Resumen Derecho Romano

Resumen de Vanesa Leguizamon.

 

Parte I.

 

 

1-     Roma en la historia de la humanidad.

 

1-1-1. Las revoluciones culturales:

 

Es el paso del hombre por el tiempo. Así se habla de una primera revolución cultural que estaría constituida por el paso del hombre del paleolítico al neolítico; una segunda revolución urbana y una tercera, que seria la industrial.

Y se puede decir que estamos en una cuarta revolución que es la tecnología.

 

1-1-2 Primera revolución del paleolítico al neolítico. Consecuencias.

 

La primera revolución consistiría en que el hombre mero recolector de alimentos, habrá de convertirse en un productor de alimentos; de depredador de la naturaleza pasara a ser su colaborador.

 

Causas: se produjeron cambios climáticos que modificaron el hábitat humano. Lo que hizo que los desiertos desaparecieran, que aparezca llanura y de ahí animales y para que no se escaparan comenzaron a construir corrales o cerca. Esto llevo miles de años.

 

Consecuencias: 1-Abundancia alimentaria: los alimentos dejan de ser escasos y el hombre empieza a comer mejor, lo que lo hace más  resistente al medio hostil.

2-Explotación demográfica: madres más sanas y mejor alimentadas tienen hijos más fuertes, en consecuencia hay menos mortalidad infantil. Y ya desde pequeños les enseñan a defenderse a ser guerreros y a trabajar en sus territorio.

3-Paulatina sedentarizacion: comienzan a construir casas y a cuidar sus almacenes. Ante el agotamiento de los suelos por cultivos intensivos, comienza a hacer obras de riego y fertilización que  lo arraigan cada vez más.

4-Aparición del concepto de exclusividad en el usufructo

5-Aparición del concepto de soberanía

 

1-1-3. Situación previa a la revolución urbana: la Gens

 

Una de las características de estos grupos era que sus miembros se conocían entre si, y a su vez, se re-conocían como integrantes del grupo. La producción agropecuaria era cerrada.

La gens constituía, en los tiempos inmediatamente anteriores a al fundación de Roma, un grupo humano primordial, de unidad económica, militar, religiosa y jurídica, que ejercía soberanía sobre un territorio; integrado por personas que descendían o creían descender de un antepasado mítico común y que estaban sometidos a la jefatura vitalicia de uno de sus miembros que recibían el nombre de pater.

 

Clients

 

En torno de los miembros de esos grupos humanos primordiales que constituía cada gens, se fueron constituyendo agrupaciones de individuos que recibían el nombre de clients.

Estos a cambio de protección y de las tierras para producir que recibían de la gens, estaban comprometidos fundamentalmente a brindar asistencia bélica, ya sea para la defensa o el ataque, y ocasionalmente económica.

Estos clients no deben confundirse con esclavos, ya que gozaban la plena libertad, la única limitación que tenían es que jamás podían llegar a ser miembros de la gens.

 

1-1-4. La revolución urbana. Consecuencias modelo oriental y occidental. Modelo romano.

Sinecismo: alude a un proceso histórico por el cual una serie de poblaciones aisladas se juntan formando una Ciudad-Estado para mayor protección.

 

Esta revolución consistirá en que estos grupos parentales, por causas diversas, van abandonando paulatinamente su aislacionismo y se integran en una unidad política mayor que termina absorbiéndolos y haciéndoles desaparecer.

Las consecuencias son: 1- Aparece la idea de propiedad exclusiva

2-      Aparecen los excedentes de diversos bienes: como consecuencia de la división de trabajo y del mejor aprovechamiento del mismo aumenta el rendimiento y la producción.

3-      Diferencias sociales: se van diferenciando las personas que van a poseer más riqueza de los que no.

4-      Descendencia por vía paterna

5-      Aparición de sectores no productivos

6-      La escritura: la necesidad de llevar registros en virtud de la proliferación de bienes y el ensanchamiento de la actividad  comercial hace aparecer la escritura.

7-      El derecho: cuando los hombres dejan de pertenecer a un grupo parental que era el centro de imputación de norma, cada uno de ellos se convierte en un ser responsable de sus actos y pasible de ser sancionada por sus conducta antijurídica

 

Modelo oriental de revolución urbana.

 

Llamamos modelo oriental de revolución urbana al que se da cuando los grupos parentales son absorbidos por un sistema teocrático, de gran extensión territorial, monárquico, absoluto, autocrático, generalmente hereditario y con economía fundamentalmente basada en la obra pública.

Dentro de este modelo entran la civilización sumeria y las mesopotámica que la siguieron la hebrea y la egipcia.

En el modelo oriental el gobierno es ejercido directamente por un Dios como el faraón de Egipto o por sacerdotes de             Dios caso de Israel.

El monarca es “señor” dueño del territorio y de sus ocupantes libres súbditos. Los súbditos están sometidos a al voluntad del monarca que no debe rendir cuentas a nadie por sus actos y que gobernara, obviamente, hasta su muerte o voluntaria abdicación.

 

Modelo occidental de revolución urbana.

 

Aparece en lo que actualmente conocemos como Grecia una revolución distinta al del otro modelo, recibe el nombre de polis (griego), civitas (latín) o ciudad-estado (castellano).

Hemos definido a la ciudad- estado como una comunidad de hombres libres que se autogobiernan, residente (junto con otros grupos humanos subordinados o permitidos) en un territorio-en principio- autoabastecí ente, alrededor de un centro cívico donde funcionan los órganos de acción política y cultural.

 

Si se habla de Oriente, se piensa en un sistema de centralización del poder, un ejercicio absoluto del mismo, pautas de conductas muy severas y gran resistencia al cambio.

Si se habla de Occidente, en cambio se piensa en un poder dividido, un campo de libertades muy amplias, gobiernos que son responsables de su gestión, circulación periódica de los gobernantes y una gran movilidad social.

 

Modelo romano.

 

La ciudad de Roma comienza siendo un ejemplo claro de Revolución Urbana Occidental y termina desarrollando un modelo similar al Oriente.

Roma es, en principio, una ciudad-estado como tantas otras del mediterráneo, constituida por poblaciones provenientes del Asia Central y siguió un proceso de nacimiento similar al de las poleis griegas: paso por una federación de grupos precivicos (gens) a someterse a un monarca común (Rex en Roma y Basileus en Atenas) desplazado luego por la aristocracia (patricios en Roma y eupatridas en Atenas) y que luego serán reemplazados por los detentadores del poder económico (timocracia).

 

La revolución industrial

 

Durante los siglos XVIII y XIX se producen una serie de innovaciones técnicas, invenciones y descubrimientos que generan un cambio fundamental en la cultura y que es conocido como revolución industrial

En la práctica la revolución industrial consistió en la aparición de las fabricas, en la que los obreros trabajaban con instrumental y maquinaria ajena, lejos de su hogar, lo que provoco un aumento en la producción de bienes, una acumulación y concentración de la riqueza.

 

La revolución de las comunicaciones

 

A partir de la invención de la telegrafía, la telefonía la radio y la televisión estamos en la cuarta etapa de la revolución la de la comunicación.

 

1.2 Orígenes de la civitas roma

 

1.2.1Historia legendaria de la fundación de roma.

 

El relato tradicional arranca de un príncipe troyano Eneas huye de los invasores griegos antes de que lo atrape Agamenón, viaja y llega a Cartago. Allí Eneas sedujo a la reina Dido y luego la abandona y se va a Italia, lo que provoco el suicidio de la monarca y el odio de los cartagineses.

Una vez llegada ala península italiana, Eneas y sus compañeros luchan contra unos pueblos autónomos encabezados por estrucos, para lo que deben aliarse con el rey Latino. Obtenida la victoria Eneas se casa con la hija de este rey. Cuando muere Eneas sus descendientes fundan la ciudad de Alba Longa en la que reinaran por doce generaciones.

El ultimo rey de esa ciudad va a ser Numitor que va ha ser derrocado por su hermano Amulio. Numitor no tenía más que una hija llamada Rea Silvia a la que para evitar que tuviera hijos con aspiraciones al trono Amulio obligo a que se consagrara como virgen a la Diosa Vesta. Pero Rea Silvia se enamora y queda embarazada y tiene a dos hijos varones por lo que Amulio se entera y los manda a matar y lo tiran al río. Pero es encontrado por una loba o una prostituta no se sabe con certeza que los amamanto. Estos dos varones se van a llamar Rómulo  y Remo.

 

1.2.2 Cuadro político social del lacio.

 

El Lacio es el valle por el cual corre el Río Tíber.

Hacia el siglo IX (A.C.) el cuadro podía definirse así: en Grecia aqueos y dorios, en Italia latinos, sabinos, venetos, yapigos y estrucos, en el norte de Italia y parte meridional de Francia los galos.Todos ellos, co9n excepción de los estrucos, de origen indoeuropeos. Esos pueblos no habían ingresado en la revolución urbana y vivían en grupos parentales.

 

1.2.5. Teoría diversos sobre el origen de patricios y plebeyos.

 

Se clasifican de la siguiente manera:

1-      Teoría basada en la historia legendaria: los patricios serian los herederos de los cien senadores (patres) designados por Rómulo.

2-      Teorías basadas en procesos políticos nacionales: los descendientes de los indoeuropeos son los patricios y de los pueblos que habitaban previamente la región son los plebeyos. Los descendientes de los latinos son patricios y los de los sabinos plebeyos. Los descendientes de los estrucos son patricios y los indoeuropeos plebeyos.

3-      Teorías basadas en condiciones sociales: los descendientes de los miembros de las gens son patricios y los de los clients son plebeyos.

4-      Teorías basadas en procesos militares: los descendientes de los primitivos romanos son patricios y los descendientes de los pueblos derrotados, erradicados de su ubicación y transplantados a las afueras de Roma son plebeyos.

 

Se puede determinar con precisión que:

1-     Patricios y plebeyos habitaban barrios distintos en Roma;

2-     Originariamente no tenían los mismos dioses (Juno, Júpiter y minerva los patricios y Ceres, liber y libera los plebeyos);

3-     Los plebeyos tenían inferior condición cívica y social;

4-     Los plebeyos eran un grupo numéricamente mayoritario y abierto a incorporaciones y los patricios no.

Con todos estos elementos puede establecerse una teoría mixta que sostenga que los patricios eran descendientes de los primitivos habitantes de Roma (de allí su existencia de barrios distintos y diferencias sociales), que los plebeyos fueron poblaciones desarraigadas y establecidas en las afueras de Roma para poder controlarlas y que los hombres que individualmente se incorporaban a Roma lo hacían como plebeyos (de allí su poderío numérico)

 

1.2.6 Periodización de la historia de roma.

 

Según Lapieza Elli: Ciudad quiritaria es la primera etapa, el rasgo principal es que durante ese periodo el poder residía en los quirites (patricios) y no en los reyes. Por eso termina esa etapa no cuando cae el Rex Tarquino el Soberbio (509 a. C), sino cuando queda definitivamente asegurada la incorporación política de los plebeyos al acceder estos a las magistraturas superiores (367 a. C).

La res-publica comienza con la integración patricio-plebeya y termina con la asunción de la suma del poder público por parte de Augusto (27 a.C).

La tercera es el Principado, que se entiende que el poder lo ejerce un ciudadano que es igual a los demás y solo el “principal entre iguales”.

La ultima etapa es el Dominado porque se entiende que a partir de la asunción de Dioclesiano, al concluir la crisis del siglo III, el poder ya no reside en un ciudadano en teoría igual a los demás, sino que queda depositado en el Emperador que es el “señor” (Dominus) y que gobierna sobre sus súbditos, culminando así el proceso de “orientalizacion” del sistema político de Roma.

A esta división cuatripartita Lapieza Elli la hace coincidir con una división de la historia del derecho romano en Arcaico (ciudad quiritaria), preclásico (res-publica), clásico (principado) y posclásico (dominado).

 

1.3. La monarquía. Historia política y constitucional.

 

La monarquía comienza con la fundación de Roma en el año 753 a.C y finaliza con la derrota de Tarquino el Soberbio, en el año 509 a.C.

 

1.3.1. El Rex. Poderes y características.

 

Entre los poderes del Rex, podemos mencionar:

1-     Es el supremo sacerdote de la comunidad: tiene los auspicia y dirige las sacras. Como sumo sacerdote, regula toda la vida religiosa de la ciudad; es el intérprete de los dioses. Bajo su dirección están los colegios sacerdotales que le ayudan en sus funciones.

2-     Nombra a los sacerdotes y a los auxiliares del poder real.

3-     Dirige la defensa y comanda las fuerzas militares. La suprema dirección de las guerras y la organización de la defensa de la ciudad, son de su competencia, como así también le corresponde realizar la leva, imponer medidas de disciplina, repartir el botín y nombrar sus auxiliares militares.

4-     Representa a la comunidad en su relación con otros estados; declara la guerra y acuerda la paz y alianza con otros pueblos.

5-     Organiza la civitas.

6-     Mantiene el orden interno y tiene el uso de la coercitio para compeler con castigos a los que no acaten sus órdenes.

7-     Distribuye el ager publicus.

8-     Es el interprete del derecho, pues señala la norma jurídica aplicable, ya sea en virtud de la interpretación de las mores maiorum, o del ius edicendi, asesorado por los colegios sacerdotales.

9-     Tiene funciones jurisdiccionales: se encuentra a su cargo la represión penal de los delitos que afecten las relaciones con la divinidad, y la paz y seguridad del estado, tales como el parricidium y la perduellio.

Las características de la monarquía son:

1-      Es vitalicia e irresponsable: el rex no debe rendir cuentas a nadie por sus actos, y por su carácter soberano no esta sometido a tribunal alguno,

2-      Monocratica: el rex no tiene colegas, aunque cuenta con colaboradores.

3-      Sagrada: todo ataque contra el rex es considerado un sacrilegio.

4-      Probablemente no hereditario: esto es lo que se llamo interregnum: muerto el rex, los auspicios volvían a los patres del senado, quienes elegían a uno entre ellos para que, por el termino de cinco días, ejerciera el imperium con el nombre de interrex, que luego entregaba a otro pater por igual termino, y así sucesivamente, hasta que reunidos los comicios curiados, el interés de turno proponía un nuevo rex. Si este rex era aceptado y los auspicios resultaban favorables, recibían la lex curiata de imperio (aprobación por parte de las curias). Finalmente procedía la inauguratio que cumple el propio rey en cuanto augur.

 

1.3.2. El imperium.

 

El poder del rex consistía en el imperium o suprema autoridad civil y militar, fundada en el derecho del rex para determinar por medio del auspicium, cual era la voluntad de los dioses (obviamente el conocía la voluntad de los dioses, que de hecho era su voluntad). Entonces podemos decir que el imperium es un tipo especial de poder que tuvo el rex y más tarde los magistrados de la respublica.

El imperium es un poder soberano, unitario, originario e ilimitado.

 

Los distintos reyes.

 

En la monarquía latino-sabina, el rex tenia una posición débil, frente a la asamblea de patres respecto de los cuales era simplemente Primus inter pares; en cambio, la fase estruca representa una estructuración mas perfeccionada del régimen monárquico, con mayores poderes, fundamentalmente basados en el imperium.

Rómulo es el primer rex de origen latino, se le atribuye la organización política de la ciudad.

A la muerte de Rómulo, le sucedió un sabino. Numa Pompilio, a quien se le atribuye haber organizado todo lo concerniente a la religión y haber creado los primeros colegios sacerdotales.

Muerto Numa, un latino, Tulio Hostilio, fue un rex salvaje y guerrero y se le adjudica la destrucción de Alba Longa.

El cuarto rex fue sabino, Anco Marcio, hizo construir el puerto de Ostia.

Luego fue elegido un estruco, Tarquino el Antiguo, restauro las murallas de la ciudad e hizo la cloaca máxima.

Servio Tulio a el se le debe la restructuración de la asamblea popular, los comicios, organizados en base a la riqueza fundiaria.

Tarquino el Soberbio no fue querido por el pueblo.

 

Colaboradores del rex.

 

-         el praefectus urbis, que reemplazaba al rex en caso de ausencia.

-         Los duoviri perduellionis, encargados de las sentencias por traición.

-         Los dos questores parricidii, encargados de investigación del delito

-         Los tribuni celerum, comandaban la caballería.

-         El magíster populi era el que comandaba el ejército.

1.3.3. El senado en la monarquía.

 

El senado estaba integrado por los jefes de las gentes, y era el representante de la soberanía de los grupos cuya federación había constituido roma.

Era un consejo de asesores del rex, sus miembros pertenecían a las nobles y ricas familias que habían surgido cuando desaparecieron las gens.

Eran designados por el rex. Los senadores eran titulares permanentes de las auspicias-privilegio de interpretar el sentir de la divinidad con respecto a los acontecimientos y en consecuencia, a futuras conductas humanas- y de las autoritas, que en esa época significaba capacidad de dar sanción ritual a los actos-.

Como consecuencia de ello los patricios integrantes del senado, controlaban la vida política y aseguraban la continuidad constitucional, por medio del interregnum.

La función consultiva propia del senado en todas sus épocas, no obligaba con sus decisiones al rey, ni este estaba obligado a pedir su parecer.

 

1.3.4 Los colegios sacerdotales.

 

Los colegios sacerdotales se originaron en el ordenamiento gentilicio y federativo y, juntamente con el rey, conformaban los poderes religiosos.

v     El colegio de los augures: era el depositario de la doctrina de los auspicios y augurios.

v     El colegio de los pontífices: eran los custodios e intérpretes de la tradición. Aconsejaban al rey sobre asuntos del ritual y eran guardianes del fas y del ius. El colegio de los pontífices estaba presidido por el pontífice Maximus, y tenia una amplia esfera de acciones:

  • La asistencia a todos los sacrificios llevados a cabo por el rey o los magistrados,
  • Redactaban el calendario religioso de la comunidad,
  • Llevaban registros de los acontecimientos mas notables de cada año,
  • Presidían los comicios curiados- que en esos casos recibían el nombre de comitis calatis- para la redacción de testamentos y para formalizar las adrogaciones,
  • Respondían a las consultas  sobre problemas jurídicos, indicaban que acción se debía intentar y proporcionaban la formula a utilizar en el proceso.

v     El colegio de los feciales: se encargaban de los aspectos ceremoniales y religiosos, de los límites territoriales y todo lo relacionado con las relaciones internacionales, en especial la declaración de las guerras, la concertación de la paz y la fijación de límites.

v     Los flamines mayores: se encargaban del culto de la antigua triada capitolina. Oficiaban en la ceremonia nupcial de la confarreatio.

v     Los salii o danzantes: que invocaban la protección del dios Marte con danzas sagradas.

v     Los iuperci o hermandad del lobo: que corrían alrededor del pomerium y de ese modo ahuyentaban los malos espíritus  y aseguraban la fertilidad de las mujeres.

 

1.3.5. División territorial de la ciudad. Las cuatro tribus

 

Se le atribuye al sexto rey, Servio Tulio, la división de la población en unidades domiciliarias llamadas tribus, reforma orientada a incluir a pobladores que no estaban encuadrados en las gentes; precisamente aquellos que constituirían la futura plebe. Esta organización barrial por tribus, daría a la plebe su primera estructura para la lucha política que mantuvo con el patriciado.

 

1.3.6. Conflicto político del rex con los patricios. El fin de la monarquía.

El alzamiento contra Tarquino el Soberbio fue una reacción de los patricios contra el poder del rex, que se había incrementado fuertemente por la transferencia a los órganos unitarios de la civitas, de atributos soberanos de los grupos gentilicios confederados y por el carácter militar del iperium que habría impuesto las dinastías estrucas. El cargo del rex no desapareció por completo, quedo reducido a funciones religiosas-rex sacrorum-, este cargo era vitalicio.

Los poderes y atribuciones que había tenido el rex fueron controlados por la aristocracia patricia luego del derrocamiento de Tarquino. El patriciado confío esas funciones, a miembros de su propia clase en forma de temporarias y distintas magistraturas supremas.

Abolida la monarquía por la rebelión patricia, las poderosas familias patricias se hacen con las riendas del estado hasta el 367 a.C., en que por primera vez se admite que un plebeyo pueda llegar al consulado, de modo que se ha llamado a este periodo “estado con base gentilicia”, “estado patricio o ciudad quiritaria”, y será recién en el siglo III a. C., cuando la forma política republicana se encuentre en su mayor apogeo.

Entonces podemos decir que la respublica surge cuando se da este conflicto y evolución patricios-plebeyos:

  1.         I.      La plena integración de la plebe en la civitas, que culmino en el año 367 a.C con la ley Licinia Sextia, que estableció:
    1. Que uno de los cónsules podía ser plebeyo
    2. Desgloso de la magistratura del consulado la función jurisdiccional, que se confío a un collega minor patricio, con el antiguo nombre militar del praetor.
    3. Reglamento la distribución del ager publicus, tanto a patricios como plebeyos.
    4.      II.      La transformación de los cuadros militares- populus- en comicios
    5.    III.      El recorte y transferencia del imperium real a los magistrados.

 

1.4. La respublica. Historia política y constitucional.

 

Res, significa en cierto sentido “cosa”, como “centro de interés” y publica que es el adjetivo de populus (pueblo): por consiguiente quiere decir “cosas atenientes al pueblo” o “cosas que le interesan, le preocupan o corresponden al pueblo”.

 

1.4.1 Comienzo de la respublica. El conflicto plebeyo. La integración.

 

 

Al caer el ultimo rey de Roma la situación social presentaba una división tajante entre patricios y plebeyos, aquellos ejercían los cargos políticos y religiosos, reservaban para si las tierras publicas que iban conquistando y supervisaban las actividades de los plebeyos a través del ejercicio de la autorictas.

Contra esa situación de desigualdad se alzaron y lucharon los plebeyos, para poder alcanzar el mismo estatus social y político que tenían los patricios. Esa lucha se desarrollo desde la abolición de la monarquía hasta que en el año 367 a.C., los plebeyos alcanzaron el derecho a ocupar la que era considerada la más alta magistratura con ejercicio de imperium, es decir, el consulado.

Los plebeyos utilizaron como arma de lucha social la secesión (el retiro de la ciudad), la huelga (dejaban a la ciudad sin mano de obra) y la negativa a acudir a las armas (dejaban a la ciudad sin defensa). Las características mas importante de esta lucha fueron la designación de dos jefes de la plebe que recibieron el nombre de tribunos de la plebe, elegidos por los plebeyos (año 494 aC), la elevación del numero de esos tribunos a cuatro (año 471 aC), la aprobación de la lex Valeria Horatia (año 449 aC) que consagro la inviolabilidad de los tribunos.

En el año 471 a.C los plebeyos logran que se les reconozca el derecho de reunirse en comicios tribados pero sin la asistencia de los patricios. Estos comicios tomarían decisiones que se llamarían “plebiscitos”. La lex Hortensia de 267 a.C confirmo la lex Valeria, que daba fuerza de ley a los plebiscitos.

En el año 449 a.C mediante una lex Valeria Horatia se dispone que habría inmunidad para el que matara a cualquier ciudadano que hubiera atacado a un tribuno y por ello hubiera sido declarado sacer (sacrílego), lo que, sumado a que los plebeyos habían hecho un juramento de matar a los sacer, convertía de hecho a los tribunos en inviolables bajo pena de muerte.

Este proceso de conquista siguió hasta que los plebeyos lograron en el año 450 a.C que se dictara la ley de las doce tablas, en el año 445 a.C que se anulara la prohibición de matrimonios mixtos, en el 409 a.C que hubiera jefes militares plebeyos. Finalmente se dicto una disposición en el 367 a.C por medio de la cual los plebeyos lograron acceder al consulado y al reparto de tierras públicas.

 

1.4.2. El populus y los comicios.

 

Populus: es el concreto conjunto de los ciudadanos o también conjunto de los ciudadanos reunidos con las armas en la mano. Las primeras formas de votar estaban ligadas a los gritos o ruidos que hacían los ciudadanos al entrechocar sus armas, ya fuera para aprobar o desaprobar.

 

1.4.3. Etapas de la evolución político-social de la respuplica

 

Ë    Etapa del perfeccionamiento de la integración patricia-plebeya: se desarrolla entre los años 367 a.C y 287 a.C

Ë    Etapa del apogeo de la respublica: (287 a.C a 218 a.C). Termina cuando triunfan las tendencias expansionistas a partir de la segunda guerra punica.

Ë    Etapa de la expansión imperialista: (218 a.C a 133 a .C). Como consecuencia de la guerra y posterior derrota de Cartago. Roma queda como potencia dominante en el Mediterráneo y las clases altas se apoderan de enormes latifundios que necesitan muchos esclavos para ser exportados. La triste situación del empobrecido campesinado por consecuencias de las guerras lleva a los hermanos Graco a encabezar sus reivindicaciones hasta que imponen leyes de reforma agraria.

Ë    Etapa de crisis de la respublica: (133 a.C a 49 a.C ). Por la ineficacia de las instituciones políticas romanas se desata una severa crisis. Hasta que cayó Julio Cesar en el año 49 a.C concentra el poder en sus manos y se desatan las guerras civiles.

Ë    Etapa de las guerras civiles: (49 a.C a 27 a.C)

 

 

1.4.4 Expansión y organización del ámbito hegemónico romano dentro y fuera de la península italiana

 

Los griegos organizaban su ámbito de hegemonía a través de una red de tratados bilaterales que formaban “ ligas” supeditadas a la potencia dominante como fueron, por ejemplo, Atenas y Esparta y ese fue el sistema que siguieron en general todas las poleis

.

Fuera de Italia Roma consideraba los territorios como propios y a los habitantes como extranjeros. Recién en el tercer siglo de nuestra era los habitantes de los territorios no italianos de Roma fueron considerados ciudadanos romanos.

 

1.4.5. Las magistraturas. Clasificaciones. El cursus honorum. Funciones y características de cada magistratura.

 

Son ordinarias las magistraturas que forman parte de la estructura constitucional de Roma en forma permanente, como la cuestura, el edilato, la pretura, el consulado y la censura.

Son extraordinarias aquellas que si bien son constitucionales solo aparecen en casos excepcionales, como la dictadura.

Son mayores las magistraturas que podían consultar los auspicios de los dioses y valerse de ellos para justificar o reforzar sus decisiones y son la dictadura, el consulado, la censura y la pretura: denominándose menores a las restantes que no tienen ese privilegio.

Son curules las magistraturas que otorgan a los ciudadanos que las detentaban el honor de sentarse en una silla plegadiza portátil que lleva ese nombre (curul), privilegio reservado a las magistraturas mayores y también al edilato curul; siendo las restantes no curules.

Son plebeyas aquellas cuyo integrantes son elegidos en comicios donde votan únicamente los plebeyos y son ellas el tribunado y el edilato plebeyo. Obviamente las otras magistraturas son del pueblo.

El cursus honorum es un régimen que condiciona, gradúa y ordena el acceso a las distintas magistraturas:

  • No se pueden desempeñar dos magistraturas ordinarias simultáneamente
  • Para asumir nuevamente la misma magistratura deben haber transcurrido diez años
  • Entre el ejercicio de dos magistraturas curules distintas deben transcurrir dos años
  • La edad minima es de 27 años, siempre y cuando se hayan cumplido diez años de servicio militar
  • El orden en que debía accederse a las magistraturas sin poder saltear ninguna era: edilato, cuestura, pretura, consulado, censura.

 

Todas las magistraturas poseen características que le son comunes:

a)      Gratuidad: Los romanos entendían que la función pública era un honor, por lo que no correspondía que ellos cobraran por el ejercicio de la misma. Lo que provoco que solo los muy ricos podían acceder a las magistraturas.

b)      Responsabilidad: el magistrado debía responder moral y legalmente por sus actos, especialmente si se había enriquecido en el ejercicio de su función.

c)      Periodicidad: todos los magistrados eran elegidos por periodos ciertos de tiempo. La regla era la anualidad (ediles, cuestores, pretores y cónsules) y las excepciones la constituían la censura (18 meses) y la dictadura (6 meses)

d)      Colegiabilidad: las magistraturas estaban siempre desempeñadas por dos o más titulares que, en principio no tenían delimitadas sus funciones, sino que todos los colegas tenían la misma incumbencia. Por razones prácticas se acostumbro que los magistrados se turnaran en la ciudad mes a mes y en campaña día a día, pero manteniendo siempre entre colegas el ejercicio de la intercessio (poder de veto), por lo que la decisión de uno de ellos no coincidía con su colega, bastaba con que este se opusiera para nulificarla. La única magistratura que quedaba fuera de estas características era la dictadura.

e)      Efectividad: en un comienzo los magistrados indicaban quienes serian sus sucesores y la votación popular era casi un mero trámite. Con el tiempo el pueblo pudo aprobar o no al candidato propuesto por quien dejaba el cargo y, finalmente, se incorporaban como candidatos a todos aquellos que se ofrecían y el pueblo elegía entre ellos decidiendo con su voto a quien le confería el cargo. El único que era elegido por el cónsul y aprobado por el senado era el dictador.

 

Funciones de cada magistratura:

ü      Dictadura: extraordinaria, con imperio, mayor, no colegiada ni electiva. Duraba generalmente 6 meses. Se encargaba de circunstancias graves de carácter militar.

ü      Consulado: ordinaria, mayor, con imperio. Convocaba y presidía al senado y los comicios, era el jefe militar supremo y cumplía en general las funciones de “jefe de estado”. Era elegido por los comicios centuriados.

ü      Pretura: ordinaria, mayor, con imperio y aparece como colega menor de los cónsules. Con funciones militares. Eran elegidos por los comicios centuriados.

ü      Cuestura: ordinaria, menor, con imperio y con funciones de policía, para lo que estaba facultada para imponer multas y castigos, y también para establecer reglamentaciones comerciales y normas de convivencia. Son elegidos por los comicios tribados.

ü      Edilato: ordinaria, menor, sin imperio y con funciones vinculadas con la vida urbana. Había dos ediles curules elegidos por los comicios tribados y otro dos plebeyos elegidos a través de los concilia plebis.

ü      Censura: ordinaria, mayor, no tenia imperio y duraba un año y medio, pero se elegía cada cinco años. Eran elegidos por los comicios centuriados y significaban el más alto cargo. Se encargaba de realizar la lectio senatus, es decir, hacer la lista de los miembros del senado. Mediante esta facultad otorgada por la lex Ovinia, los censores procedían a incorporar cada cinco años al senado a los magistrados que hubieran terminado sus funciones desde la ultima lectio senatus, ejerciendo la prerrogativa de tachar a aquellos senadores que, a su exclusivo juicio, merecieran reproches vinculados con la ética publica. También realizaban un censo económico de la población. Eran encargados de cuidar la moral pública. Los cenadores no estaban subordinados a ninguna clase de intercessio.

 

1.4.6 El tribuno de la plebe. El antipoder. Facultades. Prerrogativas y funciones.

 

Nacido del conflicto patricio-plebeyo. El va a defender lo que hoy llamaríamos “garantías constitucionales”.

El tribuno era inviolable, es decir que estaba más allá del poder de cualquier otro magistrado. Tenía la facultad llamada intercessio de vetar cualquier decisión de cualquier magistrado, aunque tuviera el acuerdo del senado y aun podía vetar una decisión del senado. Podía también poner mediante la coercitio a cualquier persona que lo turbara en sus funciones y convocar a la plebe a comicios a través del ius agendi cum plebis. Através del auxilium podía extender su inviolabilidad a cualquier perseguido que a su juicio lo fuera injustamente, dándole una especie de asilo.

El tribunado no formaba parte del cursus honorum y las únicas características que lo asemejan a las otras magistraturas es la anualidad y la gratuidad.

 

1.4.7. El senado. Composición. Funcionamiento. Su función como reservorio de experiencia política. Atribuciones.

 

El senado fue el órgano de poder que sobrevivió a todos los cambios constitucionales. Entre los siglos V y I a.C, el senado ha sido llamado “el elemento aristocrático de la respublica” y considerado como el verdadero detentador del poder. A partir de la lex Ovinia (que en realidad fue un plebiscito dictado en el 312 a.C), el senado quedo integrado por ex magistrados, sin importar que fueran patricios o plebeyos. Es decir, que para ser senador solo se exigía, como requisito haber sido magistrado y no merecer la tacha censoria.

Mecanismo para integrar el senado: cada cinco años los censores hacían una lista en la que incorporaban a todos los senadores de la lista anterior y a los que hubieran ejercido alguna magistratura durante esos cinco años. Los censores tenían dos facultades: podían tachar a los senadores que a su juicio merecían ser eliminados por su conducta y podían incorporar a algún ciudadano que, sin haber sido magistrado, hubiera cumplido con un servicio importante para Roma.

El senado republicano no tenia día ni lugar fijo ni numero mínimo de asistentes (quórum) para sesionar y solo lo hacia cuando algún magistrado en ejercicio lo convocaba. Ahí el magistrado les explicaba a los senadores el motivo de la convocatoria y luego hacían uso de la palabra por orden.

La respuesta del senado a la pregunta que formulaba el magistrado no era obligatoria para este.

El senado era generalmente requerido para opinar sobre la convivencia de designar un dictador, de convocar a un comicios para dictar una lex, de celebrar un tratado o de iniciar una guerra, Cuando un magistrado quería que una lex fuera dictada sin convocar previamente al senado, se las arreglaba para que se convocara a un concilio de la plebe.

El senado republicano anterior a la crisis no era el órgano aristocrático del sistema sino un gigantesco reservorio de experiencia política al que acudían en consulta los magistrados cuando les parecía necesario.

Los cónsules y censores eran senadores, por cuanto ya habían haber ejercido una magistratura anterior del cursus honorum, lo que les impedía apartarse de la opinión senatorial.

 

1.4.8. Los comicios. Funciones. Características y composición de cada uno de ellos.

 

A pesar de que el pueblo aparece en las asambleas populares ejerciendo su soberanía a través de la composición-elecciones de los magistrados- legislación- del estado., la republica no llego a ser una democracia en el sentido de los modernos regimenes liberales con sufragio universal, por cuanto:

  • No todos los ciudadanos tenían derecho al voto,
  • Y aun los que lo tenían, el voto tenia un valor relativo muy desigual, pues el ciudadano votaba dentro de un grupo o unidad y la decisión mayoritaria de esa unidad valía por un voto en el computo del comicios
  • Las asambleas populares dependían siempre de la iniciativa de los magistrados, tanto para su convocatoria, como en la propuesta del proyecto de ley o de la nomina de candidatos, que no podían ser alterados por el comicios.
  • El control del senado que significaba la autoritas patrum.

Todos los comicios estaban sujetos a requisitos religiosos, como la necesidad de los auspicios para convocarlos y la obnuntiatio que era el poder que tenia un magistrado para interrumpir un acto comicial aunque  hubiera sido invocado por otro magistrado, y la exigencia de que se reunieran en días fijados como comiciales en el calendario de los pontífices.

Los comicios eran convocados con una anticipación minima de 30 días, para los comicios centuriados y de 24 días que constituían tres intervalos de mercado, para los comicios tribados y los concilia plebis. En ese plazo se exponían los proyectos de leyes y las listas de candidatos y tenían lugar las contienes (asambleas convocadas por el magistrado para hacer conocer a la ciudadanía su proyecto).

Para los comicios tribados y centuriados siempre fueron obligatorios los auspicios favorables que el magistrado debía tomar en la medianoche previa a la reunión de la asamblea.

El lugar de reunión era dentro del pomerium para los comicios curiados y el concilio plebeyo, en el foro para los tribados y fuera del pomerium para los centuriados, por su origen militar.

El magistrado, una vez expuesto el objeto de la deliberación, efectuaba una rogatio (pregunta) que se contestaba con un voto afirmativo o negativo.

La votación se hacia dentro de cada unidad y, a partir de la lex Gabinia (199 a.C), el voto era secreto.

 

Los comicios curiados:

 

Tienen su origen en la época monárquica y sobreviven en la organización republicana, pero con funciones mas restringidas.

La organización de los comicios curiados fue el resultado de la unión del elemento territorial con el gentilicio. La reunión de los integrantes de las curias dio origen a los comicios centuriados.

Funciones durante la época republicana:

  • La votación de la lex curiata de imperio, formalidad que sigue a las elecciones de cónsul, pretor o dictador. Para ello, son convocados por magistrados cum imperio.
  • Como comitia calata _ convocados por el pontífice maximo- asisten a ceremonias religiosas o autorizan que un padre de familia pudiese adoptar a otro pater (adrogatio), o lo que en aquel momento tenia similar efecto, aprueban su testamento donde instituye heredero, intervienen en la detestatio sacrorum (renuncia al culto familiar) y en la coptatio (incorporación de una nueva gens a la civitas).

Va perdiendo desarrollo en la republica porque no se le adjudica ninguna otra función, por ejemplo, el censor asume la potestas, no con una lex curiata, sino con una lex centuriata de potestate censoria.

 

Los comicios centuriados.

 

Surgidos, de una reforma del rey Servio Tulio, estos comicios estaban organizados sobre el principio timocrático, e integrados por los ciudadanos que pudieran ser convocados o ya hubieran cumplido el servicio militar, agrupados en clases, según el censo pecuniario y según la edad en centurias de iunores –de 17 a 45 años y de seniores- de 46 a 60 años-.

De acuerdo con la riqueza, los ciudadanos fueron divididos en clases a las que se  asigno determinado número de centurias. La centuria, a los fines militares, representaba una unidad de población destinada a aportar al ejército, un contingente fijo de hombres armados, y en los comicios centuriados representaban una unidad de voto.

Los filli familias, aunque no estaban incluidos en el censo por estar sometidos a la patria potestad, integraban los comicios centuriados, pero se ignora en que forma: probablemente habrían sido inscriptos en la centuria del pater.

La competencia de los comicios centuriados se desarrolla en tres esferas: la electoral, la judicial y la legislativa.

En la competencia electoral, los magistrados mayores eran elegidos por los comicios centuriados. La presidencia de los comicios electorales corresponde a un cónsul o a un magistrado extraordinario con poder consular, la  elección de los cónsules, pretores y censores, o de magistrados extraordinarios con poder consular. Las elecciones en los comicios centuriados exigían para su validez la auctoritas patrum, posterior en sus orígenes (lex Valeria Horatia del 449 a.C) y previa a partir de la lex Publilia philionis (339 a.C). A la elección seguía la lex curiata de imperio, para los magistrados con imperio y la lex centuriata de potestate censoria, para el censor.

En la competencia judicial de los comicios centuriados se produjo a partir del año 300 a.C, con una lex Valeria que estableció la obligación moral del magistrado de llevar ante los comicios el proceso, cuando el ciudadano hubiera opuesto la provocatio contra la condena a la pena capital impuesta por el magistrado. La materia luego fue regulada por tres leges Portiae del año 195 a.C., (que establecieron sanciones contra los magistrados que no observaran sus dispociones), y por una lex Sempronia del año 123 a.C., que limitaba el poder represivo del magistrado.

Cuando el magistrado daba su sentencia condenando a la pena capital, el acusado apelaba al pueblo, que resolvía luego de 24 días. Y lo hacia sin nuevo debate: simplemente aceptaba o rechazaba la sentencia. Y no lo hacia como un juez, sino como un órgano soberano; au concordando con el magistrado sobre la culpabilidad, podía rechazar su sentencia.

En cuanto a la competencia legislativa, los comicios centuriados tienen competencia exclusiva para la votación de la lex centuriata de bello indicando (para la declaración de la guerra). Sin embargo en el periodo en que comenzó a desarrollarse la actividad legislativa, la intervención de los comicios centuriados es rara y excepcional, mientras que la mayoría de las conquistas de la soberanía popular, en perjuicio del soberano o de la magistratura, fueron obra de los comicios tribados.

Los comicios centuriados se reunían fuera del pomerium, en el campo de Marte. La convocatoria debía efectuarse con una anticipación minima de 30 días a la fecha de la votación, y luego con una anticipación de 24 días, que constituían tres intervalos de mercado.

Los comicios centuriados solo podían aprobar o rechazar las propuestas, lo que demuestra la subordinación del pueblo al magistrado convocante, quien podía interrumpir la votación en cualquier momento, repetirla, o no proclamar el resultado.

La votación se llevaba a cabo jerárquicamente por clases.

Los comicios Tribados.

 

Se origino con el resultado de la división de la población en tribus domiciliarias. Parece ser que surgieron como asamblea de la plebe. Después de la reforma de Appio Claudio, y cuando la plebe ya había adquirido una posición predominante, se comenzó a convocar con organización tribada a todo el pueblo. Hubo así nuevos comicios.

 

  • Los comicios tribados son convocados y presididos por magistrados de la republica (magistratus populi); en cambio los concilia plebis eran convocados por los tribuno de la plebe.
  • En los comicios tribados participa y vota todo el pueblo; en los concilia plebis, solo los plebeyos.
  • Para la validez de las decisiones tomadas por los comicios tribados se exigía la auctoritas patrum, mientras que esta no era necesaria para las decisiones de los concilia plebis, al menos desde la sanción de la lex Publilia Philionis (339 a.C)
  • Probablemente, también fueran distintos los días para convocar a unos y otros.
  • Con referencia a la competencia legislativa, la diferencia desaparece definitivamente a partir de la lex Hortensia del año 286 a.C., que suprime la autoritas patrum y equipara los plebiscitos a las leyes, lo que pudo colaborar en la confusión de algunos autores con respecto a estas dos asambleas.

La competencia de los comicios tribados en la esfera electoral, radica en la elección de los magistrados menores, tales como los cuestores y los ediles curules.

En la competencia judicial, podían ser llamados a juzgar sobre la provocatio en casos de multa o indemnización cuando el magistrado había sobrepasado los limites establecidos por las leyes Aternia Tarpeia 454 a.C., Sextia 452 a.C y Julia Papiria 450 a.C.

Podían ser convocados por un cónsul o por un pretor. Se reunían mediante edictum: entre este y la fecha de votación debía transcurrir 24 días. Las reuniones podían celebrarse dentro del pomerium, en el consilium. En el Foro my según la tradición en el Capitolio.

Para la votación se extrajo siempre la tribu que debía votar en primer lugar, y el resultado de la votación de esta tribu se proclamaba inmediatamente: después votaban al mismo tiempo todas las otras tribus.

 

Los concilios de la plebe.

 

Desde la creación del tribunado de la plebe y bajo su dirección, la plebe comenzó a reunirse en asambleas que a diferencia de los comicios curiados (organizados sobre un principio gentilicio) y de los centuriados (estructurados según un criterio militar-consensual), estaban basadas en el domicilio del ciudadano. Sus miembros son llamados a votar en igualdad de derecho.

La competencia electoral radicaba en la elección de los tribunos y de los ediles plebeyos.

La competencia judicial, estaba circunscripta a juzgar sobre la provocatio limitada a las multas, y si el acusador era un magistrado patricio, esta competencia correspondía a los comicios tribados.

En el derecho público tuvieron especial competencia en los atentados a la libertad de la plebe y a sus magistrados, y las tentativas de restablecer una monarquía, entre otras.

En la competencia legislativa, estos concilios tomaban resoluciones, que, en principio, solo eran obligatorias para la plebe y no requerían de las auctoritas patrum, al menos hasta la sanción de la lex Publilia Philionis. Mas adelante cuando la plebe estuvo integrada en la respublica, los plebiscitos fueron considerados obligatorios para toda la ciudadanía y se equipararon a las leyes sancionadas por los comicios. A partir de la eliminación de la auctoritas patrum y de la equiparación de los plebiscitos con las leyes mediante la lex Hortensia del 286 a,C., la diferencia entre los concilia plebis y los comicios tribados no aparece nítida y fue motivo de confusión.

Son convocados y presididos por un tribuno o por un edil de la plebe. La convocatoria se hacia en forma oral y se votaba por tribus, no siendo necesario consultar los auspicios previamente, atento a que los magistrados que presidían los concilia plebis tenían capacidad para auspiciar

En cuanto a la competencia legislativa, durante el principado estará en manos del senado a través de los senasconsultos, como del príncipe directamente en ciertos casos, por medio de ciertas constituciones imperiales (rescripta).

 

 

1.5. El principado. Historia política y constitucional.

 

Se  da en los años 27 a.C (momento en que Augusto logra concentrar el poder en su persona al ser nombrado tribuno vitalicio) y 285 d.C (año en que Dioclesiano termina con la anarquía del siglo III y asume el poder absoluto implantando la tetrarquia).

 

1.5.1 Augusto: proceso de acumulación de poder.

 

El objeto de sus primeras medidas de gobierno fue restaurar el sistema político romano  y restablecer el funcionamiento de las instituciones. En el año 29 a.C., reviso la lista de senadores y expulso a 190 miembros que considero indignos de formar parte del cuerpo.

Como jefe militar, conservo el titulo que ostentaba desde el año 40 a.C.

El senado le confirió el poder proconsular Matus et infinitum y el imperium consulare, en virtud del cual tenía el gobierno absoluto de las provincias en donde hubiera tropas destacadas, salvo África y Macedonia y la supervisión de todas las otras. Recibió también la potestas tribunicia, lo que lo convirtió en inviolable y le permitió utilizar la intercessio para oponerse a cualquier decisión de otro órgano de poder. Por la potestas censoria podía designar a los miembros del senado y removerlos cuando quisiera y por ser pontífice maximo pudo controlar toda la vida religiosa de Roma.

También tenía diversas prerrogativas que le permitían:

a)      Dirigir la política exterior

b)      Legislar mediante el dictado de dispociones que recibieron el nombre común de constituciones.

c)      El control total de la política financiera y económica incluyendo emisión de monedas.

d)      Designar a los magistrados, mediante el método de proponer candidatos únicos.

e)      Estar exento del veto de cualquier magistrado incluyendo los tribunos.

f)        Y tener el absoluto control de las fuerzas militares.

 

Dinastías durante el periodo.

 

La forma de determinar la sucesión al trono de cada nuevo príncipe, en principio se seguía el sistema de la cooptación, por el cual cada príncipe elige al siguiente, adoptándolo y compartiendo el gobierno en vida.

Se distinguen cuatro dinastías:

W      Dinastía Julio-Claudiana:

  1. Octavio Augusto
  2. Tiberio
  3. Calígula
  4. Claudio
  5. Nerón

W      Dinastía de los Flavios:

  1. Vespasiano
  2. Tito
  3. Domiciano

W      Dinastía de los Antoninos:

  1. Nerva
  2. Trajano
  3. Adriano
  4. Antonio Pío
  5. Marco Aurelio
  6. Cómodo

W      Dinastía de los Severos:

  1. Septimio Severo
  2. Caracalla
  3. Heliogábalo
  4. Alejandro

La dinastía Julio.Claudiana introduce en el poder a los miembros de las grandes familias aristocráticas romanas.

La dinastía de los Flavios significo el acceso al poder de la burguesía romana en la figura de sus generales mas aguerridos.

En la dinastía de los Antoninos se va a dar una gran extensión territorial y un gran poderío militar.

 

La pax romana.

 

Se denomina así a los dos años en que se pudo vivir en paz y prosperidad en el imperio.

La paz y la incorporación de nuevos territorios trajeron  nuevos beneficios económicos y permitieron un cierto grado de industrialización.

También hubo un mejoramiento y cuidado de caminos y puentes, como la desaparición de los peligros que significaban los piratas, beneficio el comercio interno y externo.

 

La crisis del siglo III.

 

La muerte de Alejandro fue seguida por una terrible crisis.

Los soldados y diferentes ejércitos proclamaban emperadores a sus comandantes. Los gobernantes utilizaban su fuerza para saquear sin piedad a las pacificas y prósperas ciudades del imperio.

La masa de riquezas concentrada como resultado de las conquistas de los siglos anteriores, se dedico a la promoción del consumo, y no a la producción.

Los impuestos se elevaron enormemente.

 

1.5.2 Naturaleza jurídica del principado: diversas teorías.

 

Teodoro Mommsen dice que es un sistema institucional del principado como una Diarquía, es decir, un gobierno de dos cabezas.

El decía que el príncipe y el senado compartían el poder y se basaba en lo siguiente:

b     Había provincias gobernadas por el príncipe y otras por el senado. Por ejemplos las provincias romanizadas estaban a cargo de gobernadores designados por el senado; en cambio las provincias recientemente incorporadas a Roma estaban a cargo de gobernadores designados por el príncipe.

b     El príncipe designaba a los senadores y los senadores al príncipe. Mientras el príncipe designaba y removía a los senadores a través de la lectio senatus que emitía su carácter de poseedor de la potestas censoria; el senado se limitaba a “recibir” o “reconocer” formalmente al príncipe una vez que este había asumido.

b     El senado y el príncipe emitían moneda. Mientras el príncipe se encargaba de las de oro y plata; el senado emitía a las de bronce y cobre.

b     Había dos cajas del tesoro separadas. El príncipe recaudaba para su fortuna personal, que recibía el nombre de fisco y el senado tenia su propia caja que se llamaba erario.

 

Por nuestra parte podemos decir que era un sistema atípico pero mucho más cercano a la monarquía que a la republica.

 

Los poderes del príncipe.

 

խ      La potestad tribunicia, por la cual se lo consideraba inviolable y gozaba de la intercessio contra las iniciativas del resto de los magistrados republicanos.

խ      El imperio proconsular, que le otorgaba poder sobre las provincias y sobre el ejército.

խ      La potestad censoria, con la cual tenia el control del senado, a través de la lectio senatus.

Era considerado también el maximo intérprete del derecho, y el príncipe se convirtió en el tribunal de apelación en las provincias imperiales. Sus decisiones adquirieron fuerza de ley y se convirtieron en una de las principales fuentes de derecho.

 

 

1.5.3. Ciudadanía y clases sociales durante el principado.

 

La primera clase era la de los honestiores, integrada por senadores y los caballeros. Para pertenecer a esta clase debía mostrar una grande riqueza.

Y la otra eran los humiliores, eran los miembros de la aristocracia local y de la burguesía.

 

 

1.5.4 Organización del ámbito hegemónico romano. Territorios del príncipe y distintas clases de provincias.

 

Las comunas.

Las ciudades se convirtieron en la base de la vida social y económica en todos los territorios del imperio. Depende de los servicios prestados al emperador o al imperio las ciudades tenían tres posibilidades: ponerse al nivel de las comunidades aliadas, con una conexión tributaria parcial y una autonomía ilimitada; podía recibir la categoría y derechos de los municipia romanos.

 

Muneras

Se denomina así a las cargas públicas que tenían los ciudadanos y podían clasificarse en:

v     Personales (requerían tareas personales destinadas a cuidar obras y servicios públicos como, por ej., preservar un puente)

v     Patrimoniales (consistían en gastos destinados a preservar servicios públicos, como por ej., la comida de tropas)

v     Mixtos (eran tareas personales y acumulativamente gastos, como hacer frente a falencias en la percepción de impuestos).

 

1.6 El dominado. Historia política y constitucional. 1.6.1  Naturaleza jurídica del dominado.

 

En este periodo el emperador es el señor absoluto, este no rinde cuentas a nadie de sus actos,  y que gobernara hasta su muerte o voluntaria abdicación, sin límite alguno.

Se desarrolla desde el año 285, hasta el año 476 en Occidente y hasta el año 565 en Oriente.

Características:

J     En lo político, es un régimen absoluto, dinástico y con fundamentos teocráticos

J     En la estructura imperial, una equiparación de todas las regiones del imperio, configurándose un estado universal.

J     En lo administrativo, una separación entre la militia civil- burocracia desarrollada- y la militia amata, un ejército enteramente profesional, a cuyo mando tendrán acceso los bárbaros.

J     En lo social, rígida división en clases sociales y un sistema de castas obligatorias y hereditarias.

J     En lo económico, sistema de impuestos y contribuciones y el regreso de una economía agraria

J     En lo político-social, se concentra el poder en los grandes latifundistas.

Generalmente se presenta al dominado como el resultado de las reformas de Diocleciano y Constantino, y estos son sus argumentos:

J     En la llamada tetrarquia de Diocleciano no hay una ruptura tajante con las concepciones romanas de la elección de sucesor, su asociación al poder, el concepto unitario de imperium y el de provincia, como esfera de competencia en el ámbito de aquel. Se trataba de una combinación de monarquía colegiada y finalidad militar.

J     Diocleciano intento restaurar la romanizad y combatió las tendencias orientales y helenísticas, a diferencia de Constantino que si las acepto y las consolido.

J     En un principio el emperador Diocleciano mantuvo la tolerancia religiosa y la sustentación mística de su poder personal. La resistencia de los cristianos a los requerimientos de Diocleciano desato una terrible persecución religiosa. En cambio Constantino, integro a la Iglesia Cristiana al estado.

J     Ambos emperadores coincidieron en la tendencia a la autocracia, a la centralización burocrática, a la subdivisión territorial en provincias, ala separación de las funciones civiles de las militares, a terminar con las magistraturas republicanas y con la distinción entre la clase senatorial y ecuestre.

El gran innovador será Constantino, con su concepción de una monarquía absoluta sobre base teocratita, quien ligara al Cristianismo con el poder político, iniciando con lo que se conoció como cesaro-papismo.

 

Reformas de Diocleciano

 

Su principal objetivo será la restructuración del estado. Para asegurar la accesión al trono y una mas eficiente defensa de las fronteras, forma la denominada tetrarquia (gobierno de cuatro cabezas).

La reforma de Diocleciano es una forma de crear por la adopción y asociación al poder los hechos necesarios para la sucesión al trono. El divide el territorio y designa a dos “Augustos” y dos “Cesares”, y así quedo una descentralización administrativa.

Los “cesares” estaban subordinados a los “augustos” y Diocleciano tenía preeminencia sobre los restantes miembros de la tetrarquia. Los “augustos” casaron a sus hijas con los respectivos “cesares”, con lo que se aseguraba la sucesión y se intentaban evitar las guerras que se iniciaban por ese motivo.

El sistema de la tetrarquia estaba basado en que a los 20 años de gobierno, los “augustos” renunciaran y los “cesares” tomaran su lugar nombrando a su vez dos nuevos “cesares”.

Sin embargo después de la abdicación de Diocleciano año 305 el sistema no sobrevivió.

Diocleciano estableció el carácter hereditario del oficio castrense e impuso a los propietarios de predios rurales, la obligación de proveer reclutas. El ejército fue predominantemente mercenario.

Con la reforma monetaria e impositiva, intento poner fin a la crisis económica, pero la presión tributaria fue muy fuerte. Además de establecer impuestos que gravaban los fundos –iugatio- y las fuerzas de trabajo –capitatio-, para el mantenimiento de los servicios del estado, fue exigiendo prestaciones personales y patrimoniales, gratuitas y obligatorias, que son las muneras tales como arreglar caminos, cobrar los impuestos.

Por medio del “edicto del máximo”, fijo precios tope a los artículos de primera necesidad y a los servicios. Para evitar la escasez de mano de obra, fue configurando un sistema de castas profesionales.

 

Influencia de Constantino.

 

Luego de la abdicación de Diocleciano se produjo una guerra entre los “augustos” y los “cesares”. Constantino se enfrento y fue vencedor de esa confrontación.

El trono se hizo hereditario en la familia de Constantino, y dispuso una repartición dinástica del poder para después de su muerte. La dinastía se apoyaba en la lealtad del ejército y en el sistema religioso cristiano.

Por medio del edicto de Milán del año 313, Constantino proclamo la neutralidad del estado en materia religiosa, y favoreció a los cristianos.

Constantino había advertido que los cristianos conformaban la única gran fuerza espiritual que podía apuntalar el imperio y arremetió contra la religión antigua.

Autorizo una jurisdicción episcopal, reconoció el derecho de asilo en los templos cristianos, autorizo a la Iglesia a recibir donaciones.

El régimen imperial fue monárquico, dinástico y absoluto, tuvo una importante burocracia y una fuerte presión fiscal y tributaria.

Constantino llevo a cabo una reorganización en la burocracia. En ella no se tuvo mas en cuenta la pertenencia a al clase senatorial o ecuestre para la adjudicación de cargos. Desde ese momento se podrá acceder a la clase senatorial por el solo hecho de haber accedido a un cargo, por lo que surgió una aristocracia de altos burócratas.

 

El imperio dividido.

 

En tiempos del dominado, el imperio quedo dividido en dos o mas partes. Cuando murió Teodosio el Grande, en el año 395, distribuyo el imperio entre sus dos hijos, dejando a Arcadio, la parte oriental y a Honorio la occidental. Las razones que llevo a la separación fue por la oportunidad política, por exigencias dinasticas, y porque resultaba mas conveniente para la defensa de las fronteras.

Hasta el año 438, las constituciones imperiales emanadas de uno de los emperadores valían también para la otra parte del imperio, por lo que, la exigencia de dos o mas titulares, significaba un ejercicio colegiado del poder y no una división.

 

Los bárbaros y la caída del imperio romano de occidente.

 

Los bárbaros entraron al servicio de las armas. Los mercenarios bárbaros ingresaban en forma individual a los cuerpos auxiliares, ya que los comandantes y la alta oficialidad eran hombres de la clase senatorial y ecuestre.

Pueblos enteros de bárbaros se instalaron como dedititii o como federados.

Fuera de los límites del imperio, la presencia de los hunos – nómades tártaros- desencadenó una serie de desplazamientos que provocaron las grandes migraciones de los pueblos que estaban en las fronteras, ya que, al abrirse paso por la estepa rusa, los hunos dislocaron el reino germánico de los ostrogodos en el 375. Los ostrogodos presionaron a los visigodos que consiguieron asilo en el imperio romano.

La parte oriental, de mejor infraestructura económica, consiguió detener a los bárbaros, a veces derrotándolos, otros pagándoles tributo.

En la parte occidental, los bárbaros se instalaron como federados, y actuaron reconociendo un poder imperial cada vez mas debilitado. A mediados del siglo V, los bárbaros quedaron dueños de la situación, hasta el derrocamiento de Rómulo Augustulo en el año 476.

 

 

1.6.2. La burocracia imperial durante el dominado.

 

{     Un rígido escalonamiento jerárquico. En su cúspide se encontraba el emperador, de quien los funcionarios recibían su nombramiento y su poder. Los de mayor jerarquía eran nombrados por un año: cuando vencía el año, se les podía prorrogar el mandato, o cambiarlos de función o dejarlos en disponibilidad. En cambio los subalternos tenían una carrera estable.

{     En razón del carácter de militia, los funcionarios recibían el cíngulo como distintivo, el peculio quasi castrense y el sometimiento a la jurisdicción de los jefes del servicio.

{     La burocracia y el ejército se hicieron pagar en especie. En el siglo V se volvió al pago en efectivo para militares y altos funcionarios.

{     A partir del año 331, se autorizo a los funcionarios a tomar a los hijos como sucesores, por lo que la militia palatina se convirtió en una casta hereditaria y obligatoria.

La administración estaba directamente a cargo de diversos funcionarios y que integraban el llamado “sacro consistorio”, cuerpo de colaboradores más cercanos al emperador.

 

Papel desempeñado por los magistrados y los senadores.

 

La pretura y la cuestura eran los cargos municipales en Roma y Constantinopla, encargados de organizar los juegos públicos.

Los cónsules, nombrados por el emperador mantenían solamente el acto de toma de posesión al principio del año y el honor de darle a este, su nombre.

A fines del principado había desaparecido la edilidad y el tribunado.

El senado solo conservaba el prestigio social. Presidido por el praefectus urbi, servia para dar carácter publico a las decisiones de índole legislativa que tomaba el emperador.

En oriente se creo otro senado. Había dos categorías: los efectivos y los honorarios. Solo los primeros integraban el cuerpo; los segundos gozaban del titulo honorífico.

 

El defensor civitatis.

 

A partir del siglo IV, el defensor civitatis, sucedió al curator rei pública, con lo que el poder imperial acentúo su vigilancia e intervención.

El cargo de defensor civitatis aparecerá en el año 364.

Era nombrado por el prefecto del Pretorio de entre las personas con costumbres irreprochables, que hubieran ejercido funciones administrativas y judiciales. A partir del año 387, se dispuso que fuera elegido por cada ciudad y confirmado por el prefecto del pretorio. Su nombramiento al principio fue en forma vitalicia, pero en el año 367, se redujo a cinco años y en el año 535, a dos años. Tuvo la supervisión de la administración y del ejercicio jurisdiccional y la misión de proteger a los humildes contra los abusos de magistrados y de la clase social más alta – honestoriores-.

A partir del año 409, se dispone que los defensores se contribuyeran por decreto de los obispos.

Las atribuciones del defensor civitatis se desarrollan en tres campos: jurisdiccional, fiscal y registral o documentario.

a)      En el campo jurisdiccional, tuvieron competencia in minoribus causis, tales a las referidas al pago de deudas ciertas, ala reclamación de un esclavo huido. También tiene una intervención en materia penal.

b)      En materia fiscal terminaron convertidos en colaboradores de la recaudación.

c)      En materia de registro y certificación, en el año 409 están encargados de levantar y recibir acta de las quejas presentadas por los provinciales. A partir del año 535, su competencia alcanza carácter general.

 

 

1.6.3. Ciudadanía y clases sociales.

 

Hay una rígida división de clases sociales y un sistema de castas profesionales, obligatorias y hereditarias. Los factores que influyeron a esta situación:

-La decadencia del sistema esclavistico, que trajo como consecuencia la reducción de mano de obra, lo que hizo que se creara nuevas fuerzas de trabajos.

-el estado podía exigir prestaciones personales, además de las patrimoniales.

-el crecimiento de la burocracia y del ejercito impuso un peso económico desproporcionado con las reales posibilidades de la población.

Principales características del sistema clasistico.

 

Se mantiene la división entre honestiores y humiliores. Dentro de los honestiores había subclases jerarquizadas, en cambio, dentro de los humiliores, las castas no encestaban jerarquizadas entre si, sino, yuxtapuestas.

 

Honestiores.

 

-         en la cima de esta jerarquía se encontraban los “nobilissimi” – miembros de la familia imperial-.

-         En el orden senatorial estaba constituido por las familias de los integrantes de los senadores de Roma y Constantinopla y por altos funcionarios.

-         Los altos funcionarios de las antiguas clases ecuestre, constituían la nobleza personal de los “perfectissimi”.

-         Los “curiales” fueron los mas gravados con las contribuciones propias de la función que les asigno el estado y eran responsables de los impuestos que pesaban sobre el territorio municipal.

Humiliores.

 

-         estaban fijados al trabajo de un predio o constreñidos a determinas funciones publicas.

-         Estaban integrados por la población urbana y la rural

-         La plebe urbana estaba dividida en diferentes colegios y corporaciones

-         La plebe rural estaba integrada por “posesores” y por “colonos”. Los primeros eran pequeños propietarios agrícolas.

Los colonos.

 

-         es un vínculo obligatorio y perpetuo entre la tierra perteneciente a un propietario y el campesino que la cultivaba.

-         Estaban ligados a trabajar las tierras.

-         La calidad del colono se adquiría: por nacimiento, por prescripción, por contrato inscripto en los registros municipales, por pena.

-         Mantenía su capacidad jurídica, salvo en su libertad de trabajo y de domicilio.

-         Gozaba del connubium, pero llego a tener que casarse con una colona del mismo dominio.

-         Gozaba del commercium, pero sus bienes garantizaban el pago del canon al propietario.

-         Tampoco podía ser separado del fundo por el propietario, ya que la tierra lo retenía y el retenía a la tierra.

-         Tanto el colono como el propietario estaban sometidos a lex fundi, que determinaba la modalidad del cultivo y del canon que se debía abonar.

 

 

1.6.4. La caída del imperio romano. Teorías sobre sus causas, mecanismo y consecuencias.

 

La caída del imperio romano implica no solamente el derrumbe de una enorme y prolongada estructura política, sino el fin de una cultura –la helénica- y define el paso de la edad antigua a la edad media.

Causas que podemos clasificar en:

Causas estructurales o endógenas:

1º.    Espirituales y morales: los escritores paganos decían que cuando Roma se veneraban los antiguos dioses, esta había podido salir victoriosa. Con el Cristianismo como religión oficial, se va de crisis en crisis. Los escritores cristianos decían que las causas de la ruina se debía a los excesos cometidos por los romanos y que era un castigo celestial.

2º.    Políticas internas: se destaca el problema de la sucesión imperial. Podemos ver la asociación-adopción, en el comienzo del principado, en donde el príncipe adoptaba a quien quería que lo sucediera y lo hacia participe del poder; la designación diferida de un sucesor; la tetrarquia instaurada por Diocleciano; el principio dinástico establecido por Constantino y continuado por Teodosio.

3º.    Causas demográficas: la insuficiencia de población, podemos nombrar la gran plaga de los años 166 a 180.

4º.    Causas económicas: la política monetaria, que produjo inflaciones y una restricción en los medios de pagos en especie; la modalidad de destinar la acumulación de capitales a inversiones de consumo y no de producción; el excesivo intervencionismo del estado en la actividad económica, que lo llevo a hacerse cargo de funciones que habían estado en la actividad privada.

5º.    Causas tecnológicas: el poseer mano de obra gratuita (esclavos) y en cantidad se desentendían de su labor y no tenían la iniciativa para mejorar la técnica del trabajo que realizaban.

6º.    Causas socio-culturales: la declinación de la civilización urbana grecorromana y la gradual barbarizacion de la población urbana.

7º.    Causas etnográficas: la pérdida de las cualidades que habían llevado al pueblo romano a una posición tan destacada, debida a la paulatina mezcla étnica ocurrida en Roma y las principales ciudades italianas.

Causas externas o exógenas:

1º.    Causas políticas externas: la acumulación de  más pueblos.

2º.    Causas ecológicas y climáticas: el empobrecimiento del suelo y la imposibilidad de producir alimentos.

 

Parte II

 

Origen y fuentes del derecho romano.

11.1 El derecho romano

11.1.1. Concepto de derecho romano.

 

Arangio-Ruiz, dice que derecho romano es el “ordenamiento jurídico vigente en las  diversas épocas de la historia de Roma” y Juan Iglesia dice que “es el Derecho elaborado por el pueblo de Roma en las varias épocas de su historia”.

Álvaro D¨Ors dice “una serie de escritos de aquellos autores que fueron considerados en la antigua Roma como autoridades en el discernimiento de lo justo e injusto; especialmente la colección de esos escritos hechos por Justiniano, a la que este agrego leyes dadas por otros emperadores y suyas también”.

Arguello dice “en su acepción mas lata, se entiende por derecho romano el conjunto de normas y principios jurídicos que rigieron las relaciones del pueblo romano en las distintas épocas de su historia, dentro de los limites marcados por la fundación de Roma y la muerte de Justiniano”. En este concepto se comprenden las leyes romanos-bárbaras.

Lapieza Elli dice “derecho romano es el complejo total de las experiencias, ideas y ordenamientos jurídicos que tuvieron lugar en el proceso histórico de Roma, desde los orígenes de la ciudad estado hasta mas allá de la disgregación de la parte occidental del imperio romano”.

Dice también que derecho romano era:

  1. Para el universitario del siglo XII: la compilación Justinianea luego bautizada como “corpus iuris civilis”.
  2. Para los europeos de los siglos XVII y XVIII: la elaboración doctrinaria hecha sobre el “corpus iuris civilis” por las diversas escuelas que constituyeron el “derecho común europeo”.
  3. Para la escuela pandectistica del siglo XIX: la labor de los estudiosos alemanes tendientes a armonizar el “corpus iuris civilis” con la realidad jurídica de su tiempo.

Llamamos derecho romano al sistema jurídico elaborado por los romanos, recopilado por Justiniano, sistematizado y actualizado por las diversas escuelas románisticas posteriores, recepcionado por las codificaciones modernas y que sirve de común denominar jurídico y cultural para la mayoría de los pueblos de la tierra.

El derecho romano esta vivo aun y puede ser utilizado en el futuro.

 

II.2. Fuentes del derecho romano.

II.2.1. Concepto de fuente formal del derecho.

 

Se llama “fuente” de derecho, a todo aquello que origina la aparición de una norma jurídica.

Se han distinguido dos clases de fuentes: las materiales y las formales.

Las materiales es todo aquello que influye sobre el legislador para que la norma tenga determinado contenido y no otro.

Las formales son las maneras en que la norma jurídica llega a conocimiento de la comunidad.

 

II.2.2. Las fuentes formales en el derecho romano.

 

Según lo establecido por Gayo en sus institutas denominamos fuentes formales del derecho romano a:

&   Lex: significa según Gayo “es lo que el pueblo manda y establece”, en el cual el pueblo daba su manifestación en los comicios.

&   Plebiscitos: según Gayo “a lo que la plebe manda y establece”, por lo que seria el resultado de comicios pero sin la intervención de los patricios. Estos comicios integrados por la plebe eran llamado “concilios de la plebe”.

&   Senadoconsultos: “es lo que el senado manda y establece”, es interrogado por el emperador y la respuesta recibe el nombre de senadoconsultos.

&   Constituciones de los emperadores: son decisiones del emperador.

&   Ejercicio del ius edicendi: algunos magistrados tenian la facultad de dar “edictos” que era una forma de “programa de acción”. El uso de esta fuente fue por parte de los pretores. Luego este derecho fue asumido por los emperadores, como una forma de constitución imperial.

&   Respuesta de los juristas: algunos juristas tenian la facultad de dar respuestas a consultas jurídicas, que después se convertían en obligatorias para los jueces

&   Las mores maiorum: son los modos o estilos de vida de los antepasados.

 

II.3. Conceptos fundamentales del derecho romano.

II.3.1. Terminología romana en lengua latina y en los idiomas modernos.

II.3.2. Ius-fas. Origen, relación y diferenciación.

 

Ius: derecho. Para algunos proviene del sanscrito, idioma que significa “ligar”, “vincular”; para otros proviene de iranio “pureza”; también se lo vincula a Júpiter, que seria la fuente de derecho y el organizador de la civitas.

Iure: de acuerdo al derecho

Iuri: para el derecho

Iuris: de derecho

Alieni iuris: jurídicamente dependiente.

Para los romanos, ius era entendido como “lo establecido”, “lo que estaba bien”.

Fas: sirve para delimitar las conductas que son permitidas por los dioses. Su origen seria de raíz latina, donde significa hablar, y se relaciona con lo revelado por los dioses a los hombres.

Nefas: son las conductas que están prohibidas.

 

II.3.3. Concepto de iustitia, iurisprudentia y aequitas.

 

Iustitia: es la constante y perpetúa voluntad de dar a cada uno lo suyo, se la considera como una virtud de jurista.

Iurisprudentia: sabiduría en materia de derecho.

Aequitas: en un tiempo significo equidad, es decir actuar conforme el ius. Luego actuar equitativamente era actuar con misericordia, con flexibilidad.

 

II.3.4. Concepto de ius publicum, ius privatum, ius civile, ius Pentium e ius naturale.

 

Ius publicum: por un lado es el derecho emanado de los órganos estatales, el que proviene de la lex, de las constituciones imperiales o de los plebiscitos; y por el otro es el derecho que tiene que ver con el funcionamiento y organización de lo que los romanos llamaban res pública.

Ius privatum: tiene que ver con los interese de los particulares.

Ius civile: es el derecho propio de los ciudadanos romanos.

Ius Pentium: es el derecho creado por los romanos (fundamentalmente a través del pretor peregrino) para utilizar en los negocios con los extranjeros.

Ius naturale: es el derecho que surge de la naturaleza de las cosas.

 

II.4. Concepto de derecho arcaico características.

 

Rigió en Roma desde los momentos de la formación de la ciudad hasta la instauración de la Res pública, en el 367 a.C.

La palabra “arcaico” proviene del griego arcaico y significa “antiguo”. Es un periodo de relativa rigidez.

Las principales características:

a)                      El ritualismo: era un escudo contra los riesgos en la libertad de que gozaban los juristas. Le daba validez a los actos jurídicos.

b)                      Relativa abstracción: se fue llevando a cabo normas cada vez mas abstractivas y menos especificas, de los que se deducía el derecho a aplicarse en cada caso concreto.

c)Innovación estructurada: todas las notificaciones e innovaciones se hacían respetando la estructura y no en su desmedro.

d)                      Verbalismo: era predominantemente no escrito, lo que tiene que haber facilitado el desarrollo interpretativo del mismo y coadyuvando a sucesivas actualizaciones a cargo.

 

II.4.1. Fuentes del derecho arcaico; mores maiorum, iurisprudentia y confluencia de ambas. Las leyes regias.

 

  1. Mores maiorum: modos o estilos de vida de nuestros antepasados, los estudiosos lo han llamado derecho consuetudinario que es la observancia de un cierto comportamiento por los miembros de una sociedad en forma regular, pacifica, espontánea y durante un cierto tiempo, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica. Los encargados de interpretarlas eran los pontífices.
  2. Iurisprudentia: en aquella época estaban a cargo de los miembros del colegio sacerdotal de los pontífices. No incluye a las mores maiorum, sino a la sola interpretación de los prudentes.
  3. Tesis de la confluencia: durante la etapa correspondiente a la ciudad quiritaria coexistieron dos fuentes formales de derecho: la costumbre y la doctrina de los juristas. La primera de ellas gozaba de preeminencia histórica, por ser más antigua, y también valorativa, por cuanto la actividad de los juristas no podía ir más allá del marco de referencia que las mores maiorum le daban. En la creación de cada institución, la fuente formal de derecho era la costumbre y en cambio en la aplicación concreta a cada caso y en las cuestiones menores, era donde el jurista tenía cierta independencia.

En conclusión la fuente formal de derecho durante el derecho romano arcaico, podemos decir que fue la iurisprudentia, dentro del marco que el conocimiento popular de las mores maiorum le establecía.

 

Las leyes regias.

 

Las fuentes justinianeas mencionan a las leyes regias lo que hacen en verdad es referirse a la recopilación del mencionado Sexto Papiro, que seria la sumatoria de algunas respuestas de los juristas.

 

II.4.2. La ley de las doce tablas: versión tradicional. Posición de la doctrina moderna. Teoría de De Francisci. El contenido de la ley.

 

a-      Versión tradicional: la ley de las XII Tablas es el fruto del reclamo efectuado por los plebeyos en el marco del conflicto que mantuvieron con los patricios a partir de la caída del Rex (509 a.C).

Los plebeyos se sintieron perjudicados por la forma en que el colegio sacerdotal interpretaba las normas no escritas (mores). Lo que afectaba casi siempre a los plebeyos habría inducido a estos a exigir que hubiera normas escritas.

Fue por eso que en el año 462 a.C el tribuno de la plebe habría propuesto la formación de una comisión de cinco varones para la redacción de normas que terminaran con esa desigualdad. En el año 454 a.C cesaron todas las magistraturas ordinarias, y se nombro una magistratura colegiada única y extraordinaria, llamada decenvirato integrado por patricios, que presidían la ciudad, la administración de justicia y redactarían las leyes. Finalizado el mandato se eligió un segundo decenvirato, esta vez integrado por algunos plebeyos que solo alcanzo a redactar dos tablas. Electos los nuevos cónsules convocaron a comicios centuriados que procedieron a votar la ley que recibió el nombre de las “doce tablas”, y que, según desaparecieron durante la destrucción a la invasión de los galos en el año 390 a.C.

b-     Critica de la versión original: Héctor País y Lambert hacen su critica y sus fundamentos son los siguientes: nunca habría existido los decenviratos; del supuesto contenido de las doce tablas surgen claras discordancias como las disposiciones acerca de la posibilidad de los acreedores de disponer del cuerpo de su deudor aun descuartizándolo, otro es que le da a los cadáveres características sacras; el lenguaje utilizado no es el que se utilizaba en el siglo V (a.C), sino el mucho mas culto y evolucionado del siglo II. La tesis de Lambert dice que no es otra cosa que una colección privada hecha por Sexto Aelio Petus bajo la forma de máximas, que solo tendría carácter privado. País dice que se trata de una recopilación oficial hecha entre los años 312 y 304 a.C por la escritura de un magistrado llamado Cneus Flavius.

c-      Versión moderna: se sigue la versión tradicional. También De Francisci dice que trataría solamente  sobre el derecho procesal civil y penal siendo las disposiciones de derecho civil y constitucional el resultado de agregados posteriores.

d-     Contenido: Tabla I citación y comparencia en juicio

Tabla II acciones de la ley. Obligación de testimonia

Tabla III ejecución contra el deudor.

Tabla IV patria potestad.

Tabla V disposiciones testamentarias: sucesión ab intestado; tutela y curatela.

Tabla VI nexum, mancipatio, usucapio, trinoctium, reivindicación.

Tabla VII relaciones de vecindad; servidumbre reales.

Tabla VIII delitos y represión; compensación.

Tabla IX prohibición de leyes que entrañen privilegios; apelación de las condenas capitales ante los comicios; delitos de homicidio; concusión y alta traición.

Tabla X disposiciones sobre funerales y sepulcros.

Tabla XI prohibición de connubium entre patricios y plebeyos.

Tabla XII caso en que es licita la forma de prenda; responsabilidad de los dueños por hurto o daños cometidos por esclavos; indemnizaciones el principio de que la ley posterior deroga la anterior.

 

El propósito de la ley de las doce tablas fue el de abarcar todo el derecho, sino solamente aquellas partes que creaban inseguridad en los ciudadanos, pero, en especial a los plebeyos.

 

II.5. Derecho preclásico.

 

Rigió durante el periodo anterior a nuestra era, que corresponde a la etapa republicana de Roma.

 

II.5.2. Fuentes del derecho preclásico. Lex data, lex rogata, lex dicta y plebiscitos: características y formas de denominación. El papel de los senadoconsultos.

 

Lex rogata: era el resultado de una sumatoria de voluntades: la del magistrado que proponía, pedía, rogaba y la del pueblo que aprobaba. Se reunían antes de los comicios. La votación se realizaba a través de una tablilla en la que se escribía el voto afirmativo o negativo.

Se distinguen tres partes de la lex rogata: praescriptio, la rogatio y la sanctio.

La primera era utilizada para denominar cada lex. Contenía en un primer término, el nombre del magistrado proponente, el día y el lugar de los comicios, la primera unidad comicial escrutada y el nombre del primer ciudadano que había votado.

La rogatio era el contenido intrínseco de la lex, lo solicitado o rogado por el magistrado para que fuera aprobado por el pueblo. También podía contener las sanciones que se aplicarían.

La sanctio, era la forma que tenian los romanos de darle a cada lex una ubicación precisa dentro de la constitución romana.

 

Lex Data: era la que el magistrado que estaba a cargo de una provincia (llamado pro-cónsul, pro-pretor, etc.) “daba” a la provincia.

 

Lex Dicta: se dio a normas de incierta existencia y difusa incumbencia.

 

Plebiscitos: es la decisión de la plebe. En un primer momento el resultado de esa decisión de la plebe solo obligaba a los que habían intervenido en su formación, es decir, a la misma plebe. Se trataba casi de un contrato entre plebeyos. Mas adelante, a partir de la sanción de la lex Valeria Horatia, los plebiscitos comenzaron a tener el mismo valor que una lex, es decir, ser obligatoria para todos los romanos siempre y cuando contaran con las autorictas patrum, que era la decisión del senado que en esos tiempos representaba a la clase patricia.

Lapieza Elli dice que fue la lex Publilia Philonis del año 339 a.C la que, institucionalizo a los plebiscitos- siempre que contaran con la aprobación del senado- como norma jurídica obligatoria para todos.

Otros adjudican a la lex Publilia Philionis el haber dispuesto que lo que pudiera hacer la decisión del senado, era restar validez a la norma, pero si los patricios no se pronunciaban al respecto, el plebiscito quedaba con el mismo valor de la lex.

Definitivamente fue la lex Hortensia del año 287 a.C, la que admitió expresamente la equiparación del plebiscito a la lex quedando abolida la necesidad de la autorictas patrum.

 

Denominación de la lex y los plebiscitos: a partir de la equiparación impuesta por la lex Hortensia, tanto los plebiscitos como las leyes, comenzaron a ser llamados indistintivamente “lex”. Las leges rogatae llevaban el nombre del magistrado proponente y el de su colega, los plebiscitos solo llevaban el nombre del Tribuno proponente.

 

Senadoconsultos: son las decisiones que tomaba el senado a requerimiento del magistrado convocante, que en general era el cónsul.

 

II.6. Concepto y principales características del derecho clásico.

Concepto de derecho clásico.

Rigió durante el lapso de tiempo que va desde el principado de Augusto (año 27 a.C), hasta la asunción al poder por Dioclesiano (año 284 d.C). La etapa del derecho clásico se baso en la prolífica labor de los juristas, es decir, en la doctrina.

 

Principales características del sistema clásico.

-         Libertad creativa: hay una centralización del poder, ejercido cada vez más absoluta por gobernantes autócratas; los juristas clásicos se conducen dentro de un campo de libertad.

-         Universalidad: es el exclusivismo de los romanos. A partir de la Constitución de Caracalla (año 212) todos los habitantes del territorio dominado por los romanos recibieron la ciudadanía y, por ende, fueron alcanzados por las normas del derecho romano. La principal consecuencia fue  todos los habitantes del imperio se regían por el derecho romano.

-         Flexibilizacion: la aplicación de principios como la aequitas y la bona fides produjo una vieja rigidez.

-         La aparición de la escritura como prueba fundamental y como método procesal: se consolida la utilización de la escritura para probar la existencia de diversas obligaciones.

-         Dificultades para conocer el verdadero contenido: las recopilaciones en las que se baso Justiniano, era el fruto de sucesivas copias manuales, que sin duda tenian muchas tergiversaciones.

 

II.6.2. La iurisprudentia: el ius publice respondendi, su evolución, principales juristas del periodo.

 

La iurisprudentia debe entenderse la concreta actividad desarrollada por los juristas, y no por los jueces, como resultaría de aplicar la acepción moderna del término en nuestro idioma.

Las distintas actividad de los juristas eran: al cavere (redacción de formulas procesales o de formularios para negocios jurídicos, a fin de evitar ser engañados por el otro contratante o litigante), al respondere (dar su parecer sobre casos prácticos propuestos al juristas por el interesado), y al agüere (referido sobre todo en los primeros tiempos a asesorar sobre la correcta utilización de las diversas acciones previstas por el sistema llamado de las legis actionis)

Durante el principado, y mas concretamente durante el reinado de Augusto, este otorga a algunos juristas la autorización para dar respuestas (responsa) a preguntas de cualquier persona sobre casos concretos. Es decir que hubo dos clases de juristas: aquellos que gozaban del ius publice respondendi ex autoritate principis, y los que no habían sido distinguidos con esa facultad.

Las respuestas de aquellos juristas que gozaban del ius publice respondendi no era vinculantes para los jueces, pero a estos le resultaba imposible desconocer la importancia de la distinción imperial. Cada respuesta tenía valor solo para el caso correspondiente a la consulta, pero sin embargo las partes comenzaron a utilizar para algunos juicios respuestas dadas previamente para otros procesos.

El ius publice respondendi fue evolucionando y puede distinguirse tres momentos:

-en tiempos de Augusto, el adopto a algunos juristas de su auctoritas.

-durante la gestión de Tiberio se fue acentuando el valor vinculante de las respuestas y resulto que la autorización era dirigida al jurista y no a sus repuestas.

-Adriano dispuso mediante un rescripto que si las citas de respuestas de juristas que realizaban los particulares eran coincidentes, el juez debía atenerse a ellas, pero si había diferencias, quedaba en libertad de acción para fallar conforme cualquiera de ellas.

La labor de los juristas clásicos no solo se desarrollo a través del ejercicio del ius publice respondendi, sino que también cumplieron una importante labor de asesoramiento que desarrollaron a través de la integración del consilium de los jueces (especie de grupo asesor que solía acompañar al juez en momento de resolver un pleito) y de su labor en las diferentes escuelas.

 

Principales juristas del periodo clásico.

-         Labeon: proculeyano (opositor a Augusto), cargo de pretor, fundador de una escuela.

-         Capiton: Sabino contemporáneo, gozo del ius publice.

-         Sabino: no pertenecía a la clase senatorial pero gozo del ius publice.

-         Celso: Obra el Digesto, proculeyano, pretor embajador y cónsul.

-         Salvio Juliano: Sabino, cuestor, tribuno, pretor cónsul y procónsul, obra Digesto.

-         Proculo: Proculeyano, gozo del ius publice respondendi.

-         Pomponio: resumió toda la literatura jurídica, prolífico.

-         Gayo: Profesor de derecho, no gozo del ius publice, se le conoce el prenomen en lugar de la trianomina.

-         Pampiniano: Prefectus urbis, fue depuesto por Caracalla en el 211, prolífico, conciso y hermético fue su labor.

-         Ulpiano: prefectus pretorio y autor de numerosas obras.

-         Paulo: contemporáneo fue seleccionador y compilador.

-         Modestino: prefectus vigilium, gozo del ius publice.

 

II.6.3. Escuelas de sabinianos y proculeyanos.

 

La diferencia entre sabinianos y proculeyanos estaba referida a una cuestión de orgullo de pertenencia y reivindicación de la personalidad de los fundadores de las respectivas escuelas que a una verdadera razón científica. En la practica lo que existía eran dos conjuntos de juristas, cuyo enfrentamiento se evidenciaba por sostener sobre algunas cuestiones, opiniones opuestas al otro.

Los sabinianos eran más conservadores y los proculeyanos más innovadores. Los proculeyanos tienen una marcada preferencia por la casuística, y los sabinianos prefirieron un desarrollo más sistemático en sus obras.

 

 

II.6.4.Las constituciones imperiales: diferentes clases.

 

Son las diversas formas que utilizaron los princeps para hacer conocer su voluntad normativa que se convertía, en la ley obligatoria.

Se distinguen cuatro clases:

a)      Edicta: una de las funciones del príncipe era el ius edicendi, que le confería el derecho de publicar edictos, estos valían aun después de que su autor dejara el cargo y servia como norma vinculante para todos los funcionarios y ciudadanos. No fueron generalmente utilizados durante el periodo clásico para dictar normas de derecho privado, sino que sirvieron mayoritariamente para preceptos administrativos y procesales y estaban dirigidos a una o varias provincias o comunas.

b)      Decreta: eran los fallos o sentencias pronunciadas por el Príncipe en los litigios en los que actuaba en única o ultima instancia, ante, recursos de los magistrados, de las partes o por propia iniciativa, conforme las normas del procedimiento extraordinario. En las sentencias se aplicaba el derecho vigente, el príncipe literalmente creaba la norma.

c)       Rescripta: son así llamadas las respuestas que el emperador daba a preguntas sobre temas jurídicos que le hacían por escrito las partes interesadas o los jueces.

d)      La respuestas a estos pedidos se efectuaban de dos maneras: cuando los consultantes eran jueces, mediante la remisión de una nota dirigida al requirente donde se hacia mención a su solicitud y se le daba una respuestas (en este caso se llamaba “epístola”); y cuando los que preguntaban eran particulares, concediendo (o no) la gracia o contestando la pregunta al pie de la petición y en (ese caso se llamaba “rescripto”).

e)      Mandata: eran instituciones (ordenes) que los emperadores les daban a los gobernadores de provincia o funcionarios de toda índole. Esas ordenes eran coleccionadas y archivadas para luego entregarlas a quienes sucedieran a cada funcionario, convirtiéndose así en reglas permanentes que trascendían aun al propio emperador que las había dictado.

 

II.6.5. Los senadoconsultos.

 

La actividad legislativa de los comicios fue reemplazada por el senado, que ya no fue el ámbito donde se guardaba toda la experiencia política de los romanos, sino que se constituyo en un cuerpo designado a dedo por cada emperador, que jamás oso oponerse a sus designios.

Durante la respublica los magistrados acudían con una rogatio al populus para que este, reunido en comicios, la transformase en lex, durante el principado el emperador oratio al senado y este le daba fuerza legislativa mediante un senadoconsulto.

Los senadoconsultos fueron utilizados por los emperadores para dictar normas juritas con la apariencia de que no provenían exclusivamente de su voluntad sino que contaban con la aprobación de un cuerpo ajeno a su voluntad.

 

II.6.6. Concepto clásico de leges y su clasificación según Ulpiano.

 

En el periodo clásico se continuo denominando “leges” a las normativas provenientes de las viejas homónimas republicanas que comprendían también a los plebiscitos, en la etapa final se llamara “leges” al derecho proveniente de las constituciones imperiales.

 

II.7. Derecho postclásico.

II.7.1. Concepto y principales características del derecho postclásico.

 

Rigió durante la etapa del Dominado, desde la asunción del poder por parte de Diocleciano (año 285 d.C) hasta la muerte de Justiniano (565).

El derecho postclásico es el resultado de la adecuación de las normas jurídicas clásicas a una sociedad evidentemente distinta de aquella de la Respublica y el Principado.

Características: aparece el edicto de Caracalla año 212.

El triunfo de la filosofía cristiana influyo en la evolución de los conceptos jurídicos.

La actividad de los juristas no era como la anterior, ya no tenían la libertad y ello se debe al absolutismo del poder político y a la proliferación de las instituciones imperiales que llevaban el nombre de Constituciones, ya sean como mandatos o como rescriptos.

Los emperadores asumen el control de la creatio de las normas

Se escriben las recopilaciones del derecho clásico de los iura de los juristas mas importantes.

 

II.7.2. La jurisprudencia postclásica.

 

La labor de los juristas se basa en la tarea de síntesis y selección de iura y de recopilación de lo que por ese tiempo se denominaba leges.

En la tarea de copiado se filtraron errores y se efectuaron supresiones y agregados que luego de sucesivas copias quedaron definitivamente incorporados al texto.

Entre las obras provenientes de la época encontramos compilaciones de leges, iura y mixtas. La obra compiladora de los juristas es lo que hoy llamamos Corpus Iuris Civilis.

 

Las escuelas de derecho.

 

Están dedicadas a la enseñanza y a la recepción del derecho a diferencia de las otras (proculeyanas y sabinianas) que creaban normas.

Se conocen tres escuelas: la de Roma, la de Beirut y la de Constantinopla. Estas fueron autorizadas por Justiniano.

 

Actitud de los emperadores ante los iura: la ley de Citas.

 

La más trascendente de las disposiciones imperiales es la llamada Ley de Citas adjudicada a Valentiniano III- emperador de Occidente- en el año 426. Esta ley dacia que las partes solo podían citar con valor vinculante para el juez, los iura de Pampiniano, Gayo, Paulo, Ulpiano y Modestino; que en caso de discrepancia debía estarse a la opinión mayoritaria, que en caso de empate se debía preferir la opinión de Pampiniano y que si así no podía resolverse la cuestión, recién entonces el juez podía libremente optar entre una y otra solución.

Teodosio II, en el año 438 a la ley de cita le agrego un párrafo ampliando la nomina de juristas que podían citarse con valor vinculante, a todos aquellos que hubieran sido citados por los cinco nombrados anteriormente.

 

II.7.3. La legislación postclásica.

 

Durante este periodo denominamos leges a las decisiones del emperador.

Se ha distinguido las leges especiales y las leges generales. Estas últimas eran las constituciones imperiales relativas a casos abstractos y dirigidos a la totalidad de los súbditos del imperio. Estas en un primer momento tenían vigencia mientras tanto no fuesen expresamente derogadas por otra de la misma categoría.

Entre las leges generales podemos distinguir:

a)      Las oraciones: eran la continuidad de los senadoconsultos, pero sin la necesidad de la aprobación de este.

b)      Las edicta ad prefectos pretorio: eran manifestaciones de voluntad normativa dirigidas por el emperador al prefecto pretorio.

c)       Los edicta ad populum: llamadas leges edictales dirigidas directamente al pueblo.

Las leges especiales eran las constituciones imperiales relativas a casos particulares y estaban en consecuencia privadas de la generalidad y abstracción que tenían las anteriores. Ellas eran:

a)      Los decreta

b)      Los mandata.

No tenían eficacia fuera del caso concreto, ni podían ser citadas analógicamente.

Aparte de estas existían las sanctiones pragmaticae así llamadas por ser redactadas por unos funcionarios especiales que se llamaban pragmaticus, y eran dispociones de carácter administrativo, dirigidas a funcionarios provinciales generalmente con vigencia temporaria.

 

Las codificaciones.

 

Surgió la necesidad de efectuar recopilaciones de Constituciones imperiales, ante el gran número de ellas y por haberse convertido en la única forma de creación de normas jurídicas.

Se conocen dos recopilaciones el código hermogeniano y Gregoriano, llamados también códigos prejustinianos. El código gregoriano compilado durante la época de Dioclesiano. Contiene rescriptos. Y e código hergemoniano, complementario del anterior, contiene constituciones imperiales de la época de Dioclesiano.

º

El código Teodosiano

 

Lleva el nombre del emperador Teodosio II. En el año 438 mando hacer una compilación que entro en vigencia con valor vinculante en Oriente al comienzo del año siguiente. Posteriormente Valentiniano III puso en vigencia el Código Teodosiano en Occidente. ( Ver lex Romana Visigotorum).

 

II.7.4. La obra de Justiniano, el corpus iuris civilis.

 

Justiniano gobernó en Oriente entre los años 527 y 565 d.c. Le toco vivir en momentos de crisis, ya que en occidente se habían establecido pueblos bárbaros. En lo político existían dos fracciones conocidas como verdes y azules. Estos comenzaron a combatir ya que los azules eran congraciados con el emperador y los verdes era la oposición. El cristianismo no se había asentado como Iglesia ecunemica y existía una gran cantidad de sectas. Justiniano opto por los azules y por los cristianos ortodoxos, lo que desato terribles represiones. Esto genero que en el 532 estallara una sublevación popular, con la ayuda de Belisario derroto a los rebeldes.

 

El Digesto

 

Digesto significa “ordenadamente distribuido”.

Justiniano dicta el 15 de diciembre del 530 la constitución Deo Auctore, por lo que encarga a Triboniano que forme una comisión con los más elocuentes profesores del derecho y los abogados para que leyeran y corrigieran los libros pertenecientes al derecho romano de los antiguos jurisconsultos. Termina su tarea  y se publica mediante la constitución de Tanta. Entraría en vigencia el 30 de diciembre del mismo año.

El propio Justiniano dividió el Digesto en siete partes:

  1. Libro I a 4 principio generales del derecho y protección de la jurisdicción,
  2. libro 5 al 11 doctrina general de la acción y protección de derechos reales,
  3. libro 12 al 19 obligaciones y contratos,
  4. libro 20 al 27 instituciones complementarias de contratos y derechos de familia y tutela,
  5. libro 28 al 36 herencia, legados y fideicomisos,
  6. libro 37 al 44 sistema sucesorio pretoriano, derecho de propiedad y posesión,
  7. libro 45 al 50 temas variados.

 

Las Instituta.

 

Era un manual de estudio.

Encargo a Triboniano y a Teofilo y Doroteo unas Instituta se redacto y se publico el 21 de noviembre del 533 mediante la constitución imperatoriam.

Estaban divididas en cuatro libros, el 1º trata de las personas; el 2º de las cosas, los derechos reales y los testamentos; el 3º de la sucesión ab-intestato y de las obligaciones y el 4º de las obligaciones provenientes de los delitos y algunas cuestiones penales.

La constitución de Tanta le dio valor de ley, al igual que el Digesto y el Código.

 

Las novelas.

 

Tratan fundamentalmente de cuestiones referentes al matrimonio y a la sucesión legítima. Se ve la influencia de la religión cristiana y el consecuente reconocimiento de la fuerza del vínculo cognaticio.

 

Interpolaciones.

 

En la constitución de Tanta, Justiniano ordeno a los redactores que efectuaran modificaciones o supresiones en los  textos que debían recopilar. Esto dio lugar a numerosos alteraciones que, en muchos casos, terminaron tergiversando el contenido.

Estas alteraciones se las denomino interpolaciones.

También hay tergiversaciones que no provienen de los compiladores sino de los que copiaban los textos durante el propio periodo clásico y aun luego.

 

Vigencia del Corpus Iuris Civilis.

 

La mencionada denominación  tiene por objeto distinguir el conjunto emergente del derecho romano del derecho ya conocido que surgía de la iglesia y cuyas ediciones eran conocidas bajo el nombre de corpus iuris cononici.

 

II.8.Defensa procesal de los derechos.

 

Los derechos no existen si no pueden ser defendidos.

 

II.8.1. Diferencia entre defensa personal y defensa procesal. El procedimiento; concepto y valor fundacional del derecho. La acción: el derecho romano como sistema de acciones.

 

Los derechos pueden ser defendidos de dos formas: personalmente por el accionar del titular de los derechos, ya sea por si o a través de otras personas, o procesalmente a través de una acción judicial.

 

Concepto de procedimiento.

 

Es el conjunto de actos jurídicos sistematizados por el estado destinado a proteger el ejercicio de las acciones.

 

Valor fundacional del procedimiento.

 

El derecho nació como consecuencia de la revolución urbana. En el caso del derecho romano lo hizo cuando quedo formada la ciudad-estado llamada Roma.

Entonces digamos que el derecho apareció como una consecuencia de la existencia del procedimiento que es a su vez una condición imprescindible para que aquel exista.

 

La acción como origen del derecho objetivo. El derecho romano como sistema de acciones.

 

En sentido formal la actio era el acto que abría camino al proceso. En sentido material era la reclamación misma, lo que llamaríamos pretensión.

Roma tuvo muchos tipos de acciones y Celso la define como el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe.

 

  1. A.     Derecho romano: acción —- derecho subjetivo—-derecho objetivo.
  2. B.     Derecho actual: derecho objetivo—–derecho subjetivo—–acción.

El derecho romano era un sistema de acciones.

 

II.8.2. Procedimiento ordinario. Las legis actionis en el proceso arcaico. Contenido de las etapas en que se dividía el procedimiento.

 

El procedimiento ordinario esta dividido en dos etapas: la destinada a fijar el derecho, se denomina etapa in iure y se celebra ante la autoridad encargada de hacerlo- casi siempre el magistrado denominado pretor-; y la llamada apud iudicem, se desarrolla ante el juez y esta dirigida a dirimir la cuestión planteada.

Dentro de este procedimiento se distinguen dos sistemas: el 1º es el de las legis actionis y el 2º el denominado formulario.

 

Legis actionis.

 

“Acciones de la ley”. Para los romanos las legis actionis eran las acciones previstas en la ley de las XII Tablas, luego ampliadas por otras leyes.

Las acciones en este sistema eran cinco: tres declarativas y dos ejecutivas.

Las acciones de la ley eran cinco: per sacramentum, per iudicis postulationem, per condictionem, per manus iniectionem y per pignoris capionem.

 

Manus iniectio:

Era la existencia de una condena judicial o un reconocimiento de deuda. Mediante esta acción se le da al deudor una especie de plazo o tregua de 30 días pasados los cuales el acreedor tiene el derecho de llevar por la fuerza al deudor ante el pretor para que este lo declare “addictus”, luego el acreedor puede llevar al deudor a su casa para mantenerlo preso durante 60 días con cadenas, dándole un mínimo de comida. En este plazo el deudor debía ser llevado a la plaza en 3 días, dando cuenta de la suma que debía pagar. Si nadie se hacia cargo, el acreedor podía dar muerte al deudor o venderlo como esclavo.

Podía suceder que intercediera por el deudor un tercero alegando que fuera injusta la manus iniectio. En este caso, ese tercero se convertía en vindex y si no podía probar que había irregularidades en la declaración del deudor original como addictus, el acreedor podía ejercer contra el mismo vindex la manu iniectio pero por el doble.

 

Legis actio sacramenti.

El pleito se formaliza sobre el juramento que las partes formulaban de pagar a la caja del tesoro, denominada erario, una suma en caso de que la prueba de la cuestión no le resultase favorable.

Había dos clases: la in rem y la in personam. La primera es aquella en que ambas partes afirman ser propietarias de la misma cosa o tener sobre ella similar derecho. El objeto en cuestión tenia que ser tocado por una varilla y el pretor ordenaba que ambas la dejaran. De inmediato se la adjudicaba provisoriamente a una  de ellas y obligaba a las partes a formular su juramento que era una apuesta cuyo importe estaba determinado por la ley. En este caso cuando el juez dicta sentencia lo que hace es determinar que juramento fue iustum.

En la in personam una de las partes afirma que la otra le debe y a su vez, esta lo niega formulándose sobre ello el juramento.

 

Legis actio per iudicis postulationem.

Destinada a dirimir cuestiones entre herederos, condóminos o propietarios de campos linderos, con límites confusos. Las partes pedían un juez que resolviera la cuestión. Se prescindía de la apuesta y la sentencia adjudicaba los bienes conforme el resultado de las pruebas aportadas.

 

Legis actio per condictionem.

Esta acción proviene de la lex Pinaria, lex Silia y lex Calpurnia. La primera estaba destinada a revisar lo actuado por los jueces en la legis actio in personam. La lex Silia del siglo III a.C. era para el reclamo de sumas ciertas de dinero, y la lex Calpurnia para el reclamo de cosas determinadas. En lugar de pagarse al erario, se le pagaba al vencedor y la suma estaba estipulada en el tercio del valor del pleito.

 

Pignoris capio.

Consiste en el acto del acreedor que se apodera de una cosa del deudor, que no cumple, para satisfacer con ella su crédito. Se ha inducido que el deudor pudiese oponerse, iniciando un procedimiento declarativo para el desconocimiento de la deuda: si era vencido pagaba el doble, mientras que si el que perdía era el pretendido acreedor, su responsabilidad se elevaba al cuádruple.

 

 

El procedimiento en las legis actionis.

 

  1. Etapa in iure:

 In ius vocatio: la etapa in iure se lleva a cabo frente al  pretor. Comenzaba con una intimación o convocatoria que el que reclamaba algo formulaba a su contrincante, dirigida a obligar al requerido o demandado a comparecer frente al magistrado. Esta intimación, que se llamaba in ius vocatio, debía ser hecha ante testigos, en lugares públicos y en días de mercado y era verbal. Frente a la in ius vocatio el demandado podía: 1. concurrir inmediatamente ante el pretor; 2.comprometerse a ir otro día avalándolo con un testigo al que se llamaba vindex; 3 negarse a ir. En este último el actor quedaba autorizado a hacerlo comparecer ante el magistrado por la fuerza.

 

Ante el magistrado: El magistrado hacia la interrogatio (pregunta la razón que los había llevado hasta allí). El actor exponía su pretensión y el demandado podía: 1. pedir una postergación para estudiar la cuestión, dejando una garantía personal de que volvería a concurrir en la fecha prometida; 2 allanarse a la demanda o 3. rechazar la pretensión. En el último caso (3), el pretor debía pronunciarse sobre el otorgamiento de la pertinente actio y se convocaba a otras personas para que fueran testigos del contenido de la disputa.

 

Litis contestatio: Frente a la vigilancia del pretor, las partes hacían saber a esos testigos cual era la acción concedida y cual los términos de  la disputa, como así también quien era designado juez. Todo eso configura un acuerdo de voluntades de las partes en presencia y conformidad del pretor que se denomina litis contestatio.

 

  1. Etapa apud iudicem:

El juez: era elegido por convención de las partes de entre una lista o álbum y estaba obligado a decidir la cuestión dentro de los márgenes de la litis contestatio, sin poder apartarse de ella. El juez terminaba su función con el pleito que resolvía y su tarea no tenía retribución. Las partes debían hacerle saber al juez las partes de la litis contestatio. El juez podía estar solo o con asesores que se llamaban consiliun.

 

Las pruebas: Consistían en declaraciones de testigos sobre los hechos invocados y en el interrogatio in iure, que era una serie de preguntas que hacia el juez a las partes. Otra prueba era la exhibición de objetos o inspecciones personales de los jueces sobre lugares relacionados en la cuestión.

 

La sentencia: Producidas las pruebas, el juez daba su “sentir”, emitiendo la sentencia. Era inapelable y no podía apartarse de la litis contestatio. Con excepción de la legis per iudicis arbitrive postulationem, que tenia por objeto dividir herencias o delimitar fundos; y si el demandado no cumplía, quedaba abierto el camino a las acciones ejecutivas.

El juez no estaba obligado a dictar sentencia y podía devolver el asunto al pretor si no había podido formarse una convicción definitiva.

 

 

II.8.3. El procedimiento formulario. Labor jurisdiccional del pretor. La lex Aebutia.

 

El pretor tenía como marco las disposiciones de la ley de las XII Tablas. La función de ellos era la de “decir cual era el derecho”, es lo que se llama iurisdictio. El pretor era un político. En un primer momento el pretor solo podía innovar a través de la denegación de la acción. La rigidez de las legis acciones le impedía apartarse de ellas creando nuevas instituciones, pero el pretor supo responder utilizando la negatio actionis.

La gran expansión llevo a que se creara en el 242 a.C el pretor peregrino. Este debía  entender en las controversias planteadas entre un peregrino o entre estos y un ciudadano romano, no podía hacer uso del procedimiento de la legis acciones, al que los no ciudadanos no tenían acceso; fue por lo tanto, desarrollando un proceso que seguía el esquema de arbitraje obligatorio de las legis, con sus dos etapas, la in iure y la apud iudicem. En lugar de las formulas solemnes con palabras o referencias de las leges, el pretor peregrino acostumbro a plasmar por escrito. La información, consulta, discusión y asentimiento con y de las partes.

El pretor urbano debía utilizar el sistema de las legis acciones, hasta que se le permitió a los ciudadanos romanos acceder al procedimiento creado por el pretor peregrino, que ya se llamaba formulario a través del dictado de la lex Aebutia.

 

Extensión del procedimiento formulario a los ciudadanos romanos: la lex aebutia.

 

Permitió que la formula oral de las condictio fuera reemplazada por una formula escrita, similar a la utilizada por el pretor peregrino.

La formula escrita de la condictio, fue la que permitió, la paulatina extensión de esas acciones. (Ver lex aebutia).

 

Etapa in iure y apud iudicem en el proceso formulario.

 

Las partes eran representadas en el juicio por otra persona que quedaba sujeta al resultado de la sentencia. La representación implicaba, para el representante, reemplazar al representado en las consecuencias del juicio: cumplir la condena si perdía y percibir si ganaba. El representante se llamaba procurador ad litem.

Otra era que el actor planteaba su pedido de acción, no ya en base a las palabras sacramentales previstas en las XII Tablas sino a una serie de cláusulas que el pretor había hecho conocer al asumir su cargo. Esas cláusulas se van a llamar “formula” y el medio por el cual el pretor las había anticipado era el “edicto”.

Finalmente la litis contestatio verbal será reemplazada por un escrito en tablillas enceradas y selladas por el pretor y las partes.

 

II.8.4. La formula: concepto, partes y clases. Clasificación de las acciones pretorianas. El edicto del pretor, medios extraprocesales utilizados por el pretor.

 

La formula es un escrito hecho por las partes con la colaboración del pretor, dirigido al juez, que contiene el programa del razonamiento lógico que debe seguir el juez para dictar sentencia.

 

Partes de la formula.

 

Según Gayo son: demonstratio, la intentio, la adiudicatio y la condemnatio. Estas cláusulas son la parte ordinaria de la formula, pero Gayo adjudica otras que son: la praescriptio y la exeptio y otras llamadas “partes adicionales”

Demonstratio: la parte de la formula que esta inserta en el comienzo a fin de mostrar el objeto que se trata en el litigio.

Intentio: la parte de la formula en la cual el actor expresa su pretensión.

Adiudicatio: la parte de la formula por la cual se permite al juez que adjudique una cosa cualquiera de los litigantes como por Ej. Si se acciona entre herederos… o entre socios… o entre vecinos.

Condemnatio: es la parte de la formula por la cual se permite al juez condenar o absolver al demandado.

Esta última constituirá siempre la obligación de dar sumas de dinero.

Praescriptio: estaba escrita al principio y servia para limitar o descartar lo que se resolvía en el resto de la formula.

Exceptio: que le prohibía al juez condenar aunque se dieran los requisitos del resto de la formula.

Las excepciones podían ser dilatorias o perentorias. Las primeras son las que solo tienen validez por un cierto tiempo; y las segundas son las que fulminan para siempre la acción, como la de fraude o dolo.

 

El orden de las cláusulas es la siguiente:

  1. 1.      praescriptio.
  2. 2.      demostratio.
  3. 3.      intentio.
  4. 4.      exceptio.
  5. 5.      condemnatio (o adiudicatio)

 

Clases de formulas.

 

Formulas con intentio in ius conceptae y formulas in Facttum conceptae.

Las primeras son aquellas en las que se han utilizado las viejas acciones del ius civile que dieron lugar a las llamadas formulas ficticias, útiles y con sujeto modificado.

En las ficticias se le dice al juez que tenga por verdadera o que desconozca cierta cuestión dictando sentencia, “fingiendo” que la situación es la que se describe en la formula.

En las formulas útiles se le permitía al litigante que por cualquier motivo no podía accionar conforme al ius civile que lo “utilizara”.

Las formulas con sujeto modificado eran aquellas en que en la intentio figuraba el nombre de quien realmente había contraído la obligación y en ka condemnatio se lo reemplazaba por un sui iuris.

En la formula in Facttum conceptae (concebida por razones de hecho), en las que el pretor otorga acciones en defensa de situaciones no previstas en el ius. Son acciones nuevas, surgidas para atender necesidades sociales que anteriormente no han sido tuteladas.

Estas acciones estaban previstas en el edicto del pretor y las podía también conceder por decretum repentinum, es decir, sin que estuvieran prometidas previamente.

 

Clasificaciones de las acciones otorgadas por el pretor.

 

  1. Civiles y honorarias:
  2. In rem, in personam y mixtae
  3. Stricti iuris y bona fidei o bonum et aequum conceptae
  4. Reipersecutoriae, poenales y mixtae
  5. Ordinarias y arbitrarias
  6. Perpetuae y temporales

 

El edicto del pretor.

 

Era un listado de las acciones que se comprometía  a otorgar y las defensas que iba a permitir oponer.

Esos criterios que el pretor establecía al comienzo de su magistratura se iban transfiriendo a sus sucesores en el cargo, y estos podían modificarlo o incorporaban más cláusulas. La parte del edicto que se transmitía de un pretor a otro se llamaba edictum traslaticium.

En el año 67 a.C se le impuso al pretor la obligación de respetar su propio edicto.

Y en el año 134 d.C el emperador Adriano le encargo a un jurista llamado Salvio Juliano, que hiciera un edictum perpetuum que posteriormente el senado aprobó.

 

Medios extraprocesales del pretor.

 

  1. Interdictae. Son ordenes que el pretor da a una persona concreta para que sea exhibida o restituida alguna cosa o persona, o para prohibir u ordenar alguna conducta. A su vez se dividen en “prohibitorios”, “restitutorios” y “exhibitorios”. Los son aquellos que ordenan a alguien que se abstenga de realizar determinados actos; los los que ordenan devolver algo; y los que ordenan mostrar algo o alguna persona a la que se quiere ocultar.

Los prohibitorios son cum poena (seguidos de sanción), y los restitutorios o exhibitorios pueden ser también sine poena, y en ese caso se requería una formula arbitraria.

 

  1. In integrum restitutio. Es una decisión del magistrado que declara nulos los efectos de un acto jurídico y manda restablecer la situación anterior al momento de su celebración.

 

  1. C.     Missiones in possessionem. Es un acto de autoridad en virtud del cual el pretor pone a un individuo en la posesión de determinados bienes.

 

  1. Stipulationes praetoriae. Son promesas solemnes que los ciudadanos pueden ser compelidos a realizar para dar nacimiento a una obligación o para reforzar una obligación ya existente.

 

II.8.5. El procedimiento extraordinario; concepto y evolución histórica Desarrollo del proceso extraordinario. La aparición de la apelación, la escritura, los abogados y el procedimiento en rebeldía.

 

Apareció como consecuencia de los fenómenos políticos que se desarrollaron durante el principado y como respuesta a necesidades sociales que se preanunciaron desde el final de la respublica.

Fue en tiempos de Augusto que se empezaron a elegir a pretores especiales para atender cuestiones especificas, estos funcionaban como jueces y se ocupaban de los fideicomisos; de las causas de manumisión de esclavos y de cuestiones atingentes a la tutela. También se comenzó a atender los reclamos de particulares contra decisiones administrativas de sus delegados provinciales, de los pretores especiales y de los jueces designados por las partes conforme al procedimiento ordinario. Augusto comenzó a atender estos reclamos /apelaciones) y luego delego esta tarea en funcionarios estables.

Esto se fue desarrollando en provincias administradas por el emperador. En las provincias senatoriales los promagistrados seguían publicando edictos y rigiéndose con el procedimiento formulario. Entonces el juez dejo de ser un particular elegido por las partes y comenzó a ser un delegado del poder político que dependía jerárquicamente del gobernador e indirectamente del emperador.

En épocas de Marco Aurelio aparece funcionarios encargados de dirigir el proceso y así termino la distinción entre la etapa in iure y apud iudicem. Dioclesiano dicto una constitución autorizando el procedimiento extra ordinem para todos los juicios y en el siglo IV otra constitución abolió definitivamente las formulas.

 

Desarrollo del proceso extraordinario.

 

  • El juez: el sistema extraordinario reemplaza definitivamente al juez privado elegido por las partes, por un funcionario administrativo dependiente indirectamente del emperador.
  • Demanda  y contestación: el actor iniciaba la acción mediante un escrito de demanda que llevaba el nombre de libellus conventionis, el cual era entregado al demandado por un funcionario llamado ejecutor; al que debía entregársele, dentro del plazo pertinente, la contestación de la demanda denominada libellus contradictionis.Las partes estaban comprometidas a comparecer ante el juez pero no hacerlo personalmente sino que podían designar mandatarios.
  • Las pruebas y su apreciación: se determina que la prueba escrita prevalece sobre lo testimonial. El testimonio de los testigos de clase alta tenían más validez que los de clase baja. El testimonio de esclavos solo era tenido en cuenta si declaraba bajo tortura. Se le da valor a las presunciones que podían ser de tres clases: 1º praesumptiones hominis, es decir hechas libremente por el juez siguiendo las constancias de la causa; 2º praesumptiones iuris tamtum, hechas por la ley pero admiten prueba en contra; 3º praesumptiones iuris et de iure, hechas por la ley sin que se pueda admitir la producción de pruebas en contra.
  • La sentencia: debía dictarse por escrito y leerse en vos alta en una audiencia a la que las partes debían haber sido citadas sin importar que concurrieran o no. El plazo del juez para dictar la sentencia era de tres años.
  • La apelación: las sentencias eran apelables, aunque las partes podían desistir antes de iniciar el juicio, del derecho de apelación, manifestando de antemano que aceptarían la sentencia que recayera en primera instancia. El sistema funcionaba así: de la sentencia del defensor civitatis se apelaba al gobernador; de la sentencia del gobernador se apelaba al praefectus urbi; de la sentencia del vicario se apelaba al praefectus urbi; la sentencia del praefectus urbi era recurrible mediante una supplicatio ante el mismo praefectus urbi, pero solo cuando el praefectus urbi había actuado en única estancia.
  • La ejecución de la sentencia: tenían que cumplirse estos requisitos: 1º que el condenado no apelara o que la apelación fuera rechazada y, 2º que la condena no fuera cumplida espontáneamente. En este caso se abría, como en el proceso ordinario, la actio iudicati; es decir una nueva acción donde la pretensión jurídica del actor era que se cumpliera la sentencia.
  • La escritura. El papel de los abogados.
  • Procedimiento en ausencia (Contumacia): contumacia es la actitud de quien deliberadamente se sustrae de la obligación de concurrir ante el juez.

 

 

Parte III. Instituciones del derecho romano

 

3.1. Sujeto de derecho.

 

Aquellos  a quienes la ley se refiere cuando impone o prohíbe conductas son lo que denominamos “sujetos de derecho”.

Para el derecho romano no todos los seres humanos eran sujetos de derecho ni tampoco existían sujetos de derecho que no fueran seres humanos.

 

3. I.I. Persona: comienzo y fin de su existencia. El nasciturus: su situación jurídica.

 

El termino persona deriva de mascara. Es la mascara de teatro. Vico hace derivar la palabra no de mascara usada por los actores, sino de la piel con la que lo mismos se cubrían. Galio dice que el termino persona toma origen del verbo personare, que literalmente significa resonar.

Persona es el sujeto de derecho, quien puede ser actor en el escenario jurídico.

 

Persona física. Generalidades. La persona antes del nacimiento. El nasciturus.

 

Con la concepción se inicia la existencia de la persona de existencia física, la que hasta el parto recibe el nombre de “persona por nacer”. Durante este periodo la misma puede ser titular de derechos y obligaciones con la salvedad de que estos derechos y obligaciones recién se consolidaran sobre su cabeza luego de operado el nacimiento, y si este no se verifica se considera a la persona como si nunca hubiese existido.

 

El nacimiento y la muerte de la persona física

 

Tres son los requisitos para que un parto humano pueda considerarse que ha dado a luz una persona:

►       Nacimiento con vida: es cuando la criatura ha llegado ha tener existencia independiente de la madre. Los proculeyanos exigían que el Nilo llorase, los sabinianos exigían cualquier signo inequívoco. No se necesitaba viabilidad.

►       Que el nacido sea hombre: es decir humano, ni el monstruo ni el prodigio lo eran.

►       Separación de la entraña materna: El recién nacido para que se pueda considerar persona, debe estar separado totalmente del claustro materno, es decir cortándole el cordón umbilical.

 

Fin de la existencia de la persona física.

 

Con la muerte se terminaba la existencia de la persona física y también se podía perder la personalidad jurídica ya se parcial o total por la capitis deminutio.

Aparte de esto el derecho romano consagra con presunciones iuris tantum, esto es que admitían la prueba en contrario, que si se producía un accidente en virtud del cual morían varias personas que se encontraban juntas, se consideraba fallecido antes al padre, si murió junto con el hijo, o a la mujer, si había fallecido juntamente con el marido. En caso de hermanos desaparecidos al mismo tiempo se entendía que había fallecido a la vez y al mismo tiempo.

 

Capacidad de hecho y de derecho.

 

La capacidad de derecho es la aptitud, o grado de aptitud, para ser titular de derechos y obligaciones; y la de hecho la aptitud o grado que una persona tiene para ejercerlos por si misma.

 

Los tres estados en relación a la capacidad de derecho.

 

Los tres estados eran: libertad, ciudadanía y familia. Quien ostentaba las tres tenias plenas capacidad de derecho, aquel a quien le faltasen todos carecía de personalidad jurídica.

Estado de libertad: Puede haber hombres libres o esclavos. Dentro de aquellos se distinguen entre ingenuos, los que siempre fueron libres, y libertos, quienes en algún momento fueron esclavos, siendo luego liberados por el dueño. Los esclavos carecen de capacidad de derecho, porque no son personas. Los libres tienen capacidad que puede ser mayor o menor en medida que reúnan los otros estados.

Estado de ciudadanía: Los hombres libres son ciudadanos romanos gozaban de todos los derechos públicos y privados que otorgaba el derecho civil quiritario, o extranjero. Estos últimos con mayor o menor grado, según su nacionalidad y el trato que tenían el pueblo con Roma.

Estado de familia: Los ciudadanos romanos podían a su vez ser los jefes de sus respectivas familias (paterfamilias- sui iuris) o estar por el contrario sometidos a la potestad de un pater (alieni iuris).

 

La persona que reuniera estos tres estados gozaba de plena capacidad de derecho, obviamente que solamente eran los varones ya que la mujer para los romanos era “principio y fin de su propia familia”.

La capitis deminutio podía ser máxima, si un hombre libre pasaba a ser esclavo; medio, si un ciudadano perdía la ciudadanía; o minima, si había algún cambio en el estado de familia.

 

El estado de libertad, esclavitud.

 

La esclavitud es la condición de quienes se encuentran bajo el poder de un dueño. Es una institución del derecho de gentes y no solamente del derecho civil, por cuanto era común a todos los pueblos, pero contraria al derecho natural.

A los esclavos se los denomina mancipia, es la forma de aprehenderlos con la mano. O siervos, porque se lo ha conservado y vendido en lugar de matarlos.

 

Modos de caer en esclavitud.

Modos del derecho de gentes.

  • Por nacimiento de madre esclava. Tratándose de matrimonio legítimo los hijos seguían la condición del padre, y si no se trataba de iusta nupcias, la de la madre.  1º Habiendo justas nupcias ( que presuponen que son libres) los hijos son libres. 2º si no hay justas nupcias, pero los padres son libres, el hijo nace libre. 3º si es una unión entre un esclavo y una mujer libre el hijo nace libre. 4º si la madre siendo esclava ha gozado de libertad, durante el embarazo, el hijo nace libre. 5º si la madre concibe al hijo siendo libre y da a luz siendo esclava o la inversa el hijo nace libre.
  • Cautiverio de guerra.Había dos instituciones, el derecho de postliminio y la ficción de la ley Cornelia. El primero era cuando un ciudadano romano caía en poder del enemigo, todas sus relaciones jurídicas y sus derechos se mantenían en suspenso, y al volver al territorio los recuperaba. La lex Cornelia, si el ciudadano fallecía bajo esclavitud, se lo consideraba como si la muerte hubiese sucedido en el momento de caer prisionero.

Modos del derecho civil.

  • El hombre libre, mayor de 20 años, que se dejaba vender, para luego invocar su verdadera calidad y compartir con el supuesto vendedor el precio cobrado.
  • Las mujeres libres que mantenían trato carnal con esclavos ajenos, en contra de la voluntad de sus dueños.
  • Ciertas condenas graves o infamantes, como la pena de muerte, la de trabajar en las minas, o la entrega a bestias feroces.
  • El nacimiento como monstruo.
  • La deserción del ejercito o rendirse.
  • El no cumplimiento de lo mandado a pagar en sentencia judicial firme.

 

Situación jurídica del esclavo. Poder dominial.

 

Dominica potestas: es el conjunto de derechos que el dueño (Dominus) de un esclavo tiene sobre este.

En épocas del imperio, se prohíbe matar a los siervos sin causa justa, luego y en virtud de la ley Petronia. Antonino Pío prohibió la crueldad excesiva.

En cuanto a los bienes en un primer momento el esclavo no podía ser propietario de nada ya que todo lo que adquiría era para el dueño. Mas adelante el dueño le separaba un caudal, compuesto de cualquier tipo de bienes, para que el esclavo administrase. Ese caudal recibió el nombre de peculio.

El esclavo podía acrecentar su peculio y comprar su libertad, pero el dueño podía también quitarle los bienes en cualquier momento.

 

Acciones adiectitias qualitatis.

 

Estas acciones procedían a favor del que contrato con un esclavo y en contra del dueño de este, para hacerle responder por las deudas contraídas por el siervo, por lo menos hasta el límite en que se hubiera enriquecido por el resultado del negocio.

b     La actio de peculio, era cuando el dueño había autorizado a un peculio al esclavo, a fin que los acreedores se cobrasen sus créditos sobre el peculio del esclavo y sobre el patrimonio del dueño.

b     La acción in rem verso, procede en contra de los dueños que se habían enriquecido con los bienes del esclavo, a fin de que se indemnicen a los que resultaron perjudicados por tales siervos.

b     La acción quod iussu, se ejercita contra el dueño de un esclavo que dio ordenes a este para realizar varios negocios, y a fin de hacerlo responsable por las deudas contraídas por el siervo.

b     La acción exercitoria, el dueño que ha constituido capitán de un barco a un esclavo puede ser demandado por las deudas de este.

b     La acción institoria, es cuando ha colocado frente a un establecimiento comercial o industrial a un esclavo, y es perseguido por las deudas que este ha contraído.

b     La acción tributoria, procede contra quien ha autorizado a un esclavo a ejercer el comercio.

Todas estas acciones también proceden contra el padre titular de la patria potestad sobre el hijo.

Los esclavos podían cometer daños o delitos a terceros, los cuales podían accionar persiguiendo la reparación de esos perjuicios, no contra el siervo que carecía de personalidad jurídica sino contra el dueño. Estas acciones, recibieron el nombre de acciones Noxales, y solo cabía aludir la responsabilidad emanada de las mismas mediante la entrega al ofendido del esclavo causante del daño, (abandono noxal).

 

La personalidad jurídica del esclavo.

 

El esclavo es una cosa corporal y mancipi, cuya exhibición puede ser perdida por el dueño.

No podía ser titular de relaciones de familia, propiedad o sucesión, ni actuar en juicios. La influencia del derecho natural y el cristianismo hicieron que el esclavo, no pudiera adquirir, ni comerciar, ni responder por sus deudas, pero obligaba a su dueño si este lo había autorizado; no podía actuar en justicia aunque la regla estaba atenuada al procedimiento extraordinario. Le estaban autorizadas todas las negociaciones atinentes al peculio no prohibidas por el dueño, quien en definitiva respondía por ellas con las acciones antes dichas.

 

Contubernio. Cognatio servilis

 

Los esclavos no tenían ius connubium, es decir la posibilidad de contraer matrimonio conforme al derecho civil. Pero podían constituir relaciones de hecho de carácter más o menos permanente que se llamaban contubernio. Al no haber matrimonio valido, tampoco podía existir entre esclavos parentesco civil (agnación), mediando entre los esclavos y sus hijos un vinculo de consanguinidad, la cognatio servilis.

 

Extinción de la esclavitud.

 

&   Libertad por imperio de la ley. El estado romano daba la libertad depende de la conducta del esclavo.

&   Libertad por manumisión. Es dar la libertad a un esclavo, perdiendo la posibilidad de que vuelva a ser esclavo. Es el amo quien la concede. Había tres medios: 1º la munumission vindicta, se solicitaba la libertad del esclavo iniciada por un tercero, ante el magistrado, no habiendo oposición del dueño el era declarado libre. 2º la munimissio censu, era la inscripción del esclavo, solicitada por su dueño, en una lista de censo de ciudadano que realizaban cada cinco años los censores. 3º la manumissio testamenta, era  la libertad consagrada en el testamento del dueño y podía hacerse de dos formas: directa, cuando al formularse las disposiciones de ultima voluntad se incluía la libertad de alguno de los esclavos del testador; o fideicomisaria, cuando aquel encomendaba a un heredero que – una vez hecha cargo de la herencia- liberase a algunos de los siervos cuya propiedad le transmitía.

Fueron medios de creación pretoriana, y no formales, de manumisión:

  • La manumissio per epistolam: que tenia lugar cuando el dueño dirigía al esclavo una carta indicándole su voluntad de liberarlo.
  • La manumissio per mensam: cuando el amo sentaba al siervo a su propia mesa.
  • La manumissio inter amicos: la declaración de libertad realizada por el dueño ante algunos amigos.
  • La manumissio in ecclesia: es la concesión de la libertad hecha en la iglesia, ante las autoridades eclesiásticas y los fieles; el haber llamado hijo a un esclavo; el haber nombrado heredero a un esclavo. ( en el der. Postclásico).

 

Limitaciones al derecho de manumitir.

 

En tiempos de Augusto se dictaron leyes limitativas de la manumisión. Ellas son: Fufia Caninia, Junia Norbana y Aelia Sentia. La estableció limitaciones a las manumisiones testamentarias. Nunca podía darse la libertad a más de cien esclavos. La permitió que quienes habían sido liberados sin emplear una de las formas del derecho civil (vindicta, censo, testamento) quedasen como hombres libres y en situación jurídica de latinos. Y fijo limitaciones a la edad minima requerida en manumitiente y manumitido, estableciéndola en 20 y 30 años, aquellos que habían tenido pésima conducta quedaron libres como dedicticios, calidad de persona que le estaba vedado acercarse a menos d una milla de Roma.

 

Situación jurídica de los manumitidos. (Liberto)

 

Podían quedar en tres situaciones: como ciudadanos, como latinos y como dedicticios.

Son ciudadanos los esclavos que han sido manumitidos por algunos de los medios del derecho civil. No podían tener cargos electivos.

Los latinos son aquellos liberados por el derecho pretoriano. Estaban privados de los derechos políticos y entre los derechos privados gozaban del ius commercium y del ius testamenti factio, pero no del ius connubium.

Los dedicticios son los que hayan tenido pésima conducta. Carecen de derecho público y privado y tienen prohibido residir a menos de una milla de distancia de Roma.

El liberto debe al patrono obligación de ayudarlo económicamente si le fuere necesario y prestarle servicio. El patrono tenía obligación de asistirlo jurídicamente en todos los actos de la vida civil. A esta relación se la denomina patronato.

No existen derechos ni obligaciones derivados del patronato en el caso de la restitutio natalium, esto era cuando por una disposición de derecho se transformaba el nacido siervo en ingenuo, como si nunca hubiese estado en esclavitud.

El liberto que obtiene el anillo de oro, ius aureorum annulorum, en donde puede acceder al orden de los caballeros, se transforma también en ingenuo, pero subsisten para aquel derecho a la sucesión del antiguo esclavo.

 

Cuasi esclavitud

 

Es la situación de diversos géneros de personas que, siendo formalmente libres, se hallan asimilados a los esclavos, en su condición y tratamiento jurídico. Ellos son:

{     Personas bajo mancipium son aquellos individuos libres, que han sido objeto de una mancipacion, por parte de quien ostenta sobre ellos la patria potestad o el poder marital, y que por intermedio de la misma han sido vendidos en forma simbólica por un tercero, o sufrido abandono noxal.

Se acaba esta situación por vindicta, censo y testamento, pero no juegan aquí las limitaciones de las leyes Aelia Sentia, ni Fufia Caninia.

 

Colonos

Son hombres libres, goza de todos los derechos, pero con una limitación se encuentra adscripto, con su familia, a la tierra que trabaja, tierra  a la que no puede abandonar, siendo transferido con ella cuando esta se venda.

Tenían prohibido ejercer cargos públicos. Se llegaba a esa condición por contrato, nacimiento, prescripción.

 

Actoratus

Es hombre libre que goza de su ciudadanía, pero que ha alquilado sus servicios bajo juramento a un empresario, obligándose a servir como gladiador y aun morir en esa función. Es una condición de cuasi esclavitud.

 

Addicti. Nexi

Son addicti los demandados que, vencidos en juicios, no han satisfecho la pretensión del acreedor y a quienes este tiene en consecuencia como cautivos durante 60 días, pasados los cuales, si nadie comparece a abonar la deuda podrá, matarlo o venderlo como esclavo. Nexi, son los deudores que se han entregado a si mismos en prenda a los acreedores, para garantizar el cumplimiento de una obligación.

 

Estado de ciudadanía.

 

Cuando nacía un hijo de la unión entre quien era ciudadano y el que no lo era, la condición de este era del progenitor menos favorecido, conforme la ley Minicia y de acuerdo a la misma ley, en uniones entre no ciudadanos, el hijo seguía la condición de la madre.

 

Los ciudadanos. Derechos.

 

Entre los derechos públicos encontramos:

W      El de votar en los comicios, para sancionar las leyes y votar los magistrados, ius suffragii

W      Ser elegido magistrado ius honorum

W      Derecho de apelar la pena capital ius provocationis

W      El derecho al uso del nombre, praenomen, nomen y cognomen.

W      El de contraer matrimonio legitimo, ius connubium

W      El derecho de ejercer el comercio

W      El de testar y ser instituido heredero, ius testamenti factio.

 

Los no ciudadanos.

Libertos latino iuniani: eran esclavos que fueron manumitidos sin alcanzar la ciudadanía romana; gozaban del commercium, no podían testar ni ser herederos.

 

Latinos veteres: Eran los habitantes del antiguo Lacio. Gozaban de los derechos privados de los ciudadanos, el commercium y connubium, y la facultad de votar en las elecciones. Estos adquirían la ciudadanía, por favor del príncipe, por tener por lo menos tres hijos, por construir naves, milicias, etc.

Latinos colonarii y junianas.

 

Son colonarii los habitantes de las colonias que Roma fundaba en los territorios conquistados. Los latinos junianos eran los manumitidos por algunos de los medios formales del derecho pretoriano. Gozaban del ius commercium, pero no del ius connubium.

 

Peregrinos.

 

Eran los demás extranjeros, de los cuales Roma no se hallaba en guerra. Podían invocar los derechos de gentes, no los civiles. Estaban privados del ius commercium y del ius connubium y por consiguiente de la patria potestad y del parentesco por agnación. Mediante las acciones ficticias podían litigar en juicio.

 

Dedicticios y hostis.

 

No poseían derechos políticos, commercium  ni connubium, y les estaba vedado obtener, por cualquier medio, la ciudadanía.

 

El estado de familia.

 

La organización de una familia se asentaba en el paterfamilias que no dependía de nadie es decir que era un siu iuris. Este tenía plena capacidad de derecho, todos los demás (hijos o mujeres) estaban bajo su patria potestad, es decir que eran alieni iuris. Cuatro clases de poderes que el pater tiene sobre las personas que están bajo su patria: El existente sobre la mujer sometida a su manus; el ejercido sobre el esclavo, el poder dominial, la dominica potestas; el poder sobre el hijo, sometido a patria potestas y el ejercicio sobre las personas sujetas al mancipium.

La capacidad de derecho es relativa, gozan del connubium y del commercium, adquirir bienes aunque los mismos ingresan al patrimonio del paterfamilias.

La familia communi iure dicta: la familia agnaticia habría sido un grupo real unido efectivamente por la sujeción a la potestad de un pater, que habría recibido la jefatura de una serie de sucesivos patres, serie iniciada con el antepasado común. La relación era la agnación.

 

Otras situaciones modificativas de la capacidad de derecho.

La infamia: La tacha de infamia incapacitaba a quien la sufriese para el desempeño de ciertas funciones, como la de jueces, abogados y testigos, esto vedaba al acceso a cargos públicos. Profesiones mal reputadas como los gladiadores y comediantes y los deudores recibían también la tacha de infamia

 

La religión: La superstición judaica no impidió el ejercicio de los cargos honoríficos

 

Trabajo de los hombres libres.

 

Se asentaban en la actividad agraria y pastoril. La elaboración manufacturera era artesanal. La industria también fue más artesanal, estaba destinado a satisfacer las necesidades regionales

 

Justas nupcias.

 

El matrimonio es unión de personas de distinto sexo. Y siempre monogámico.

Implica un consorcio para toda la vida. En el momento que se casen deben hacerlo a voluntad de que dicha unión perdure.

Implica una unión entre los cónyuges que es total.

No necesariamente debían procrear hijos.

Es una institución del derecho natural.

 

Concepto y elementos.

El matrimonio es una institución fundada en dos elementos: uno material, la cohabitacion y el otro espiritual, la affictio maritales.

La cohabitacion la esposa debe estar a disposición del marido.

La affictio maritales es la intención de ser marido y mujer, tratándose como tales.

 

Requisitos.

Aptitud física:No podían casarse los menores impúberes. Se adopto que debían tener 14 años los varones y 12 las mujeres. Debían estar en la pubertad, en cuanto a los castrados estaban inhabilitados para casarse. Para los impotentes fue diferente, no impedía la celebración de matrimonio valido.

Aptitud jurídica: Deben ser libres y ser ciudadanos romanos, es decir que debían tener el status libertatis y el status civitatis, unos de los derechos privados de los romanos.

Los esclavos se le denominaban a la unión de ellos contubernio, no matrimonio y lo mismo pasaba con los de un ciudadano y una peregrina o viceversa. La ley Minicia estableció que  de esta pareja el hijo seguía la situación jurídica de su progenitor no ciudadano. A esta uniones se la denomino matrimonia injusta, o también matrimonio sin connubium, esto desapareció en la constitución de Caracalla en el 212 d.C cuando se declaro a todos como ciudadanos romanos. Carecieron de aptitud nupcial entre los plebeyos y patricios hasta la sanción de la ley Canuleia en el 445 a.C.

 

Consentimiento de los contrayentes.

Los que se van a casar deben expresar consentimiento. Los locos furiosos no podían expresar consentimiento, excepto que lo haga en intervalos lucidos.

 

Consentimiento del padre.

El pater también debía expresar consentimiento ya que estos estaban sujetos a la patria potestad de este. En cuanto a las mujeres sui iuris debían contar, mientras duro la tutela perpetua de las mismas, con el consentimiento de su tutor.

A partir de las leyes Iulia y Papia Popaea, si el pater negaba injustificadamente su consentimiento, fue posible suplirlo con la autorización del magistrado, igual solución se adopto si no podía expresarlo por alguna incapacidad.

 

Impedimentos

 

  1. Absolutos: un matrimonio anterior no disuelto. La caída en esclavitud, o la pérdida del ius connubium. En el derecho cristianizado el voto de castidad y las ordenes sacerdotales mayores.
  2. Relativos: parentesco en línea recta, ya sea por consaguinidad, afinidad o adopción. Parentesco en línea colateral, impedimento entre hermanos ni tíos ni sobrinas, o tíos abuelos y nietas sobrinas. El parentesco por afinidad, es decir el que se vincula a un cónyuge con los parientes del otro, también yernos y nueras con suegros. Se prohibió el casamiento entre padrinos y ahijados.

Otros eran los senadores que no podían casarse con mujeres libertas o de baja condición, ni tampoco los judíos y cristianos, entre ingenuos y libertos, entre adultera y su cómplice, entre raptor y raptada.

Formalidades y prueba del matrimonio

 

Las justas nupcias aparecen despojadas de toda formalidad, ya que se trata de una cuestión de hecho. Para su existencia basta con la convivencia de ambas parejas, que tengan el ius connubium y que se traten como marido y mujer, es decir que tienen que aparecer los dos elementos la cohabitacion y la affectio maritalis. Se redactaba un acta entre ciertas personas de posición social alta, que firmaran por lo menos cinco testigos.

 

Tipos de matrimonio

 

Podía ser de dos clases: cum manu y sine manu, según la mujer entrase en la familia del marido sujetándose al poder de este, o se mantuviese alieni iuris dentro de su familia de origen, o sui iuris, si en esa condición, se hallaba al casarse.

La mujer casada cum manu sale de su propia familia civil y entra en la del marido, del cual jurídicamente se considera como una hija más. Si con anterioridad era sui iuris, el patrimonio que hubiese tenido es absorbido por el pater de la familia a la ingresa, en donde permanece como alieni iuris.

La manu podía extinguirse, como toda potestad. Y en caso de divorcio la propia mujer podía obligar a su ex marido a romperla para lo cual usualmente hacia falta un acto igual y de sentido contrario al utilizado para constituirla. Tal la diffarreatio con la cual se acaba con la manus adquirida por confarreatio.

Si había formalidades para que el marido adquiera la manus sobre su mujer. Estas podían ser de tres tipos:

-         Confarreatio: Estaba reservada exclusivamente a los patricios, era una ceremonia religiosa, tenia lugar junto con el matrimonio.

-         Coemptio: era la adquisición de la manus en los matrimonios que intervenía un plebeyo. Consistía en la compra que el marido hace de su mujer al padre de esta.

-         Usus: Era la adquisición del poder sobre la mujer a través del uso continuo o ininterrumpido de dicho poder. La posesión de la esposa continuaba durante un año hacia nacer la manus a favor del esposo.

 

Esponsales:

 

Los esponsales son la promesa de matrimonio futuro, el compromiso matrimonial. Es un acto en el cual los novios al ser menores de edad eran acompañados por sus representantes legales. Los requisitos e impedimentos eran los mismos que el de matrimonio. En la edad era como mínimo de siete años.

Se asentaban las bases del futuro acuerdo económico matrimonial; se engendraba una especie de cuasi parentesco entre un novio y los parientes del otro; se consideraba adultera a la novia que le fuera infiel al otro, y se permitía que este persiguiera judicialmente a quienes injuriasen a su futura novia.

Se disolvían por mutuo acuerdo o por voluntad de uno solo de los interesados, por muerte, capitis deminutio máxima o media, o por haber aparecido algún impedimento.

 

La legislación de Augusto.

 

Augusto defendió y favoreció al matrimonio con estas leyes: la Iulia de maritandis ordinibus del 18 a.C y la Papia Poppaea.del año 9 d.C establece penalidades a los solteros y los casados sin hijos, y ventajas a los casados con hijos. La ley Iulia se vuelve capital en la ley Papia; el interés fiscal. A estas leyes se las conoce como caducarías o leyes matrimoniales de Augusto.

La ley Iulia establecía que los varones de entre 25 y 60 años debían estar casados o comprometidos, en las mujeres era de entre 20 y 50 años. Quienes no estuviesen se los denominaba célibes. Y la ley Papia estableció que cualquier compromiso matrimonial que no fuese seguido en los dos años siguientes a su celebración carecía de valor. También la ley Iulia estableció que los senadores no podían casarse con libertas ni con mujeres que actuaban. La ley Papia autorizo el matrimonio entre ingenuos y libertos.

Los libertos no podían casarse con prostitutas ni con ex prostitutas, con adultera, con propietaria de burdel.

El ius liberorum eran aquellos matrimonios con muchos hijos. A la mujer permitía que gozase de el sustraerse a la tutela perpetua, adquiriendo la total capacidad jurídica de hecho. En cuanto al hombre les otorgaba asientos preferenciales en los espectáculos públicos, dispensa de la edad minima requerida para ocupar ciertos cargos y lo eximia de ciertos tributos.

Las leyes de Augusto fueron perdiendo importancia durante el cristianismo y abandonada por Justiniano.

 

Efectos del matrimonio en relación a los cónyuges.

 

La mujer mientras estaba soltera vivía sujeta al padre. Una vez casada y si era de clase alta, era ama de su hogar, y como tal daba ordenes a sus sirvientes. Podía participar de las actividades de sus esposos. Esto no pasaba con las demás mujeres que al casarse debían seguir con sus telares y faenas domesticas.

 

Efectos del matrimonio en relación a los bienes.

 

Cuando era cum manu la mujer no tenía bienes propios, porque le pertenecían al cónyuge. Al fallecer este, la mujer según la sucesión intestada tiene derecho a una parte igual a la de sus hijos en la herencia. Y es que, jurídicamente la mujer casada cum manu pasaba a ser una hija más.

En el caso sine manus, si bien la dote que aportaba al matrimonio era administrada por el marido mientras la unión se mantuviese, ella en su carácter de sucesora de  su padre podía heredarlo, convirtiéndose de esta manera en propietaria independiente, con capital distinta al de su marido.

Tales bienes, los que en el matrimonio eran propiedad exclusiva de la mujer, eran denominados parafernales. De la administración de los mismos se ocupaba el tutor de la mujer, cuando se encontraba en tutela perpetua. Pero Augusto con el ius liberorum excluía a la tutela a la mujer que hubiese dado luz a tres hijos siendo ingenua o cuatro siendo liberta, y Claudio al abolir la tutela agnaticia, queda a partir de entonces que la mujer administre por si sola sus propios bienes.

 

La dote.

O res uxoria, era el conjunto de bienes que la mujer u otra persona por cuenta de esta, entrega al marido para contribuir a solventar los gastos del matrimonio.

Había dotes constituidas por el padre que se denominaba dote prafecticia y cuando la constituía la madre era dote adventicia, otro pariente que no fuese el padre. Esta dote adventicia se denomina también recepticia, cuando quien la constituye se reserva el derecho de exigir la restitución si llegare a disolverse el matrimonio.

 

Constitución de la dote.

La dote podía ser constituida de modo real o por vía obligacional.

De modo real, con la entrega efectiva e inmediata de los bienes que la componían, realizando los acostumbrados modos de transmisión, mancipatio, in iure cessio, traditio y aun cesión de créditos, remisión de deudas, todo medio que implicara un traspaso electivo y no una mera promesa de transmisión. A esto se lo denomino dotis datio, entrega material de la dote.

La dotis ditio, se hace a través de una declaración solemne por la cual quien ofrece la dote se obliga a constituirla.

La dotis promissio, es una convención destinada a formar una dote por medio del contrato verbal de estipulación.

En la época postclásica se llego a reconocer validez a la constitución de dote despojada de toda formalidad (pollicitatio dotis). A final de esta etapa existió la posibilidad de recurrir al documento escrito, instrumentum dotales, para conformarla.

 

Administración y restitución.

Empezó a utilizarse la práctica que el marido prometiese, por medio del contrato verbal de estipulación, restituirla para el caso de disolución del matrimonio.

Quien había constituido la dote tenia derecho a reclamar su devolución mediante la acción surgida de la estipulación, actio ex stipulatu. Y los pretores comenzaron a concederle a la esposa una acción, la actio rei uxoriae, por la que podía exigir la restitución al tener lugar el divorcio.

El marido no podía vender los fundos itálicos dados como dote sin el consentimiento de su mujer ni tampoco darlo como prenda. Disuelto el matrimonio por muerte de la mujer la dote adventicia quedaba en poder del marido, excepto que se haya pactado la devolución al constituirla (dote recepticia) igual sucedía con la dote profecticia.

En caso de divorcio o muerte del marido los herederos de este debían restituir la dote, y podía ser reclamada por la acción ex stipulatu o la rei uxoriae.

En tiempos de Justiniano desaparece la actio rei uxoriae, y se le da valor general a la actio dotis, que es de buena fe. A favor de la mujer, y como garantía de restitución se establece una hipoteca legal sobre los bienes del marido.

 

El esposo podía hacer retenciones de la dote que tenía que devolver:

  • En virtud de los hijos (propter liberas): cualquiera fuera el número de hijos, si el matrimonio se disolvía por divorcio fundado en culpa de la mujer o de un quinto por hijo, la mitad de la dote.
  • En virtud de las costumbres (propter mores): por adulterio autorizaban a retener un sexto de la dote, y si eran leves un octavo.
  • En virtud de los gastos necesarios (Procter imponsas).
  • En virtud de las cosas donadas (propter res donatas): si el esposo hubiere realizado alguna donación a su esposa y este disuelto el matrimonio, rehúsese la devolución, aquel podía a cambio retener la dote recibida.
  • En virtud de las cosas sustraídas por la mujer (propter res amatas): para compensar el valor de las mismas.

 

Donación entre esposos.

El novio realizaba donaciones a su novia antes del matrimonio, dichas donaciones se llaman ante nuptia; y también después propter nupcias es decir después del matrimonio. Tenían valor si el casamiento se llevaba a cabo o si fallecía el marido, pero no cuando no había matrimonio, en este caso debía devolverlas.

En cuanto a los cónyuges, Justiniano estableció  que cuando aquel de los esposos que hubiera realizado la donación no reclamase su restitución luego de disuelto el matrimonio, y hubiese fallecido sin realizar dicho reclamo, l acto queda firme, y no podrá luego ser atacado por sus sucesores.

 

Nulidad del matrimonio.

Eran nulos aquellos matrimonios en los que les faltasen los requisitos esenciales de validez.

 

Disolución de matrimonio.

►       La muerte de uno de los esposos: si era la mujer la que moría el marido podía contraer nuevas nupcias inmediatamente, si era el marido el que fallecía la mujer debía esperar 10 meses.

►       La capitis deminutio máxima de alguna de los cónyuges o ambas. Es la perdida de la ciudadanía.

►       La perdida del ius connubium de una de las esposos o ambos ocurrida luego del casamiento Por ejemplo si el padre del esposo adoptase a la mujer de este..

►       Por divorcio o repudio Por la perdida de la affectio maritales por parte de ambos o uno de ellos.

 

Divorcio y repudio.

Si llegara a faltar consentimiento de ambos cónyuges o de uno de ellos se disuelve el matrimonio en el primer caso es divorcio y en el segundo repudio.

 

Con Justiniano queda categorizado el repudio de la siguiente manera:

b     Repudio con causa: cuando hay culpa de la otra parte.

b     Repudio sin causa: cuando se realiza arbitrariamente, sin estar fundado en causa legal.

b     Repudio bona gratia: cuando se funda en una causa que si bien no entraña culpa por parte del otro cónyuge hace imposible la normal prosecución del matrimonio.

Quienes repudian sin causas estaban sujetos a severas penas patrimoniales, igual sanción tenia el cónyuge culpable en el repudio con justa causa.

 

Otras uniones licitas.

El concubinato: estaba permitido entre personas púberes que no fuesen entre si parientes en grado prohibido. Ningún hombre podía tener más de una concubina. Los hijos nacidos de esta unión eran siu iuris y cognados de la madre.

 

El matrimonio sine connubium: Es la unión entre dos personas que carecen (una o ambas) del ius connubium por Ej. Un romano y una peregrina. Los hijos nacen sui iuris y cognados solamente de la madre y de los parientes de esta. Casi siempre siguen la condición del peregrino.

 

El contubernio: es la unión entre esclavos, o entre un libre y un esclavo. Los hijos siguen la condición de la madre, no reconociéndose derechos de parentesco alguno. Se admitió luego el vinculo cognatio servilis, entre la pareja y los hijos por una parte y entre hermanos por la otra.

 

La familia romana.

W      Familia en sentido estricto: comprendía al padre y todos los que se encontraban bajo la potestad de este, incluyendo a la esposa casada cum manu.

W      Familia en sentido amplio: comprendían a todos los que estaban bajo la potestad del pater y a todos los que estarían sujetos a una misma potestad de vivir los antepasados que les eran comunes.

W      La familia podía comprender solamente a una persona, esto sucedía con el varón sui iuris, y con la mujer sui iuris.

W      También se refiere al personal esclavo de una casa, granja, etc., y a sus mujeres e hijos.

 

Potestades del jefe de familia.

Manus: poder ejercido por el marido sobre su mujer, casada con el sometimiento expreso a este régimen, luego fue cayendo en desuso al proliferar el casamiento sine manus.

 

Patria potestas: la potestad paternal pertenece al jefe de la familia y se ejerce sobre los descendientes que forman parte de su familia civil. Es institución del derecho civil, y solo puede ejercerla un ciudadano romano sobre otro ciudadano.

 

Mancipium: institución del derecho civil, por medio de la cual un hombre libre ejerce autoridad sobre otra persona también libre, un hijo de familia o una mujer in manu. Era el pater el que ejercía la patria potestad o la manus, quien daba en mancipium a la persona que tenia sujeta, a través del medio formal de la mancipatio, una ceremonia de venta solemne.

 

Dominica potestas: es la que tiene el dueño sobre el esclavo, es una potestad propia del derecho de gentes, que originariamente comprendía el poder de vida y de muerte.

 

Alieni y sui iuris.

El sui iuris goza en plenitud de los tres estados, libertad, ciudadanía y familia, teniendo en cuenta una capacidad de derecho total. Con el alieni iuris no sucede lo mismo.

 

La gens. Gentilidad.

La gens es el conjunto de personas quienes descienden, por línea masculina, de un mismo tronco o antepasado común.

Cicerón da estos cuatros caracteres a los grupos de gentiles:

խ      Comunidad de nombres

խ      Ser y haber sido siempre ingenuos

խ      No haber tenido ascendientes esclavos

խ      No haber sufrido nunca una capitis deminutio.

 

Parentesco, concepto y clases.

Es el vínculo que une a los integrantes de una misma familia.

Hay diversos tipos:

&   Parentesco civil, o agnación: esta fundado en la autoridad paternal o marital. El vínculo se extiende y transmite a través de los varones y une a los que están sometidos a la misma potestad.

&   Parentesco natural, o cognación: es el que une a las personas descendientes unas de otras o que descienden todas del mismo tronco común. Se basa en el vínculo de sangre, y por consiguiente se transmite tanto por línea masculina cuanto por línea femenina.

&   Parentesco político, o por afinidad: es el vínculo de un cónyuge con los parientes del otro.

Adrogación: un pater familia pasaba bajo la potestad de otro. Permitía al pater sin posibilidades de dejar un hijo varón al frente de la familia, procurarse uno haciendo ingresar a ella a otro pater.

Sucesiones.

Concepto y clases

Hay sucesión cuando un derecho, o una suma de derechos, son transmitidos de una persona a otra, extinguiéndose para la primera a partir del momento mismo en que se opera la transmisión.

Cuando dicha transferencia se produce en virtud de la muerte de quien fuera el titular, se dice que se trata de sucesión mortis causa. Si por el contrario no hay fallecimiento, la transmisión es inter vivos.

La inter vivos puede ser a titulo universal, cuando lo transmitido es el total del patrimonio de una persona Ej. Adrogación. Puede ser también a titulo singular, cuando la materia de la misma es constituida por algún o algunos derechos o bienes, como en el caso de la venta, la donación, compraventa, etc.

La mortis causa puede ser a titulo universal, cuando el heredero adquiere íntegros los derechos y el patrimonio del difunto, continuando su persona. Y si los herederos son varios, cada uno de ellos sucede al causante en una parte indivisa, lo que implica que todos son sucesores en cada uno de los derechos y obligaciones transmitidos, en proporción a su parte en la herencia. A titulo universal puede ser testamentaria o legitima llamada también ab intestato; en la primera es cuando el difunto a dejado testamento y el segundo es cuando se ha muerto y no ha dejado testamento. Es a titulo singular, cuando la sucesión por causa de muerte no comprende la totalidad de los derechos y obligaciones de que era titular el causante sino una parte de ellos. Estamos en un legado.

 

Hereditas y bonorum possessio.

Cuando una persona fallece, todos los bienes, derechos y obligaciones de que era titular conforman una universalidad jurídica que pasa con el nombre de hereditas al heredero consagrado por el derecho civil, el heres.

Bonorum possessio, los pretores comienzan a dar la posesión de los bienes a quienes aun no siendo en propiedad  herederos (o siéndolo con rango inferior a otro), eran juzgados los mas idóneos para suceder al difunto.

Así llego haber poseedores de bienes hereditarios (bonorum possessio) que eran también herederos del derecho civil, caso en el que se decía que la bonorum era secundum tabulas (de acuerdo a la ley o el testamento). Y también bonorum que no habrían sido herederos conforme al derecho civil, caso en que se decía que la posesión de los bienes hereditarios era contra tabulas (contraria a la ley o al testamento). En este caso los poseedores de los bienes no eran herederos, pero adquirían tal carácter con un año ininterrumpido de posesión, por prescripción adquisitiva o usucapión.

 

Actio petitio hereditatis.

La acción de petición de herencia esta destinada a hacer reconocer el carácter de heredero del derecho civil, la tiene el heres para reclamar la hereditas. Corresponde al heredero que no esta en posesión de la herencia, y va dirigida en contra de quien la posee en ese momento, fuere en el carácter que fuese (heredero del der. civil o bonorum).

 

Interdicto quórum bonorum.

El pretor no podía consagrar a una persona como heredero. Se limitaba a instituir poseedores de bienes hereditarios, y a dotarlos de ventajas similares a las que tenía el heredero propiamente dicho.

Si bien no podían conceder la acción de petición de herencia a quien no revestía el carácter de heres, podía proveerle de un interdicto se llamo quórum bonorum. Tenía como efecto colocar en posesión de los bienes hereditarios a quien el pretor decidiese; a través de esa posesión y transcurrido un año el bonorum possessor podía tornarse heredero gracias a la usucapión.

 

Adquisición de la herencia.

Hay distintos tipos de herederos:

{     Necesarios: son los esclavos manumitidos por su dueño en el testamento en el que los nombra herederos. No pueden rechazarla.

{     Suyos: se trata de las personas que al momento de fallecer el causante se encontraban sometidas a su patria potestad, o a su manus, así como los hijos concebidos pero  aun no nacidos al fallecer el padre.

{     Voluntarios: se trata de todos los demás. Todos los herederos que no sean ni suyos ni necesarios. No adquieren la herencia de pleno derecho, siendo libre de aceptarla o rehusarla.

 

Plazo para deliberar.

Originariamente el heredero voluntario no tenia plazos fatales, para resolver si aceptaba o no la herencia.

Finalmente Justiniano fija un plazo de nueve meses para resolver si se aceptaba la herencia, solicitándola al magistrado; y de un año si la solicitud se hacia al emperador. El derecho pasaba a los sucesores del heredero si este fallecía mientras el término se encontraba corriendo.

Se denominaba ius deliberandi, al derecho del heredero de meditar sobre su conveniencia de aceptar o no la herencia, durante el plazo; vencido el cual, sin que el heredero voluntario la haya aceptado, se considera que la rechazo.

 

Herencia yacente.

Existen dos momentos en el proceso de adquisición de una herencia; el primero cuando la misma es deferida al eventual heredero, cosa que tiene lugar al fallecer el causante. Tal momento recibe el nombre de delación. Y el segundo, cuando el sucesor la acepta, cosa que se denomina adición.

 

Herencia vacante.

Cuando no existen herederos aptos para recibirla. A falta de sucesores testamentarios o legales será el tesoro público el heredero llamado de última instancia a la sucesión de los bienes vacantes.

 

Beneficio de inventario.

Esta concebida en beneficio del heredero a quien se permite pagar las deudas del causante únicamente con los bienes del acervo hereditario, dejando a salvo su propio patrimonio.

Las formalidades eran: el heredero debía, cuando conocía la delación empezar un inventario que debía finalizarse dentro de los 60 días. Luego realizaba el activo, vendiendo los bienes de la sucesión y descontando los gastos de conservación efectuados. Con el producido pagaba deudas y legados, guardando el remanente si existiese.

 

Bonorum separatio.

Era un beneficio que podía ser invocado por los acreedores de la sucesión para hacerse pagar con preferencia sobre los bienes de esta, ante que los acreedores personales del heredero.

 

Actio familiae erciscundae.

Es la acción que tenían los herederos para solicitar judicialmente la división de las herencias de las que eran cotitulares.

 

Colación.

La colación se operaba cuando, habiendo mas de un heredero, alguno de ellos se veía en la obligación de reintegrar a la masa hereditaria bienes originariamente de esta, percibidos con anterioridad por algún otro concepto a titulo gratuito, a fin que fuesen conjuntamente repartidos con la herencia entre todos los coherederos.

 

Derecho de acrecer.

La regla vigente en materia sucesoria fue que la falta de alguna de las personas llamadas a heredar, por Ej. Por haber muerto o haber rechazado la herencia beneficiaba a las demás, en las mismas proporciones en que ellas habían sido llamadas a la sucesión.

 

Sucesión ab intestato: concepto y evolución en el ius civile.

Cuando no existe testamento, o habiéndolo el mismo resulta invalido, por cualquier circunstancia, se abre la sucesión ab intestato, también llamada legitima porque era la ley la que-en ausencia de la voluntad expresada por el causante- decidía a quien o a quienes correspondía la calidad de herederos. En Roma funcionaba de manera supletoria a la sucesión testamentaria.

 

Régimen del derecho civil.

Sui heredes: eran todos los que se encontraban sujetos a la potestad del causante al momento de su muerte. Fundamentalmente los hijos sometidos a la patria potestad, pero también la mujer casada cum manus, así como los hijos adoptivos.

 

Agnados: No habiendo sui heredes dispuestos a hacerse cargo de la herencia, la sucesión pasa entonces al segundo orden, que es el de los agnados o sea parientes civiles vinculados por línea masculina.

 

Gentiles: no existiendo agnados, llegaba el turno de los gentiles, esto es todos los descendientes por línea masculina del mismo antepasado común.

 

Régimen del derecho pretoriano

Cuatro fueron los órdenes de bonorum posesores instituidos por el pretor:

{     Bonorum possessio unde liberi: el pretor llama a los hijos; a todos ellos sin distinguir si se encontraban o no bajo la potestad del pater. Comprendía al orden de los sui heredes del derecho civil y además a los emancipados y sus descendientes, quedando afuera los que habían ingresado a otra familia por casamiento o adopción.

{     Bonorum possessio unde legitimi: esta integrada por los herederos agnados del derecho quiritario, habiendo en este aspecto confirmado íntegramente el derecho pretoriano al civil.

{     Bonorum possessio unde cognati: en lugar de los gentiles el magistrado llama a heredar a los cognados, a falta de sui heredes y de agnados.

{     Bonorum possessio unde vir et uxor: a falta de los demás ordenes, el pretor concedía la herencia al esposo o esposa casados sine manus, siempre que el matrimonio subsista al momento del fallecimiento.

 

Régimen de los senadoconsultos y constituciones imperiales.

Equiparando los derechos de los agnados y cognados, debemos mencionar a Tertuliano y Orficiano, y a las constituciones Valentiniana y Anastesiana.

 

Senadoconsulto Tertuliano.

Concedió a las madres dotadas del ius liberum, es decir que tuviesen tres hijos siendo ingenuas, o cuatro si eran libertas, derecho a la sucesión de sus hijos (de los que no fuesen parientes por agnación), a los que heredaban dentro de la clase pretoria de los agnados, y no dentro de la de los cognados.

 

Senadoconsulto Orficiano.

Dispuso que los hijos de una mujer no sometida a la potestad del marido la heredasen con preferencia a todo otro pariente agnado o cognado.

 

Constitución Valentiniana

Dispuso que los nietos sucediesen, junto con los hijos y los agnados a la abuela paterna y ambos abuelos maternos, parientes con los que aquellos no estaban unidos por vía de agnación de modo natural.

 

Constitución Anastesiana

Tiene como objeto hacer desaparecer la distinción entre emancipados y los que no lo estaban, en concordancia con lo ya practicado por el pretor desde hacia tiempo en el primer orden sucesorio, el de los liberi.

 

Otras disposiciones imperiales

Constantino otorgo a la madre que carecía del ius liberum un tercio de la herencia del hijo.

Valente y Valentiniano III ampliaron el privilegio a toda madre, cualquiera fuese el número de sus hijos.

Justiniano dispuso abolir la limitación que instituía la constitución Anastasiana para los hermanos emancipados y otorgar preferencia en general a los descendientes cognados.

 

Régimen de las novelas 118 y 127.

Reordenan el sistema sucesorio.

Descendientes: en general del difunto, sin considerar sometimiento o no a la potestad, sexo o grado de parentesco.

Ascendientes, hermanos y sobrinos: son llamados a heredar los ascendientes del causante paterno o materno.

Medios hermanos: a falta de descendientes y ascendientes, suceden los medios hermanos, o sea los que lo son solamente por parte de uno de los progenitores.

Otros colaterales: posteriormente son llamados los demás colaterales sin limitación de grado.

Esposo o esposa: se siguió aplicando la bonorum possessio unde vir uxor, que se le confería de no mediar divorcio a falta de otros parientes instituidos de manera preferente.

Herederos extraordinarios: estos son los hijos adrogados y los hijos naturales.

 

Sucesión del liberto.

Siempre rigieron normas especiales de sucesión ab intestato. Así las XII Tablas establecieron lo siguiente orden sucesorio: 1º los sui heredes del mismo; 2º el patrono y patrona; 3º descendientes agnados del patrono o patrona mas próximos en grado; 4º gentiles, del patrono o patrona.

El derecho pretoriano creo siete ordenes de bonorum possessio: 1º liberi, hijos y descendientes del liberto; 2º legitimi, patrono y patrona, sus agnados y gentiles; 3º cognati, parientes cognados del liberto; 4º tum familia patroni, parientes del patrono y patrona no incluidos en el segundo orden mencionado mas arriba; 5º patronus patronae, es el caso del patrono que a su vez sea manumitido, caso en el que heredaría el patrono del patrono manumisor del liberto; 6º vir et uxor, el esposo o esposa del liberto manumitido; 7º cognati manimissoris, los parientes cognados del patrono manumisor.

Con la ley Papia Poppaea y Valentiniano III y Justiniano, el orden sucesorio del liberto quedo así: 1º descendientes del liberto; patrono, sus hijos naturales y colaterales hasta el quinto grado; 3º colaterales del liberto hasta el quinto grado; cónyuge del liberto.

 

Testamento

Noción. Caracteres.

Es la declaración de voluntad por la cual designamos la persona a personas que deben sucedernos en calidad de herederos. Viene de “testi”, sustantivo que alude a los testigos ante los cuales se realizaba la declaración en épocas primitivas.

Características:

  1. Era un acto del derecho civil, solo accesible a los romanos.
  2. Era un acto personalísimo, no se podía cumplir por intermedio de representante.
  3. era un acto formal y solemne, debía seguir las pautas de la ley o el edicto del pretor.
  4. Era un acto unilateral, era menester la voluntad del testador.
  5. Era un acto mortis causa, daba efectos solo cuando se moría el causante.
  6. Era un acto revocable, puesto que el testador podía modificar o sustituir por otro.

 

Formas de testar.

a)      En el derecho civil: en las XII Tablas había dos formas: ante los comicios calados, en tiempo de paz; e in procinctu en épocas de guerra. Los comicios calados se formaba por curias y aprobaba el testamento de cada ciudadano a moción del pontífice máximo. Se convocaban solamente dos veces al año. In procinctu, forma de testamento militar, se realizaba con la manifestación oral del soldado y dirigida a los compañeros. Por las dificultades de testar se utilizo el siguiente procedimiento: el testador enajenaba todos sus bienes presentes y futuros mediante una mancipatio, a favor de otra persona llamada familiae emptor (comprador del patrimonio) la cual se convertía en propietaria de los mismos a la muerte del testador, pero debía disponer de ellos conforme las instrucciones que dejaba el causante en el acto de la transmisión. Dichas instrucciones se suministraban oralmente mediante un acto que se llamaba nuncupatio, con la enajenación, que se hacia por mancipatio (medio solemne de transferir la propiedad conforme al derecho quiritario). Esta forma de testar se denomina “por cobre y la balanza”, per aes et libram, denominación que alude a las formalidades empleadas para  realizar la enajenación de los bienes. Se necesitaban cinco testigos y un funcionario que portaba una balanza, en la cual se pesaba el trozo de cobre con que figuradamente se pagaba la adquisición. A fines de la republica la mancipatio ya no comporta una enajenación puesto que quien “compra” el patrimonio no lo adquiere sino a titulo de depósito, el nombre del heredero se podía escribir en tablillas. Cayo en desuso, bastando con la nuncupatio, manifestación verbal que hacia el testador relativa a que en las tablillas estaba escrito su testamento, el que fue a partir de entonces nuncupativo, realizado oralmente ante siete testigos. En la ultima etapa la nuncupatio ya no hacia falta.

b)      En el derecho pretoriano: el magistrado daba la bonorum a quien exhibía un testamento redactado sobre tablillas con el sello de siete testigos. Estos testigos podían, inclusive, servirse todos del mismo sello, pero en tal caso debían escribir, cerca del lugar donde este había sido estampado, su nombre y el del testador.

c)       En el bajo imperio: el nuevo testamento es conocido como tripertitum, alude a las tres fuentes que contribuyen a formarlo: derecho civil antiguo, derecho honorario y constituciones imperiales. Había testamentos públicos y privados estos últimos podían ser orales o escritos. Los privados; Teodosio II nos indica que el testador redacta en esta época sus disposiciones de ultima voluntad en tablillas que presenta luego a siete testigos, cada uno de los cuales firma al pie, al igual que el testador. Luego las tablillas se cierran por completo, y cada testigo pone su sello y escribe su nombre. Subsistió en el privado el testamento oral, nuncupativo, para el cual solo era requerido que el testador manifestase verbalmente ante siete testigos lo que era expresión de su última voluntad. Dichos testigos no podían ser locos, impúberes, sordos, mudos, mujeres, los condenados, esclavos y extranjeros. Los públicos podían extenderse por medio de acta suscripta ante el juez o la autoridad municipal. También se los podía redactar en forma privada y presentarlo después ante el príncipe o el oficial del archivo publico.

Existieron formas extraordinarias para testar:

a)      El testamento militar: otorgado al soldado durante la campaña.

b)      Testamento en época de pestes: no se exigía que concurrieran los siete testigos.

c)       Testamento en el campo: podía hacerse validamente ante solo cinco testigos.

d)      Testamento del ciego y el analfabeto: era necesario la presencia de un oficial público, bien de un octavo testigo si el oficial no podía ir.

e)      Testamento a favor de los hijos: era necesario que el testador escribiese de su puño y letra el nombre de los herederos, la porción de herencia y la fecha.

 

Capacidad para testar.

Los romanos llamaban testamenti factio a la capacidad necesaria para testar, cuanto para hacer instituido heredero.

Tiene capacidad de testar todo hombre libre, ciudadano romano y sui hurís, que a la vez sea  púber y capaz de hecho. No pueden testar el esclavo, salvo los siervos públicos, los extranjeros, los hijos de familia, salvo en los atinentes a la disposiciones de sus peculios. Tampoco pueden testar los impúberes ni la mujer salvo con autorización del su tutor, ni los furiosos, enfermos, sordos y mudos.

 

Capacidad para ser heredero.

No podían ser herederos, los esclavos a menos que se los manumita, los peregrinos, las personas inciertas, los dioses, los municipios. Las mujeres no podían ser herederas de fortunas.

Para juzgar la capacidad del heredero debe considerarse: al hacerse el testamento, al fallecer el testador (delación), y al aceptarse la herencia (adición). Dicha capacidad debía existir en los tres.

 

Institución del heredero

El testamento comenzaba por el nombramiento del heredero. Dicho heredero debía ser persona cierta y física, debían existir en el tiempo del testamento, lo que dejaba de lado a las personas por nacer. En el derecho postclásico pudieron ser libremente consagrados los concebidos y aun no nacidos. No eran validas la institución de heredero por cosas determinadas.

 

Sustituciones hereditarias.

  1.               I.      Sustitución vulgar: se instituye un segundo; y en su caso un tercero y así sucesivamente, para que reciban la herencia si el primero designado no concurre hacerlo.
  2.            II.      Sustitución reciproca: el testador instituye varios herederos, sustituyéndolos entre si, por si se tienen que reemplazar si hace falta.
  3.          III.      Sucesión pupilar: un padre nombraba heredero al hijo impúber.
  4.         IV.      Sustitución cuasipupilar: para dotar de herederos a un descendiente insano mental, sin intervalos lucidos.

 

Nulidad del testamento.

I     Inobservancia de las formalidades requeridas para otorgarlo.

I     Falta de capacidad en el heredero.

I     Omisión de un sui iuris existente en el momento de la confección del testamento.

Invalidación del testamento.

Cuando un testamento, luego de haber sido validamente hecho, pierda su valor, por alguna causa con posterioridad a su confección.

U      El testamento roto: cuando el testador cambia su voluntad y otorga uno nuevo que automáticamente invalida al anterior.

U      El testamento irrito: cuando el testador, capaz al momento de testar pierde luego esa capacidad en algún lapso del tiempo que transcurre entre el otorgamiento del testamento y el fallecimiento aun cuando la recupere al morir.

U      El testamento desierto: cuando el heredero instituido en el mismo no lo acepta, o bien pierde su capacidad o fallece antes que el testador.

U      Sucesión contra el testamento: surge como reacción contra el derecho, en un principio absoluto, del paterfamilias, para disponer de sus bienes conforme su completo arbitrio.

 

Legados y fideicomisos

El legado es una donación, impuesta por el testador en su  testamento a cargo de su heredero, sus herederos, o algunos de estos en especial. Es una sucesión a titulo singular.

 

Acciones del legatario.

Con Justiniano cuando se ha dejado una cosa en propiedad, el legatario tiene contra el heredero la acción reivindicatoria para reclamarla.

Si la cosa legada no era propiedad del causante, el legatario tiene una acción personal contra el heredero, acción que también podía utilizarse cuando dejasen cosas propias

 

Fideicomisos.

Cuando una persona quería favorecer en su testamento a otra, a la que podía nombrar heredera por carecer de la ius testamanti factio con la misma, podía designar un heredero entre quienes estuviesen legalmente habilitados, y rogarle que entregase la herencia a quien en definitiva se quería beneficiar. La persona a quien se designa heredero se llamaba fiduciario y a quien se destinan en definitiva los bienes, fideicomisario.

 

El negocio jurídico.

Negocio son aquellas operaciones de mercado con un fin económico. Los jurisconsultos no elaboraron una teoría de negocio jurídico sino que fueron considerando ante situaciones concretas, que acciones y bajo que circunstancias debía reconocer a una determinada persona una facultad para actuar sobre determinado cosa o persona.

El negocio jurídico es como un hecho jurídico humano, voluntario y licito.

 

Hecho:

Son acontecimientos que pueden tener o no, consecuencias jurídicas. Los hechos pueden provenir de la naturaleza o de la actividad humana. En este último caso son llamados hechos jurídicos humanos. No hay derecho que no provenga de un hecho. Cuando esos acontecimientos se producen por la naturalmente son llamados involuntarios, y cuando son queridos por el hombre se llaman voluntarios.

Los hechos tienen como finalidad:

►       La ejecución de un acto prohibido por el derecho y que es sancionado de un modo determinado, en cuyo caso son actos ilícitos.

►       Procurar una consecuencia dentro del marco del derecho, en cuyo caso es un acto lícito.

Diferencia entre acto y hecho jurídico:

b     Los hechos pueden o no tener consecuencias jurídicas.

b     Los hechos jurídicos pueden ser naturales o de la actividad humana.

b     Los hechos jurídicos humanos pueden ser voluntarios o involuntarios.

b     Los actos pueden ser lícitos o ilícitos.

b     Los actos jurídicos pueden estar o no previamente delimitados por el derecho.

 

Diversas clasificaciones de los negocios jurídicos.

Unilaterales y bilaterales: según el número de voluntades que intervienen en el acto. Ej. testar y Ej. contratos.

 

Onerosos y gratuitos: son onerosos aquellos que importan un contenido lucrativo, y como consecuencia una ventaja económica mediante una contraprestación por Ej. compraventa. En los gratuitos, no hay un desprendimiento patrimonial reciproco por Ej. la donación.

 

Inter vivos o mortis causa: dependiendo si los efectos del negocio se van a producir en vida de los otorgantes o si dependen del fallecimiento del autor.

 

Formales y no formales: los primeros son aquellos respecto de los cuales prescribe a la partes el cumplimiento de ciertas formalidades para expresar su voluntad, de manera que su inobservancia hace que el negocio no exista. La forma tiene valor constitutivo. Los no formales son en los que las partes pueden expresar su voluntad de cualquier modo, siempre que sea clara y manifiesta.

 

Relativos al derecho de persona y relativos al derecho patrimonial: según cual sea el objeto o contenido sobre el que versan.

 

Elementos esenciales, naturales y accidentales del negocio jurídico. Nulidades y vicios de los negocios: error, dolo y violencia.

Elementos esenciales: son los que no pueden faltar para que haya negocio jurídico.

Elementos naturales: son los que están en la naturaleza de cada uno de ellos, que están implícitos en el negocio, pero que las partes pueden dejar sin efecto.

Elementos accidentales: son aquellos cuya presencia en cada negocio depende de la voluntad de las partes que los agregan para modificar los efectos normales del negocio.

 

Elementos esenciales: La voluntad. El objeto, la causa.

Tiene que haber en el negocio jurídico manifestación o esterilización de la voluntad. Puede ser tacita cuando de la conducta observada por el sujeto pueda inferirse de manera indubitable la decisión del agente o puede ser expresa. El objeto es el precepto que contiene la regulación que en el hacen las partes de sus intereses, en orden a la función económico-social típica del negocio. Y por ultimo la causa es la finalidad que constituye la función económica-social del negocio que se realiza.

 

Vicios de la voluntad o de su manifestación. Generalidades.

La voluntad puede faltar o no coincidir con la manifestada, entonces estamos en presencia de un vicio de la voluntad o de su manifestación. Estos últimos pueden ser conscientes o inconscientes. Entre los vicios conscientes figura las declaraciones efectuadas en broma, la reserva mental y la simulación.

Manifestaciones efectuadas en broma: no producen efectos jurídicos.

Reserva mental: existe cuando el declarante sabe que su manifestación no coincide con su voluntad, pero calla tal circunstancia.

Simulación: consiste en formalizar un negocio aparente, que en verdad no existe por motivos lícitos o ilícitos, que encubren una voluntad de las partes distinta a la del acto.

Vicios conscientes son el dolo, la violencia y el error.

Dolo: los romanos distinguen el dolus bonus del dolus Malus. En ambos casos hay astucia o malicia, pero los primeros es licita y los otros ilícita. El dolo malo vicia la voluntad, haciendo caer en error a la persona engañada. En los negocios formales del antiguo derecho, el dolo era intrascendente.

En los negocios de buena fe, el dolo podía invalidar el negocio ya que el juez por la amplitud de sus poderes en el juicio, al apreciar las circunstancias del caso podía analizar si se había obrado dolosamente o no. El derecho pretoriano dio acciones: la actio doli, la exceptio doli y la restitutio in integrum Procter dotum. La tendía a obtener la reparación pecuniaria del perjuicio sufrido por el obrar doloso. Era personal e infamante. La era un medio de paralizar la acción de la parte que había obrado con dolo y que pretendía judicialmente el cumplimiento de los efectos del negocio celebrado. Estaba implícita en todos los juicios de buena fe. La podía intentarse por la victima del dolo especialmente si se hubiese producido la extinción de la acción a causa de una sentencia dictada en juicio en que una de las partes obro dolosamente.

Para Justiniano el negocio concertado en virtud del dolo es nulo, siendo anulable cuando se trata de un contrato de derecho estricto.

 

La violencia: también vicia la voluntad. Puede ser física, que obliga materialmente a la realización de un negocio; o violencia moral que es la amenaza que determina una manifestación de voluntad no querida o distinta de la querida.

La primer acción por causa de miedo, era una acción penal que apareció en el S I a.C y que procuraba el pago del valor de la cosa, si no se ejercía dentro del año, o del cuadruplo. El carácter de la acción impedía accionar contra los herederos del autor, pero el pretor concedió una acción in Facttum contra aquellos en la medida en que se hubieran enriquecido en virtud del negocio.

 

El error: Es un vicio de la voluntad. Error es sinónimo de ignorancia, pues comprende el conocimiento inexacto de algo como desconocimiento de algo.

El error de derecho perjudica porque nadie puede ignorar el orden jurídico. El error de hecho es excusable, salvo que consista en no comprender lo que todo el mundo comprende, o en ignorar lo que cualquiera sabe.

La invalidez de un negocio cumplido con error se produce cuando es inexcusable y esencial. Hay distintos tipos de errores:

Error in negocio: cuando versa sobre la naturaleza misma del negocio, se considera siempre esencial y, por lo tanto, determina su invalidez.

Error in persona: recae sobre la identidad de la persona a la que va dirigida la declaración de la voluntad. Determina su invalidez solamente cuando es esencial.

Error in corpore: recae sobre la individualidad del objeto del negocio.

Error in substantia: recae sobre las características fundamentales para la función económico-social que el objeto tiene. No siempre es esencial.

Error in quantitate: es el que versa sobre el monto del negocio.

Error in qualitate: recae sobre las características del objeto que no integran su subtantia, sino sobre meras cualidades. Nunca es considerado esencial.

 

Elementos accidentales.

La condición, término o plazo y modo o cargo.

Condición: es un hecho futuro y objetivamente incierto del que las partes hacen depender la entrada en vigencia o la cesación de los efectos propios de un negocio. Las condiciones imposibles, ilícitas y torpes determinaban la nulidad del negocio.

 

Termino: consiste en un acontecimiento futuro y cierto del que depende la entrada en vigor o la cesación de los efectos del negocio.

Modo: consiste en la imposición del beneficiario de una liberalidad del deber de observar un determinado comportamiento, sin condicionar los efectos del negocio al cumplimiento de aquel.

 

Cosas.

Tradicionalmente cosa es una porción limitada del mundo exterior al sujeto, de la que la sociedad ha reglado su aprovechamiento o apoderamiento. Es decir, es una cosa todo aquello que esta fuera de mi psiquis y que tenga reglada la forma en la que yo puedo aprovecharla o apoderarme de ella.

 

Clases de cosas:

Res corporales y res incorporales:

El concepto de res significa “todo aquello que le importa o interesa al ser humano”.

La cosas corporales, son las que se puede tocar, por Ej. un árbol. Y las cosas incorporales, son aquellas que existen pero no se puede tocar, por Ej. el derecho de heredar.

 

Patrimonio

Los romanos consideraron que patrimonio es un conjunto de cosas de que podía ser titular una persona. Para el derecho romano el patrimonio no era atributo de la personalidad, por eso podía ocurrir que alguien no tuviese patrimonio, por ausencia de bienes.

 

Diversas clasificaciones de las cosas: mancipi y nec mancipi, in comercio y extra comercio, divis iuris y humani iuris, consumibles y no consumibles, fungibles y no fungibles y divisibles y no divisibles.

 

Res in comercio: son las cosas susceptibles de relaciones jurídicas privadas.

 

Res extra commercium divini iuris: Las cosas excluidas del tráfico jurídico por causa del derecho divino son las cosas sagradas, religiosas y las santas.

 

Res extra commercium humani iuris: Aquellas cosas que estaban excluidas del tráfico jurídico por causa del derecho humano.

 

Res mancipi y nec mancipi: Las primeras eran aquellas cuyo dominio se transmite solo por mancipatio o in iure cessio, en tanto que la propiedad de las nec mancipi podía transmitirse por la simple traditio. Las primeras requerían la formalidad y las otras bastaban con la mera entrega de la cosa.

 

Cosas consumibles y no consumibles: las primeras son las que no pueden usarse sino consumiéndolas, como el comestible y el dinero. Las otras carecen de tal destino; están hechas para durar, aunque el uso pueda destruirlas como sucede con la ropa.

 

Cosas fungibles y no fungibles: Las primeras son aquellas que según los usos del comercio, cada objeto de un determinado género se considera idéntico. Las otras son aquellos objetos que, según esos usos no son reemplazables por otros.

 

Cosas divisibles e indivisibles: Las primeras son aquellas cosas que pueden ser objeto de fraccionamiento en partes que conservan la esencia y funcione con-social del todo. Las otras con aquellas cuya división genera partes no homogéneas y que no participan de la esencia y funciones del todo.

 

Derechos reales

Concepto de derechos reales y personales.

La verdadera diferencia entre los derechos reales y los personales no es sobre que se ejercen sino contra quien; cuando hablamos de derechos personales los podemos ejercer contra una persona determinada. Y cuando hablamos de derechos reales quiere decir que lo podemos ejercer contra todos, contra cualquiera. En lengua latina, al referirse a los derechos reales se dice que son derechos erga omnes, es decir, que pueden ser ejercidos contra todos.

 

El dominio, características. Evaluación histórica y concepto de propiedad. Modos de adquisición del dominio. Defensa, acción reivindicatoria.

 

Denominaciones.

La más antigua denominación de propiedad era mancupium o mancipium derivados del manus (poder) y de copere (tomar).

Dominium (dominio) se usaba para señalar la pertenencia no solo de una cosa sino también de cualquier derecho subjetivo.

En la época clásica la expresión mancipium es reemplazada por la de dominio o dominium ex iure quiritum (dominio conforme al derecho de los quirites), para distinguirlo de la propiedad pretoriana.

Por ultimo se comienza a usar propietas (propiedad).

 

Dominio: A partir del siglo I a.C los romanos empezaron a usar el termino dominium para determinar lo que antes estaba comprendido en el termino mancipium, es decir, el poder que ejercía el paterfamilias sobre la casa y sus habitantes. Luego de un largo proceso, resultó que sobre los familiares se ejercía el manus y sobre los bienes

 

Propiedad: pertenece a la categoría de derechos reales sobre la cosa propia, que significa “lo que pertenece a una persona o es propio”.

 

Modos de adquisición del dominio:

Modos originarios:

 

Ocupación: consiste en la toma de posesión de una cosa, que no pertenece a nadie.

Hallazgo del tesoro: es un modo autónomo de adquisición del dominio. Es cualquier objeto mueble valioso, escondido desde tiempo, y que no tenga dueño.

Accesión: es cuando el dueño de la cosa a la que la otra se incorpora, se hace propietario también de esta.

Especificación: consiste en la transformación de una materia prima en una cosa nueva y distinta.

Confusión y mezcla: es cuando se mezclan cuerpos sólidos o líquidos, de manera que no hay especificación ni accesión.

Adquisición originaria de los frutos: el fruto cuando esta unido a una casa es parte de ella, ahora cuando se separa forma otra nueva.

 

Modos derivados. Voluntarios.

 

Mancipatio: consiste en una venta ficticia simbolizada mediante el procedimiento ritual del cobre y la balanza.

In iure cessio: (cesión ante el magistrado) era un pleito simulado o ficticio en el que el adquirente fingía reivindicar la cosa que en realidad deseaba adquirir.

Tradición: consiste en la entrega o puesta a disposición de una cosa, efectuada con la intención de renunciar a la propiedad por parte de quien entrega y de adquirirla por parte de quien la recibe.

 

No voluntarios:

 

Adjudicación: consiste en el dueño que tiene solo una porción indivisa, se hace dueño exclusivo de una cosa diferente (parte adjudicada).

Ley: consiste en la adquisición de la propiedad que se efectúa independientemente de la voluntad del propietario.

Usucapión: se adquiere la propiedad mediante la posesión legítima justificada y continuada, por el tiempo que establece la ley.

 

Extinción del dominio.

Causas vinculadas al objeto: la pérdida, destrucción o inhabilidad de una cosa determinara la extinción del dominio.

Causas vinculadas a la voluntad del sujeto: es cuando su titular no quiere seguir siéndolo.

En virtud de la ley

 

Defensa de la propiedad.

Reivindicatio: es la acción que corresponde al Dominus que ha perdido la posesión de la cosa, contra el poseedor ilegitimo, mediante la cual se solicita el reconocimiento de su derecho de propiedad y, como consecuencia, la restitución de la cosa.

 

Posesión: concepto y naturaleza jurídica. Elementos: teorías de Savigny y Von Ihering. Aportes de Allende y Rossomano. Defensa de la posesión.

 

La posesión se configura como un señorío de hecho frente al dominio, que es el señorío de derecho, ya que quien tiene una cosa en su poder con la intervención de tenerla para si, actúa de hecho de la misma manera que le dueño y dispone de medios idóneos para defenderse del ataque de terceros.

 

Naturaleza.

La posesión es un hecho o es cuestión de hecho, en tanto y en cuanto es cuestión láctica que se este poseyendo o no.

 

Teorías de Savigni y Von Ihering.

S – Se trataba de un hecho que producía consecuencias jurídicas, ya que estaba protegidos por los interdictos.

I.- decía que se trataba de un derecho por ser un interés jurídicamente tutelado.

Esto era en cuanto a su naturaleza.

 

Elementos.

La posesión protegida interdictalmente estaba constituida por dos elementos: uno material (possidere corpore) y otro intencional (possidere ánimo). El primero consistía en la disponibilidad material de la cosa.

En cuanto al elemento intencional se decía: (teorías)

S- Sostuvo que este elemento consistía en la intención de tener la cosa con ánimo de dueño.

I- Opino que la posesión no requería ningún ánimo especial sino el simple animo de tener la cosa.

En si el elemento intencional de la posesión consiste en una especial integración, en tener la cosa para si y no para otra persona.

 

Defensa de la posesión.

El fundamento de la protección posesoria esta dado por la interdicción de la violencia y el respeto a la voluntad humana.

S- La protección jurídica de la posesion se fundamenta en la paz pública. Se otorgan interdictos a favor del mantenimiento del estado posesorios.

I- Lo que se protege es la propiedad, que normalmente coincide con la posesion. La propiedad se protege por la reivindicación.

 

Los interdictos posesorios: Estos eran ordenes basadas en el imperium del magistrado que tenían por finalidad proteger la posesión.

Interdicto unde vi: era un interdicto recuperatorio que podia intentar quien hubiese sido privado violentamente de la posesion de un inmueble.

Interdicto uti possidotis: protegía al poseedor actual de un inmueble, cuya posesion era turbada por un tercero.

Interdicto utrubi: era para conservar la posesion de las cosas muebles, frente a las turbaciones de terceros.

 

Concepto de servidumbre. Servidumbres prediales y personales. Concepto de enfiteusis, superficie, prenda e hipoteca.

 

Servidumbre: es un derecho real sobre un fundo ajeno en cuya virtud el propietario de esta, esta obligado a soportar o a no hacer ciertos actos, para satisfacer la necesidad o utilidad de otro fundo.

 

Servidumbres prediales o reales: son derechos reales sobre cosas ajenas consistentes en una sujeción jurídica permanente de un fundo en beneficio de otro.

Las servidumbres debían ser:

Útiles: solo podían ser ejercidas en la medida de la estricta utilidad del fundo.

Inalienables: por ser inherentes al fundo se transmite con este y no puede enajenarse separadamente.

Indivisible: no puede surgir ni extinguirse por partes.

De causa perpetua: los fundos deben presentar condiciones objetivas.

Posibles: su ejercicio debe ser posible.

Perpetuas: la relación jurídica no queda reducida a las personas titulares en el tiempo de la constitución de la servidumbre.

Se clasifican también en rusticas y urbanas. Las primeras responden a exigencias agrícolas de la producción de los fundos. Y las otras corresponden a exigencias edilicias a favor de un edificio.

 

Defensa de las servidumbres.

Se obtienen por medio de la reivindicación de servidumbres.

Extinción de la servidumbre. Tenía carácter perpetua porque no  podia contener plazo ni condición resolutoria; pero podia por ciertos hechos:

Por confusión: cuando ambos fundos llegaran a encontrarse bajo el dominium de una misma persona.

Por renuncia: concretada en la abstención de defensa frente a una acción negatoria.

Por el no uso: cuando no se ejercía durante dos años y el no uso por usucapio libertatis.

 

Servidumbres personales: son aquellas que se van concediendo a una persona determinada y distinta del propietario, en el uso y aprovechamiento de una cosa con carácter de derecho real.

 

Derechos reales pretorianos: tuvieron su auge en la protección dada por el pretor a ciertas relaciones. Se divide en derechos reales de goce (enfiteusis y superficies y derechos reales de garantía (pignus, prenda e hipoteca).

 

Enfiteusis: era el arrendamiento a muy largo plazo o a perpetuidad que se acostumbraba hacer en Roma sobre los terrenos del estado u de los territorios sometidos a Roma. La tierra si arrendaba era retribuida mediante el pago de un canon anual. Los arrendatarios eran de hecho propietarios, ya que podían disfrutar plenamente del inmueble y disponer de el.

 

Superficie: derecho real de total y estable goce de un edificio a favor de quien lo había construido en suelo ajeno, pagando un canon anual.

 

Prenda e hipoteca: derechos reales de garantía, constituidas sobre una cosa, estaban dirigidos a ejercer presión sobre su dueño para llevarlo al cumplimiento de una prestación debida, y vincula a esa cosa con la eventual satisfacción del crédito a través de ella.

Hipoteca: constitución de la prenda por simple convención de las partes, sin transmisión de la cosa.

 

Obligaciones.

La obligación es un vinculo jurídico en virtud del cual un sujeto llamado deudor se encuentra constreñido para con otro llamado acreedor al cumplimiento de una prestación.

 

Los jurisconsultos romanos decían obligare rem y obligare personam. La primera, quería indicar dar garantía, en prenda, o en hipotecar una cosa. La segunda, imponer un deber a una persona.

 

Evolución histórica. Origen de las obligaciones. Clasificaciones.

Las obligaciones fueron necesarias cuando se establecieron vínculos económicos entre los hombres. La manera mas antigua de obligarse mediante un negocio licito habría estado dada por el nexum. Era celebrado mediante un ritual del cobre y la balanza y que determinaba para el obligado (Nexus) una situación de sumisión al acreedor.

 

Elementos:

-Sujeto: deudor (el que debe cumplir) y acreedor (el que exige el cumplimiento).

-vinculo: se trata de un vínculo jurídico sancionado por el derecho.

-objeto: se denomina prestación, es el comportamiento positivo o negativo que puede exigir el acreedor.

Terminología romana: prestación.

Dare: el deber de transferir la propiedad o constituir algún derecho real.

Facere: todo lo que no sea dare, incluso la omisión o abstención (non facere).

Praestare: indica asunción de responsabilidad.

 

Clasificación.

Obligaciones de derecho civil: las obligaciones más antiguas derivaban del derecho civil, como la nexum, sponsio y stipulatio, del contrato literal romano. Eran negocios abstractos y solemnes; eran accesibles inicialmente solo a los ciudadanos romanos.

 

Obligaciones de derecho de gente: se fueron incorporando negocios de derecho de gente, aporto la mayoría de las obligaciones que llegaría a reconocer el derecho romano. Derivadas de comodato, deposito, compraventa, locación, etc. Se reconocieron a medidas que las exigencias comerciales se fueron dando y los romanos fueron entrando en contacto con otros pueblos. Carecieron de formalismo.

 

Según el vínculo jurídico las obligaciones se dividían en:

Civiles y honorarias: Instituciones derivadas del derecho civil (las leyes, senadoconsultos, constituciones imperiales, etc.). El pretor no solo sanciono obligaciones sino que también los hicieron otros magistrados, como el edil curul.

Honorario la llamaban a estar sujeto a una acción, la única diferencia seria el carácter perpetuo de las obligaciones civiles, a diferencia de la anulidad de las honorarias. Para la concesión de acciones, el magistrado se valió de los conocidos expedientes de las formulas ficticias e in Facttum.

 

Del derecho estricto y de buena fe.

Derecho estricto: Estaba reducida al control de la observancia de los requisitos formales del negocio. Eran las derivadas de los contratos verbales, del contrato literal y del mutuo, en la intentio la formula indicaba el pretor las pretensiones del acto y la relación jurídica invocada, para fijar en al condemnatio el monto de la condena pecuniaria.

No se sometía a la decisión del juez mas que una cuestión de derecho, por lo que este solo debía investigar si existía o no el crédito mencionado en la intentio. Una vez reconocida las excepciones doli y quad metus causa, su inserción en la formula en la etapa in iure era imprescriptible, tratándose de acciones stricti iuris.

 

De buena fe: La facultad de apreciación del juzgador era mucho mayor, ya que podia tener en cuenta la intención de las partes y la equidad en la fijación de la condena. El juez podia resolver varias cuestiones de derecho y estimar el monto de la condena. No era necesaria su inserción en la formula para que el juez pudiera considerarla n la etapa apud iudicem.

 

Civiles y naturales.

Civiles: Las obligaciones estaban protegidas mediante una actio (obligaciones civiles o perfectamente sancionadas).

 

Naturales: Carecen de acción para exigir el cumplimiento de la prestación. Para los clásicos solo habrían sido las contraídas contractualmente por un esclavo o por un filius familias.

También están de naturaleza heterogénea en los que faltaba acción para exir el cumplimiento.

Producen efectos jurídicos que permiten separarlas de los deberes morales. En el ámbito contractual eran incapaces de quedar obligadas.

 

Según el objeto de las obligaciones se clasifican:

En dare, facere y praestare. Y también en determinadas e indeterminadas, divisibles e indivisibles.

 

Determinadas. La obligación cuya prestación esta precisada, individualizada o determinada desde el comienzo.

Indeterminadas: cuando esa determinación no existe al nacer la obligación no obstante lo cual es susceptible de realización posterior.

La obligación de objeto indeterminada se divide en genéricas, alternativa y facultativa. Las 1º, cuyo objeto no esta determinado sino comprendido dentro de una cierta categoría o género: la 2º cuyo objeto consiste en una entre varias prestaciones designadas disyuntivamente. Y la 3º, hay una sola prestación.

 

Divisibles e indivisibles: la que depende que sean susceptible o no de cumplimiento fraccionado, es decir a la divisibilidad o indivisibilidad de la prestación.

 

Alternativas: cuyo objeto consiste en una entre varias prestaciones designadas disyuntivamente.

Facultativa: en la obligación hay una sola prestación aunque el deudor se reserva el derecho de liberarse cumpliendo otra, que no esta  in obligatione sino in facultate Solutions.

 

Ambulatorias: obligaciones de sujeto indeterminable, variable, ambulatoria o Procter rem (en razón de alguna cosa)

 

Fuentes de las obligaciones. Clasificación de Gayo y Justiniano.

Las fuentes son todos los hechos a los que el derecho atribuye el efecto de generar obligaciones.

Gayo menciona dos fuentes: el contrato y el delito, luego agrega “las varias especies de causas”, esta última se divide en dos, cuasicontrato y cuasidelito.

 

Concepto de delito. Furtum, rapiña, damnum iniuria datum, iniuria.

Todos los delitos suponen un acto voluntario, imputable a culpa o dolo. El delito resulta una fuente de obligaciones ya que el delincuente tiene que pagar el importe de la pena a la victima.

 

Furtum: (hurto) Ulpiano dice que es solo ladrón el que tomo lo que sabia que tomaba contra la voluntad de su dueño. Clases: furtum manifestum: /hurto flagrante), si el ladrón fuese sorprendido fuera del lugar, llevando la cosa hacia donde tenia intención de transportarlo. Furtum nec manifestum (hurto no flagrante), es quien no es sorprendido o capturado cometiendo el hecho, pero que no puede negar que cometió el hurto. Conceptum: (descubierto) cuando en presencia de testigos la cosa hurtada ha sido buscada y hallada en la casa de un tercero. Ablatum: (endosado, trasladado), cuando la cosa robada ha sido encontrada en la casa de otro. Prohibitum: (ocultado). Non exhibitum: (no presentado), en el que incurría quien ante la pesquisa no presentaba la cosa hurtada buscada en su casa. Furtum usus: (hurto de  uso), cuando el ladrón no pretende beneficiarse con la apropiación, sino mediante su uso contra la voluntad de su dueño. Furtum rei: (hurto de la cosa) cuando el ladrón quiere beneficiarse de la cosa, haciéndola suya. Furtum possessionis: (hurto de la posesión), el ladrón desea lucrar no con la cosa ni con su uso, sino con la posesión.

 

Rapiña: robo con arma o en banda

 

Damnum iniuria datum: daño causado sin derecho

 

Iniuria: afrenta u ofensa.

 

Concepto de contrato. Origen de la palabra. Contratos verbales literales, consensuales, reales e innominados. Concepto de pacto.

En el derecho romano hay contrato cuando existe un consenso o acuerdo, debidamente tipificado y nominado, destinado a crear obligaciones dotadas de una acción.

 

Consenso: es un acuerdo de voluntades que tiene que tener un nombre propio (mutuo, locación), que debe además estar destinado a crear obligaciones y que debe dar origen a una acción.

 

Pacto: Era el simple acuerdo de voluntades, carente de forma.

 

Según su modo de formación:

Contratos verbales: Aquellos para cuyo perfeccionamiento es menester la observancia de una formalidad oral. Cabe distinguir los que se perfeccionan mediante el pronunciamiento de la formula por una sola de las partes: el nexum, la dotis dictio y el iusiuraudum liberti y de los que requieren que lo hagan ambas: la stipulatio.

 

El nexum: se trataba de un negocio per aes et libram (pago mediante el cobre y la balanza)

 

Dotis dictio: La donación de la lote consistía en la transferencia de la propiedad de los bienes dotales por mancipatio, in iure cessio o traditio y también en legarlos a la mujer para que los entregase al marido o en condenar al heredero a darlos mediante el legado per damnationem. La obligación de proveer la dote se conseguía mediante la dotis promissio (promesa de dote) y la dotis dictio. Consistía en una declaración solemne, hacho en forma verbal, en presencia del marido, mediante la cual  se asumía el compromiso de proveer la dote.

 

La promissio iurata liberti: servia para hacer civilmente obligatoria la prestación de servicios al patrono por parte del liberto con posterioridad a la manumisión. Se requería el pronunciamiento de palabras solemnes por parte de quien se obligaba, en presencia de quien resultaría acreedor.

 

La stipulatio: La sponcio debió tener carácter religioso, era un negocio propio de los ciudadanos romanos. La formalidad era también verbal. Permitía generar cualquier clase de obligación.

 

Contrato literal: Libros de caja, tenía dos tipos de anotaciones: nomina arcaica (créditos de la caja) y nomina transcriptitia (crédito transcriptos). La primera eran las entradas y salidas del dinero verificadas; no eran fuentes de obligaciones. La segunda no correspondía a un efectivo movimiento de caja; generaba obligaciones.

Y había dos contratos literales mas: Syngrapha y chirographa. La primera eran documentos en los que constaba una obligación, redactados en tercera persona y firmados y sellados por las partes o ante testigos. Y los segundos eran suscriptos solo por una de las partes: aquella que se había obligado o contra quien podía ser opuesto.

 

Contratos reales: son cuatro el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda. El depósito se divide en regular, irregular, necesario y secuestro.

Mutuo: es un contrato, en el cual una persona (mutuante) entrega a otra (mutuario) una suma de dinero o una cantidad de cosas fungibles para que las consuma y, después de un cierto tiempo le devuelva otras cosas del mismo genero, cantidad y calidad. Es de derecho estricto, no formal, unilateral y gratuito.

Comodato: el comodante entrega al comodatario, una cosa para que la use y se la devuelva después de un cierto tiempo. Es no formal, de buena fe, sinalagmático imperfecto y gratuito.

Deposito: es cuando una cosa se entrega a una persona con el rango que la cuide gratuitamente.

Regular: el depositante, entrega al depositario una cosa mueble para que se la guarde gratuitamente y se la devuelva cuando le sea requerida o al vencimiento del plazo acordado.

Irregular: es posible que el depositante haya autorizado al depositario a servirse del dinero depositado, con la obligación de devolver otro tanto al vencimiento del plazo.

Necesario: con el nombre de depósito necesario, los autores designan al realizado en circunstancias extraordinarias (terremotos, incendios, etc.) que colocan el depositante en la necesidad de entregar la cosa a otro en depósito para evitar que se pierda.

Secuestro: una cosa sobre la cual discuten varias personas, es entregada a un tercero para que la cuide y la devuelva a quien esas personas o el juez oportunamente indique.

Prenda: cuando una persona entrega a otra una cosa para garantizar el cumplimiento de una obligación propia o ajena. Es no formal. De buena fe, sinalagmático imperfecto y gratuito.

 

Contratos consensuales: son cuatro también la compraventa, la locación, la sociedad y el mandato.

Compraventa: en el cual una de las partes llamadas vendedor se promete a transferir a la otra (comprador), la posesión pacifica y duradera de una cosa, a cambio de un precio cierto en dinero. No formal, de buena fe.

Locacion: en el cual una de las partes se compromete a procurar a otra el uso y goce de una cosa o a hacer algo o a prestarle determinados servicios, a cambio de un precio generalmente en dinero.

Sociedad: en el cual dos o más personas llamadas socios se comprometen a efectuar aportes con el fin de obtener un resultado de utilidad común.

Mandato: el cual una de las partes llamadas mandante, encarga a otra, llamada mandatario, la realización de un acto determinado o la gestión total de su patrimonio.

 

Contratos innominados: son llamados así porque no encuadran en la nomina o lista de los contratos del derecho civil romano. Son ellos convenciones bilaterales o sinalagmáticas que adquieren fuerza obligatoria cuando una de las partes ha cumplido la prestación a su cargo. Hay tres contratos de estos: Aestimatum “estimación”, “contrato estimatoria”, Precariu “precaria”; Premuta, una de las partes entregaba la propiedad de una cosa a la otra y esta, a su vez, se obligaba a transferir a aquella la propiedad de otra cosa. Las partes reciben el nombre de permutantes.

 

Formulas clásicas: atribuidas a Paulo.

Doy para que des: en la que la prestación anticipada es un derecho y la esperada otro dare.

Doy para que hagas: en la que la prestación adelantada consiste en una dare y la esperaba en un hacer.

Hago para que des: en la prestación cumplida consiste en facere y la esperada en un dar.

Hago para que hagas: en la que tanto la prestación anticipada como9 la prometida a cambio consisten en un facere.

 

Concepto de cuasidelitos. Concepto de casi contratos.

Todos los cuasidelitos tienen penas pecuniarias.

Cuasicontratos: es una serie de negocios lícitos, a fines a los contratos pero en los cuales no existe el acuerdo de voluntades. Son cuatro: gestión de negocio, cuando una persona administra una o varios negocios de otra (dueño del negocio), sin que medie consentimiento; tutela y curatela, administraba los negocios del impúber o pupilo como si fueran propios, convirtiéndose el mismo y no el representado en propietario, acreedor o deudor. Lo mismo ocurría en el caso de la curatela del demente; comunidad accidental, cuando varias personas resultan copropietarias de una o mas cosas sin que medie contrato en tal sentido.

 

Cuasidelitos: son los hechos ilícitos castigados con una pena pecuniaria suele decirse que en los casos de responsabilidad cuasidelictual la obligación nace sin culpa, pero ello no ocurre en todos los casos “por Ej. el juez que hace  suyo el proceso, responde por su dolo”. Son cuatro: juez que hizo suyo el proceso, cuando condena por una suma mayor o menor de la determinada o cuando con dolo hubiere pronunciado sentencia en fraude de la ley; responsabilidad por las cosas arrojadas o vertidas, no importaba si el lugar era público o privado, la acción se ejercitaba contra el habitador de la casa.; responsabilidad por las cosas peligrosamente suspendidas, la responsabilidad pesaba sobre quien había colocado el objeto de manera peligrosa o hubiere consentido que otro lo hiciera; responsabilidad del capitán del barco o dueño del establo o posada, cuyos dependientes causen daño.

 

Efectos de las obligaciones en caso de incumplimiento y de mora “daños y perjuicios”. Caso fortuito y fuerza mayor. Ejecución forzada de la obligación.

 

Ejecución de las obligaciones:

Ellas deben ser cumplidas fiel e íntegramente la prestación debida, en lugar y en el tiempo estipulado. Es decir, que ni el acreedor puede pretender un objeto distinto al contenido en la prestación, ni el deudor puede pretender liberarse entregando o haciendo algo diferente.

Hay dos excepciones: la datio in solutio “dacion en pago” y el beneficio de competencia. La primera consiste en el cumplimiento de una prestación distinta de la debida que tiene el efecto de extinguir la obligación. Las segunda, los romanistas conocen una institución que permitía a ciertos deudores hacer un pago parcial.

 

Lugar y tiempo de ejecución de las obligaciones.

Tienen que cumplirse en un lugar y tiempo estipulado. Si no se hubiese estipulado un lugar, el cumplimiento de la obligación se debía hacer en el lugar donde se encontrase la cosa. El tiempo, si se trataba de una obligación pura y simple, la prestación debía cumplirse cuando lo requiera el acreedor.

 

La mora: es el retardo injustificado y culpable en el incumplimiento de la obligación.

Efectos: es la perpetuación de la obligación lo que determina que el deudor asuma los riesgos de la cosa aun por caso fortuito.

 

Inejecución de las obligaciones=

Caso fortuito o de fuerza mayor: se señala un hecho imprevisible o inevitable que determina la imposibilidad de cumplir la obligación. El deudor no respondía por el caso fortuito. Sin embargo esa liberación no se operaba cuando hubiese asumido la responsabilidad por el caso fortuito. Tampoco el deudor se liberaba del caso fortuito, cuando este se debía a su propio dolo o culpa.

 

Sanciones por causa de la inejecución: daños e intereses judiciales y convencionales.

La imposibilidad de cumplir debido al caso fortuito o fuerza mayor, salvo que estuviese en mora libera al deudor.

Pero ello no ocurre cuando la imposibilidad se debe a su dolo u culpa. En estos casos la obligación se perpetua, aunque con objeto modificado, ya que la prestación inicial resulta reemplazado por una suma de dinero que presenta el interés patrimonial que tenia el acreedor en la obligación. Esta puede ser establecida previamente por las mismas partes mediante la llamada cláusula penal, que consiste en la predeterminación del resarcimiento de una suma de dinero a pagarse en caso de incumplimiento.

El deudor respondía solo por los daños que eran consecuencia necesaria de la ejecución, fuesen directos o indirectos, siempre que el hubiese previsto o hubiese podido preveer tales consecuencias al momento del nacimiento de la obligación.

 

Extinción de la obligación. Modos primitivos, modo normal (pago). Otros modos de extinción.

La extinción de la obligación podía operarse sin la observancia de ninguna formalidad con el simple cumplimiento de la prestación debida.

La aparición del procedimiento formulario permitió que en ciertos casos la acción del acreedor pudiese ser enervada o paralizada mediante una excepción acordada por el magistrado. La extinción pudo operarse: ipso iure (de pleno derecho) o exceptionis ope (en virtud o por causa de excepción). Los modos ipso iure podían ser invocados en cualquier momento del proceso; los que operaban exceptionis solo podían serlo antes de la litis contestatio por causa de su necesaria inserción en la formula. Las obligaciones extinguidas ope exceptionis son susceptibles de novacion, lo que no ocurre con las ipso iure. Los modos ipso iure (con la sola excepción de la confusión) pueden ser invocadas por cualquier acreedor en el caso de las obligaciones con pluralidad de partes; ello no ocurre de la misma manera cuando se trata de los modos que operan ope exceptionis.

 

Pago per aes et libram.

Es un modo de extinción ipso iure, consiste en un pago formal, mediante la solemnidad del cobre y la balanza. Este pago formal era un negocio abstracto, lo que significa que producía efectos per se, independientemente de la causa, verificada la solemnidad, el deudor quedaba liberado.

 

Acceptilatio

Otro modo de pago formal. Esta expresión significa considerar recibida o tener por recibido.

Consiste en un acto en el cual el acreedor declara haber recibido la prestación debida. Podía ser litteris (literal) o verbis (verbal). La primera consistía en la anotación que hacia el acreedor en su libro de entrada y salida. La segunda consistía en utilizar la solemnidad verbal no ya para generar una obligación, como en el caso de la estipulación, sino para extinguirla.

 

Otros modos de extinción de las obligaciones era: la novacion, confusión, compensación, muerte y capitis deminutio, transacción, pacto de no pedir, prescripción

Novacion: Es un modo de extinción ipso iure, consiste en la sustitución mediante contrato formal de una obligación por otra nueva.

Confusión: la reunión en la misma persona de las condiciones de acreedor y deudor, extingue ipso iure la obligación.

Compensación: su nombre deriva de cum y pensatio, por lo que significa pesar con otro. Estaba la posibilidad de que el acreedor fuese, a su vez, deudor de su deudor. Esto significaba que colocaba a uno ante el riesgo de no poder cobrar su deuda por la insolvencia del otro.

Muerte y capitis deminutio: las obligaciones se extinguían por muerte del delincuente, la capitis deminutio determinaba la extinción de la obligación que pesaban sobre quien lo experimentaba, salvo las derivadas del delito.

Transacción: es un modo de extinción ope exceptionis de las obligaciones, consiste en una convención por medio de la cual dos personas, entre quienes existen derechos creditorios litigiosos o deudoso, resuelven ponerles términos mediante concesiones o renuncias reciprocas.

Pacto de no pedir: Como pacto solo requiere el acuerdo de voluntades, no siendo necesaria formalidad alguna y pudiendo celebrarse entre ausentes. En sus efectos extingue la obligación ope exceptionis.

Prescripción: se acepto el instituto de la prescripción liberatoria como modo extintivo de las obligaciones, les decir que haya pasado el tiempo establecido por la ley y que el actor se haya mantenido inactivo.

 

Derecho penal

Concepto general del derecho penal en Roma. Normas arcaicas. Procedimientos. Posterior evolución, las cuestiones perpetuas.

 

En el derecho penal  se pasa muy paulatina pero muy firmemente de un sistema que, en un primer tiempo, llamaríamos venganza y después compensación privada a un sistema donde el populus, esta interesado en obtener determinados resultados y en proteger ciertos intereses.

El derecho penal en Roma se desarrolla a partir de que ciertos actos de los particulares van a ir siendo considerandos mucho más perjudiciales para la vida normal de la sociedad que para los intereses individuales.

 

Normas arcaicas.

En los primeros tiempos del derecho arcaico, los delitos que eran considerados crímenes públicos, es decir crímenes contra el pueblo (no contra un particular), eran dos: el perduellio y el parricidium.

El perduellio era un delito de traición contra el populus. El parrisidium era el delito consistente en dar muerte a un pater. A medidas que la civitas se fue formando el parricidium no solo fue delito atentar contra un paterfamilias sino que también todo homicidio de hombre libre. El perduellio fue también modificándose hasta quedar como el crimen maiestatis. En un primer momento, este crimen era el cometido por quien afectase de cualquier manera la majestad del Tribuno, y luego se extendió a los ediles plebeyos. Cuando el Tribuno no solo fue el defensor de la plebe sino el defensor del entero populus el perdullio se extendió también a quien atentarse contra la majestad de cualquier magistrado. Además de estos delitos se consideraba también como crimina pública: el falso testimonio, el acuerdo o concusión entre el juez y uno de los litigantes, el incendio provocado de noche a la casa o a las cosechas ajenas, la destrucción nocturna de cosechas por cualquier medio, los sortilegios.

Las penas para estos delitos eran la pena de muerte y la de multa que podía llegar a la confiscación total del patrimonio. Otros delitos tenían penas que pasaban por la compensación y, no había penas intermedias: solo conocían la muerte, quizás algunos castigos físicos, o una multa ya que no se imponía en Roma la pena de prisión.

Frente a la condena a muerte el condenado tenia dos alternativas: una efectuar la provocatio al populus, exigir que se convocara al pueblo a comicios para que ratificara o rectificara la condena; la otra era la de evitar la pena de muerte mediante el exilio voluntario.

En estos crímenes que le interesaban al populus llamados crimina pública, había un fuerte contenido religioso. En consecuencia, la ofensa que cualquiera causara a los dioses debía ser expiada, extirpado a esa persona de la sociedad.

La diferencia entre los delitos privados (rapiña, furtum, damnum iniuria datum y la iniuria) y los crimina publica; cuando el populus no se consideraba victima directa, dejaba el castigo de los delincuentes en manos de los particulares; solo intervenía la sociedad para disciplinar la venganza y evitar una serie peligrosa de conflictos internos.

Como una característica especial de este tiempo arcaico en el caso de los delitos privados, se puede mencionar el hecho de que cuando el autor del delito era una persona que no era un paterfamilias, es decir: era un filius familiae o un esclavo; el paterfamilias o el Dominus podía liberarse de las consecuencias del delito simplemente entregando al culpable. Esto se conoce como abandono noxal.

Con el comienzo de la respublica se va a empezar a tener en cuenta la existencia de intención de dañar, es decir, el dolo, y va a comenzar a distinguirse el delito doloso del delito culposo.

 

Procedimiento.

Las tablas VIII y IX lo que establecían era que la ciudad no intervenía como protectora o como vengadora del orden jurídico violado, sino que marcaba los limites de la reacción privada.

La ley de las XII tablas cuando habla de penas capitales, se refiere a cualquier pena que significara una capitis diminutio, es decir, que significara una perdida, no solo de la vida, sino del status de libertad o del status de ciudadanía.

Para los dos primeros delitos que se consideraba que eran cometidos contra el populus y no contra un particular, se establecen magistrados especiales que van a encargarse de la represión. Como el caso del perdullio, para el cual se designan unos magistrados extraordinarios llamados duoviri perduellionis que eran los encargados de aplicar la sanción popular contra los traidores; y del parricidio, donde se adjudico función represora a los questores parricidii.

Una vez que se estableció que había magistrados del pueblo que podía aplicar pena capital, surgió la idea de que, a veces, el pueblo podía no estar de acuerdo con lo que había dispuesto el magistrado y, entonces, se confirió a los condenados la facultad de apelar de la pena capital mediante la provocatio ad populum, es decir, una apelación de la pena máxima ante los comicios.

 

Posterior evolución: las cuestiones perpetuas.

En el periodo republicano aparecieron comisiones investigadoras para casos específicos llamadas quaestiones extraordinarias, presididas por un magistrado cum imperium (el cónsul, o pretor) e integradas por ciudadanos elegidos o sorteados que entendían en una única ocasión sobre concretos actos o conductas que en muchos casos era la primera vez que aparecían incriminados. Estas quaestiones extraordinarias, que comenzaron a aparecer a partir del siglo III a.C, estaban definidas y reguladas por las normas que las creaban.

A mediados del siglo II a.C, se constituyo por medio de la ley Calpurnia del año 149 a.C, una quaestio permanente para juzgar en todas las eventuales acusaciones de extorsión dirigidas contra los gobernadores de provincia. Allí es cuando comienzan a aparecer disposiciones legales; disciplinan la instalación y funcionamiento de las que, por quedar en existencia para todos los casos que se presenten en el futuro serán llamadas cuestiones perpetuas.

Las quaestion extraordinaria eran tribunales especiales que se convocaban para un solo caso y que después desaparecían; de las quaestion perpetuas eran tribunales que se establecían para un caso pero servían además para todos los casos iguales que se produjeran en el futuro.

Otras leyes crearon una quaestion permanente para el delito de ambitus (atentado contra la libertad del voto) y de la misma manera se fueron creando figuras delictivas.

 

Derecho penal clásico: la cognitio extraordinaria.

Los últimos tiempos de la respublica el sistema penal era dual. Por un lado era una serie de rígidas figuras delictivas caracterizadas por tener cada una de ellas, su propia quaestion perpetúa; por otro, los magistrados que gozaban de la coercitio tenían una amplia capacidad para castigar cualquier conducta que no les pareciera apropiada pero que no tuviera una quaestion propia.

Por una lex iulia iudiciorum publicorum dictada en el año 17 a.C, junto con la homónima privatorum que elimino definitivamente el sistema de la legis actionis, se establecieron una serie de modificaciones. Las reformas de Augusto incluyeron la creación de quaestiones para juzgar el peculado, el adulterio, al estupro y la especulación mercantil.

Con el tiempo, Augusto advirtió que no podía controlar a tribunales tan numerosos (quaestiones) y fue absorbiendo personalmente la función de juzgar a través de un sistema que se llamo cognitio extraordinaria. Este nuevo sistema reemplazo los tribunales colegiados por la figura del propio emperador o por un delegado suyo. Augusto termino cuando dos nuevos tribunales: uno constituido por el mismo y sus asesores (consilium) y otro por el senado presidido por el cónsul. Este ultimo tribunal juzgaba solo a los miembros de la clase senatorial y ecuestre. Seguía habiendo un ciudadano que acusaba y proponía pruebas.

En el sigo II d.C las quaestion había desaparecido y todo el sistema penal estaba integrado por esta nueva forma de juzgar que llevo el nombre de cognitio extra ordinem. El viejo sistema acusatorio –en el que alguien se sentía damnificado y por lo tanto “acusaba” quedando como querellante- fue reemplazado por el sistema inquisitorial donde se desarrollaban métodos de investigación policiales. El emperador quedaba como tribunal de apelación.

También el sistema de penas cambio, ya que las quaetio el jurado solo establecían culpabilidad y la pena ya estaba determinada, el encargado de la cognitio podía tener en cuenta agravantes o atenuantes para graduar la sanción. Fue de esta forma que se construyeron las teorías de la premeditación, de la reacción violenta, de la reiteración, de la tentativa y la complicidad.

La capitis deminutio fue reemplazada por una verdadera pena de muerte, la cual se llevaba a cabo de diversos modos: decapitación, estrangulación, incineración, crucifixión y la de servir de  comida a las bestias. Es con el principado que se delinea una forma de sanción con cierta similitud a la prisión; la condena de vivir en una isla o en un territorio determinado, sin poder salir del mismo. También había sanciones mas leves como la prohibición de desempeñar cargos públicos o ejercer profesiones y la multas.

No existía la igualdad ante la ley penal. Dado que no podían atender a todos los casos penales del imperio, los emperadores comenzaron a delegar en funcionarios. Aunque siempre se podía recurrir ante el por las sentencias dictadas por estos. Obviamente, la provocatio había desaparecido al no reunirse más a los comicios.

Al comenzar el dominado ya no quedaban las quaestio. El sistema penal se redujo a la jurisdicción de los funcionarios que, en esta época, ya eran absolutamente dependientes del poder político de los emperadores. Deben distinguirse dos etapas dentro de este periodo: la prejustinianea, con decisiva influencia de Constantino y la propia del Corpus Iuris Justinianeo. Con Constantino quedo configurado un sistema que se caracteriza por una ampliación de las antiguas figuras delictivas, por el reemplazo de la discrecionalidad en materia de penas; por la rígida determinación legal de las mismas y por una agravación desmesurada.

Entre las principales novedades en materia de tipificación delictiva están la extensión que se hizo de algunas figuras como el crimen maiestatis (en este caso se hacia extensiva la pena a los hijos y descendientes del incriminado) y el ambitus, que incluyo la sanción de la conducta de los empleados públicos que violaran normas imperiales respecto de sus funciones. Durante este periodo aparece el delito de rapto (castigado con pena de muerte que se hacia extensiva a la mujer que se dejara raptar); la celebración de matrimonio con mujer extranjera o que fuera d una clase social inferior, utilizar vestidura extranjera sin serlo. En el código Teodosiano había diversos delitos contra bienes públicos, el fisco, la administración de justicia y un conjunto de nuevos delitos que emanaban de la unión de la iglesia cristiana y el estado.

La legislación Justinianea incorporo muy pocos nuevos delitos (blasfemia y la utilización para actividades eclesiásticas de edificios no autorizados para ello) y, en cambio, atenúo muchas sanciones.

 

Parte IV Derecho romano actual

Supervivencia de las normas de derecho publico romano.

Derecho publico romano luego de la caída del imperio.

 

Primero cayó la mitad occidental (476) y, luego, la parte oriental sufrió un proceso de paulatino achicamiento hasta que desapareció mil años después (1453). Mientras subsistió el imperio de oriente fueron constantes los intentos de reconstruir el imperio romano en occidente, lo que signo la historia de la Europa medieval. Las instituciones de derecho público romano sufrieron una decadencia similar a la que sufrió la cultura en general y absorbieron dos grandes influencias el Papado en la política europea y el regresivo efecto de la hegemonía de los pueblos bárbaros. Fue así que la teoría política fue cada vez menos republicanas y mas monárquicas, y la practica cada vez mas autoritaria y, paradójicamente, anárquica.

Se denomina caída de la parte occidental del imperio romano al hecho concreto de la desaparición del poder central. La autoridad imperial desapareció sin que fuera reemplazada por ninguna otra y cada provincia o agrupación de provincias siguió siendo gobernada por quienes estaban al frente de su administración.

El ejercito de Roma estaba integrado por bárbaros que habían cruzado los limites del imperio y se habían incorporado pacíficamente al imperio romano, adoptando su lengua, es decir, el latín.

Luego de la caída del imperio romano de occidente, cada uno de los jefes militares y civiles, que hasta ese entonces gobernaban en nombre del emperador siguieron al frente de sus territorios y en muchos casos ocultaron a sus súbditos la desaparición del poder central refiriéndose al emperador como si este subsistiera.

Las estructuras de derecho publico romano fueron desapareciendo; ya no hubo un poder central en occidente que dictara normas generales (constituciones), que tomara decisiones políticas ni militares y ni que designara funcionarios. Hubo también un deterioro de la lengua latina y de las instituciones jurídicas del derecho privado.

Los jefes bárbaros no permitían la idea el imperio dividido en dos, solo hay un imperio, no puede haber dos y mucho menos un conjunto de imperios uno al lado del otro, que coexistan.

La iglesia cubrió un importante papel, porque desarrollaron dos elementos muy importantes la conservación de la lengua y la preservación de la escritura. Además de esto la iglesia tuvo influencia política; los papas tenían la intención de mantener la estructura de poder similar a la que tenían durante el imperio y  trataron de ejercer hegemonía sobre todos los reyezuelos o gobernantes bárbaros.

 

Carlomagno. Sacro imperio romano germánico.

Fueron la iglesia y la dinastía carolingia –la dinastía de Carlomagno- las creadoras de las condiciones geopolíticas de las que nació el Sacro imperio Romano Germánico.

Hasta el siglo VIII los Papas le pedían al Emperador de Bizancio que los confirmara una vez que eran electos. Esto confirma que el poder terrenal y el poder religioso estaban absolutamente unidos. Recién en el siglo VIII se dejo esta práctica y el emperador de oriente organizo su propio Papado, iniciándose la separación de la iglesia ortodoxa con la iglesia occidental. Esta ruptura con el emperador de Bizancio hace que los papas tengan que buscar otro poder en el cual sostenerse. Esto hace que le tengan que pedir sostén a los reyes y reyezuelos bárbaros, del norte de Europa.

El papado necesitado de apoyarse en los ejércitos de los francos, se encuentra con Carlomagno.

Carlomagno se sentía Emperador Romano de Occidente; por otra parte toma la idea del imperio romano dos conceptos, la existencia de republica, es decir que había cosas que pertenecían e incumbían al populus; el otro concepto es que al igual que Roma, consideraba su imperio como universal por lo que no aceptaba la existencia de otros imperios. Esos dos elementos que tenia el imperio de Carlomagno están mezclados con la religión única (la iglesia cristiana organizada bajo el papado) de la cual el emperador se sentía y era protector.

La coronación de Carlomagno se produjo en los días cercanos a la navidad del año 799, es decir, terminando el siglo VIII y comenzando IX. El papa le coloco la corona y el manto imperial. De esa manera un bárbaro franco-germánico concentraba la doble dignidad de ser emperador de Roma y, además emperador cristiano. Con esa ceremonia se produjo la translatio inmperii (traspaso de las prerrogativas del imperio). Carlomagno logro que el emperador Bizancio lo aceptara como gobernador del imperio romano de  occidente. Carlomagno termino llegando a un acuerdo con el emperador bizantino, quien le reconocía su carácter de emperador de occidente.

Su titulo oficial era “Carlo Serenísimo Augusto coronado por Dios, grande y pacifico Emperador, Gobernador del imperio Romano por la misericordia de Dios, Rey de los francos y lombardos”.

 

El problema principal del Sacro imperio era su relación con la iglesia. El papa es, en realidad el obispo de Roma. Hasta Carlomagno, los papas habían sido elegidos por la ecclessia (asamblea), era una asamblea del pueblo de Roma la que designaba al papa a la muerte de su antecesor. Cuando se instala el sacro imperio romano germánico, cada Papa tenía que contar con el consentimiento o confirmación del emperador. El papa coronaba a cada emperador pero el emperador aceptaba, refrenaba o confirmaba la designación de cada papa. Esto produjo un enfrentamiento entre ambos poderes conocido como “querella” o “conflicto de las investiduras” Este conflicto comienza a mediados del siglo XI, cuando el papa Nicolás II estableció un nuevo sistema para la elección de papas que no pasaba por pedir en ningún momento la opinión del emperador. En este sistema el pontífice seria elegido por los Cardenales con total independencia del emperador y sin necesidad de ningún consenso.

La investidura era un acto propio del mundo feudal por el cual el señor feudal le entregaba a un nuevo señor feudal el bien, el cargo, el medio de vida que se le otorgaba, convirtiéndolo, en vasallo de quien lo investía. Los vasallos eran guerreros que establecían una especie de pacto, acuerdo o contrato con el señor feudal, por el cual el vasallo le debía prestar apoyo militar al señor feudal y el señor feudal le daba, a cambio de eso, un modo o un sustento de vivir.

Investir a los obispos era darles algo (un feudo) del que tenían que mantenerse y, al mismo tiempo, designarlos, es decir, determinar que persona iba a ser obispo. Como era el emperador el que le daba el feudo, sostenía que tenía el derecho de designarlo. Pero como era un cargo religioso, el papa a su vez afirmaba que era el quien tenia el derecho de hacerlo. Después de un largo enfrentamiento los obispos eran elegidos democráticamente por los sacerdotes del obispado, pero en presencia de un delegado del emperador. Uno le daba la investidura espiritual y el otro la investidura imperial.

 

El republicanismo. Montesquieu: la republica representativa aristocrática. La constitución norteamericana. La constitución argentina de 1853.

Los pensadores del siglo XVII ven que el régimen monárquico absolutista de Europa comienza a entrar en crisis, y proponen nuevas alternativas. Existía en aquellos tiempos un régimen monárquico que aparecía como poco absolutista y relativamente moderado, que era el de la Gran Bretaña; de allí nace la línea de pensadores que van a generar corrientes filosóficas-polit6icas conocida como “liberalismo”. Es una teoría que nace de Locke, que sigue a Montesquieu y con Benjamin Constant. Voltaire fue otro filósofo que también tuvo mucha importancia, este y Montesquieu eran partidarios de la protección de las libertades individuales y de la vigencia de monarquías limitadas.

Montesquieu afirmaba que los países grandes requerían un gobierno autoritario, monárquico y aun despótico; los países medianos podían tener un gobierno de una monarquía moderada o una monarquía liberal y, en cambio, los países pequeños podían poseer una republica.

Cuando se refería a una republica pensaba en una polis, porque la polis era pequeña y mientras que un país sea pequeño podía haber un sistema republicano. En su libro “El espíritu de las leyes”, habla de la existencia de tres poderes independientes y tengan entre si un equilibrio; el es el que piensa en un poder ejecutivo, un poder legislativo y un poder judicial y la teoría del equilibrio y del mutuo control que todavía son hoy parte de las constituciones, incluyendo la de 1853. También trata de impedir que el pueblo gobierne por si mismo, sosteniendo que si lo hace, habría un mayor peligro para las libertades individuales. En el pensamiento del liberalismo, la libertad individual es más importante que la libertad general, es decir la libertad de la comunidad.

El primer gobierno de la Revolución Francesa acepto las teorías de Montesquieu y la constitución de EE.UU. también.

Se denomina a este sistema “republica representativa”, dado que el pueblo no puede gobernar sino a través de sus representantes.

Las ideas de Montesquieu y de todos los demás filósofos tienen un modelo constitucional muy alejado de los modelos constitucionales romanos, ya no existe la idea de imperio, sino en una republica representativa aristocrática.

 

Rousseau; el sistema romano democrático. El Bolivarismo. La reforma constitucional de 1994. La constitución de la ciudad autónoma de Buenos Aires.

Cuando se hablaba de democracia antes de la revolución francesa, los que se autodenominaban demócratas, es decir, los que estaban pensando en las ideas de Rousseau, se ocupaban mucho mas de la defensa de los derechos colectivos que de la defensa de los derechos individuales. Sostenían que lo que la mayoría de los ciudadanos decide es ley “Vox populi, Vox dei”, la voz del pueblo es la voz de los dioses.

Rousseau lo que propone aplicar lo que para su tiempo era una actualización del sistema romano. En “el contrato social”, describe un sistema de republica (el no habla de monarquía) que esta basado en la republica de los romanos. No habla de división de poderes, ni de equilibrio, ni de representantes. Las características del sistema republicano romano es que el pueblo no delegaba nunca la soberanía en representantes y, por otra parte, no tenían conocimiento del concepto de la representación política, que es posterior. El pueblo, durante los tiempos de la republica romana, “mandaba y establecía” directamente a través de los comicios; que no eran comicios igualitarios. Es decir que los romanos no sabían el concepto de “representación”.

Rousseau tenía un concepto de soberanía muy diferente al de los liberales. Mientras Locke sostenía que solo se cede al estado parte del poder soberano y el pueblo conserva el resto, Rousseau pensaba que la soberanía es indivisible y que toda ella fue cedida a la comunidad –a la sociedad- cuando esta se formo y cuando cada hombre se integro a la sociedad, a ella le cedió todo. A partir de entonces, no hay voluntades individuales, sino que hay voluntades colectivas y no hay libertades individuales, sino que hay libertades colectivas.

Las teorías de Rousseau se extendieron a toda Europa y llegaron además a America. Simon Bolívar seguidor de Rousseau, propuso para los países en los cuales realizo proyectos de constitución el modelo de constitución romana.

Durante la segunda mitad del siglo XX el sistema representativo entra en crisis en toda Latinoamérica, lo que comienza a fallar es el sistema republicano representativo creado por Montesquieu, porque han cambiado las condiciones políticas y culturales existentes. La aspiración colectiva por una mayor participación hace que, se comienzan a dictar reformas constitucionales a través de las cuales el sistema representativo comienza a ser reemplazado por un sistema llamado “democracia semidirecta”. Es decir, por un sistema donde el pueblo tome decisiones sin pasar necesariamente por sus representantes. Por Ej., en la constitución del 94 se consagran los plebiscitos vinculantes, la elección del presidente, aparecen poderes como el defensor del pueblo y el ministerio publico. En la constitución de la ciudad autónoma de buenos aires aparecen figuras como la de la revocatoria de mandatos.

 

Cuando los filósofos de la política del siglo XVIII bosquejaron un sistema político para sus tiempos hubo dos corrientes de pensamiento: una partidaria de la representación aristocrática y otra de la democracia directa. La primera reconoce su fuente en la Gran Bretaña y la segunda en la Republica Romana.

 

El derecho privado romano luego de la caída del imperio. El derecho privado romano en occidente; el derecho romano vulgar. El sistema de personalidad de las leyes. Legislación romano-bárbaras.

El derecho que se aplicaba cuando cayó el imperio romano de occidente (año 476) no era ya el derecho clásico de los primeros siglos de nuestra era, sino que se había producido un fenómeno de simplificación. En la práctica tribunalicia se habían abandonado los textos clásicos y los jueces se conducían con plena libertad acudiendo a máximas y preceptos romanos.

Este derecho, mucho menos preciso y técnico que el clásico, se conoce con el nombre de derecho romano vulgar y tiene muy poco que ver con las normas que van a integrar las diversas recopilaciones, incluidas la de Justiniano.

Cuando el imperio de occidente cayo, había dos grupos de poblaciones conviviendo, por un lado los romanos y por el otro los bárbaros; en la experiencia europea se había entendido que cada pueblo conservaba su sistema jurídico, estuviera en el territorio que estuviera. De la misma manera que los peregrinos romanos de tiempos de la republica no podían utilizar el derecho de la civitas por no ser romanos, tampoco los pueblos bárbaros podían utilizar el derecho romano. El sistema que siempre se había aplicado es conocido como el de la “personalidad de las leyes” y creo para los gobernantes posteriores al imperio de occidente la necesidad de admitir la existencia de dos derechos distintos: el romano para los romanos y el basado en las costumbres (inferior) de los pueblos germánicos y celtas.

La población de origen romano debía regirse por normas escritas, entonces los gobernantes bárbaros hicieron redactar recopilaciones de leyes romanos que reciben el nombre de “leyes romanos-bárbaras”. Las leyes estas, son normas hechas por los gobernantes bárbaros para sus súbditos romanos, mientras que la población bárbara seguía con sus normas consuetudinarias.

El edicto de Teodorico: constituye una excepción al principio de personalidad del derecho, dado que fue dictado para regir tanto a los romanos cuanto a los ostrogodos. Perdió vigencia cuando Justiniano, al reconquistar la península itálica, impuso en ella su Corpus iuris.

La ley romano de los Burgundios estaba destinada exclusivamente a los súbditos romanos. En el 534 fue reemplazada por el Breviario de Alarico.

El Breviario de Alarico: también llamada la lex romana Visigothorum, porque fue promulgada para regir en el reino que los visigodos levantaron en España y la parte occidental de Francia, se debe al rey Alarico II y entro en vigencia en el 506.

 

El derecho privado romano en oriente luego de la muerte de Justiniano: paráfrasis de Teofilo. Compilaciones bizantinas.

Uno de los principales juristas que colaboro en la redacción de las recopilaciones –llamado Teofilo- realizo un comentario sobre las institutas justinianeas que se conocen con el nombre de “paráfrasis de Teofilo”.

En el imperio de oriente cuya capital era Bizancio (Constantinopla), se siguieron dictando constituciones imperiales  y efectuando recopilaciones que se conocen como “compilaciones Bizantinas”; todas fueron escritas en idioma griego.

 

Renacimiento del derecho romano: Irnerius y la labor de glosadores y comentaristas. Los humanistas. Usus modernus pandectarum. El iusnaturalismo y el derecho romano. La jurisprudencia elegante.

Irnerius, fue un monje y profesor de idiomas en Bolonia y fue el protagonista del redescubrimiento y difusión de la parte más importante de la obra justinianea. Irnerius se dedico al estudio del Digesto desde un punto de vista filosófico y gramatical. A partir de Irnerius que se intereso en estudiar el latín clásico que el derecho contenido en las fuentes, algunos juristas comenzaron a realizar acotaciones al margen de los textos que se conocen como “glosas” (agregados).

Aparecieron diversas escuelas:

Escuela de los glosadores: estas “glosas” pretendían explicar el significado de un término que parecía oscuro. Ellos pretendían analizar y recuperar un derecho vivo, que fuese útil a las necesidades de la época, ordenando los pasajes jurídicos que estudiaban en dos planos: en el primero lo antiguo (de iure) y el segundo lo nuevo (de aequitate). Con Accursio se cierra la escuela.

 

Escuela de los comentaristas: Siglos XIV-XVIII. Llamados también postglosadores o bartolistas. Emplearon el modelo escolástico, esto es la aplicación de los procedimientos lógicos de la inducción y la deducción.

 

Escuela de los humanistas: se dirigieron directamente a la jurisprudencia clásica, a los escritos de los juristas citados por la recopilación justinianea. Se preocuparon por descubrir y admirar la esencia del derecho romano puro, según había regido en cada época.

 

Escuela de los iusnaturalistas: fundada por Hugo Grocio. Observan que el ius Pentium es la rama más vigorosa del derecho que se desarrollo en Roma, y que el mismo contiene principios comunes a los diversos sistemas jurídicos de la época encontrándose basado en la naturalis ratio y la fides.

 

Escuela pandectistica alemana: Siglo XVX. Savigny sentó las bases del historicismo alemán. Se inclino por las formulaciones teóricas y los estudios dogmáticos. Sostenía esta escuela, que el derecho se encuentra en intima conexión con el espíritu del pueblo al que esta destinado a regir. El estado puede llegar a la codificación cuando se encuentra maduro como nación.

El mos gallicus: es una escuela que enseña el derecho de un modo diferente al mos italicus de glosadores y postglosadores. Estos dos diferían en la metodología. La del primero era histórica, mientras que el itálico seguía la tradición de hacerse en la interpretación de la glosa.

El derecho romano privado en Francia, en el Sacro imperio romano Germánico, en España, en Inglaterra y en Italia.

 

En Francia: se dividía en dos partes, por un lado los pueblos romanizados y utilizaban el derecho escrito del “breviario de Alarico” y por el otro los pueblos germánicos que solo tenían el derecho consuetudinario. Recién con el Código Napoleónico, Francia unifico su sistema jurídico, que ostenta una clara predominación romana.

Sacro imperio: las normas provenientes del  derecho romano se aplicaron en forma supletoria de las costumbres locales. A partir del siglo XVI, y como consecuencia de la unificación jurídica que significo el tribunal cameral, se ordeno que los jueces fallaran teniendo en cuenta el derecho común del imperio (no el local consuetudinario) que no era otra cosa que el derecho romano.

España: las famosas partidas de Alfonso el Sabio, nunca fueron promulgadas. Por lo tanto su importancia histórica se debe a las escuelas jurídicas que la utilizaron como texto de estudio. Las partidas eran mas una enciclopedia que derecho. El derecho romano había sido dejado de lado en algunas partes para ser reemplazado por normas de derecho canónico.

Italia: cuna del romanismo, no ha dejado jamás de cultivar la disciplina.

Inglaterra: reconoce un innegable antecedente en la actividad jurisdiscente del pretor. Conserva muchos puntos de contacto con el derecho de Roma.

 

El movimiento codificacionista. El código Napoleón. La escuela histórica.

La Constitución de 1791 había expresado la necesidad de la unificación  jurídica y, en los años sucesivos, existieron varios proyectos tendientes a ello que no tuvieron aprobación. La idea principal consistía en reemplazar como derecho vigente escrito al derecho común europeo basado en el desarrollo que las diversas escuelas habían hecho del Corpus Iuris, por una legislación exclusivamente nacional. Durante el consulado de Napoleón se redacto 36 leyes en 1852 se estableció definitivamente con el nombre de “código napoleón”.

El código napoleón esta basado en el derecho romano, aunque introduce también algunas disposiciones provenientes del derecho consuetudinario germánico.

La mayor influencia del código no fue tanto por su texto como por el desarrollo de una teoría que recibió el nombre de “movimiento codificacionista” y que sostenía que cada nación debía tener su propio derecho y dejar de aplicar directamente el Corpus Iuris como se hacia hasta entonces.

 

Los sistemas jurídicos modernos. Sistema romano, sistema anglosajón. El derecho romano en China y Japón.

Diferencia entre el sistema romano y el sistema anglosajón: 1-modo de creación de la norma; 2-ente creador de la norma; 3-diferenciación entre el creador de la norma y el que la aplica; 4-la sistematización.

 

1-modo de creación de la norma: en el sistema romano la norma es creada en forma abstracta y resulta siempre anterior al caso concreto. En el sistema anglosajón la norma es especifica para el caso concreto y solo sirve de precedente para casos exactamente iguales.

 

2-ente creador de la norma: n el sistema romano es el soberano. En el sistema anglosajón los que crean la norma son los jueces.

 

3-diferenciación entre el ente creador de la norma y quien la aplica: esta diferencia solo existe en el sistema romano, se conoce la norma antes de realizar cualquier negocio jurídico, el derecho es del pueblo y no de los jueces.

 

4-la sistematización: en el sistema romano hubo diversas escuelas jurídicas que realizaron la tarea de teorización y sistematización que sirvió de punto de partida para las codificaciones modernas.

 

En China el sistema romano esta inspirado en sus códigos y en Japón a pesar de la fuerte influencia de Norteamérica, las normas románticas vigentes en la preguerra siguen resistiendo el avance del sistema anglosajón.

 

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