Preguntero Historia (Federico Whits)

UNIDAD I – A) ÉPOCA HISPÁNICA
1) Concepto de la Historia. Contenido. Importancia y utilidad de esta disciplina. Metodología histórica: La Heurística, La crítica, El ordenamiento y La exposición. Las Instituciones: concepto, elementos y crisis.
2) América Precolombina: caracterización política, religiosa, social y económica de los Incas, Mayas y Aztecas.
3) España a fines del siglo XV. Organización Política. Ordenamiento Legal. Los Fueros. Clases. Fuero Real. La Recepción del Derecho Romano. Las Partidas. El Ordenamiento de Alcalá.
4) El Derecho Castellano en la Edad Moderna. Los Teólogos y juristas españoles de los siglos XVI y XVII: Sus doctrinas e influencias. Las Leyes de Toro. La Nueva Recopilación de 1567. La novísima recopilación de 1805.
5) El Derecho Canónico. Sus principales características e importancia. El Real Patronato: concepto, origen y atribuciones.

UNIDAD II – A) ÉPOCA HISPÁNICA (Continuación)
1) La Conquista de América. Títulos. Fines. Caracteres de la Colonización Española en América. Condición Jurídico-política de las Indias: Posiciones y fundamentos de las mismas.
2) Las clases sociales en Indias. Los Españoles y los Criollos. Los Indios: su condición jurídica. Las encomiendas. El mestizaje. La esclavitud. Situación de los extranjeros.
3) La Iglesia. Organización eclesiástica. La predicación religiosa. La influencia social del clero.

UNIDAD III – A) ÉPOCA HISPÁNICA (Continuación)
1) La Organización Política Indiana hasta fines del siglo XVII. Las Funciones del Estado. Autoridades residentes en España: El Rey. Origen del Poder Político. La Casa de la Contratación. El Concejo Real y Supremo de las Indias. Sus atribuciones. El Gobierno Local de las Indias. Caracteres. Las Capitulaciones. Partes: a) La Licencia; b) Las Obligaciones y c) Las Mercedes. Los Adelantados. División Territorial. Los Virreinatos. Gobernaciones. Corregimientos y Alcaldías Mayores. Otros Funcionarios. Los Cabildos. Los Cónsules. La Visita. La Pesquisa. El Juicio de Residencia. Los Derechos Personales.
2) El Derecho Indiano. Sus características y contenido. La Recopilación de Leyes de Indias de 1680: su elaboración y contenido. Fuentes Legislativas y Orden de Prelación.

UNIDAD IV – A) ÉPOCA HISPÁNICA (Continuación)
1) La Organización Judicial: Caracteres. Clases de Jueces: a) Capitulares; b) Reales; c) Eclesiásticos. Sus competencias. El Santo Oficio de la Inquisición. Las Audiencias: Caracteres. Clases y Facultades. Jueces Mercantiles. El Protomedicato. El Fuero Universitario.
2) La Real Hacienda: concepto y caracteres. Rentas Fiscales: Las regalías, los monopolios o estancos y los impuestos. Clases. La Recaudación: su caracterización. El Mercantilismo. El Comercio. El Contrabando.

UNIDAD V – A) ÉPOCA HISPÁNICA (Continuación)
1) El Despotismo Ilustrado: Origen y sus manifestaciones en: a) Lo Político. Exaltación del Poder Real. El Centralismo. Reformas en la Organización territorial americana. La Real Ordenanza de intendente de 1782, b) Lo religioso. El Regalismo, c) Lo Militar y d) Lo económico-social.
2) El Libre Comercio. La Situación Económica en el Río de la Plata durante el siglo XVIII. El “auto de libre internación” de 1777. El reglamento y aranceles reales para el comercio libre de España a Indias del 12/10/1778. El Consulado de Buenos Aires. Belgrano. La Representación de los Hacendados. “El Reglamento del 6-11-1809”. ( libre comercio)
3) La crisis del régimen indiano. La conducción gubernativa. Tensiones, ideas e intentos de independencia.

UNIDAD VI – B) ÉPOCA PATRIA
1) La Revolución de Mayo. Sus antecedentes: Acontecimientos ocurridos en el orden externo e interno. Las revoluciones Liberales y las rebeliones en América. Las relaciones entre Inglaterra, Francia, Portugal y España y sus repercusiones en el Río de la Plata.
Las Invasiones Inglesas y la rebelión popular en Buenos Aires. Las corrientes doctrinarias francesas, españolas y anglosajonas que influyen en los revolucionarios de mayo. La Semana de Mayo – Cabildo Abierto del 22-V-1810. Primer Gobierno Patrio.
2) Los Principios Políticos de la gesta revolucionaria: La Comuna; La Soberanía; La representación; La República: elección popular, división de poderes, periodicidad de las funciones y publicidad de los actos de gobierno; y El Régimen Federal.
3) Consolidación de la revolución. Circular del 27 de Mayo de 1810. Reglamento de la Junta. Decreto de Supresión de honores. Mariano Moreno: su pensamiento político y económico.

UNIDAD VII – B) ÉPOCA PATRIA (Continuación)
1) Proceso de emancipación Iberoamericana: Venezuela, Colombia, Ecuador, Bolivia, Chile, Perú, México, Brasil, Uruguay y Paraguay.
2) La Iglesia y la Revolución de Mayo. El Patronato Nacional: orígenes y evolución hasta 1994.
3) Propuestas políticas y jurídicas hasta 1815. Las Juntas Provinciales. Reglamento del 22 de octubre de 1811. Conflicto entre la Junta Conservadora y el Triunvirato. Estatuto Provisional de 1811. Reglamento y Decreto sobre la Libertad de Imprenta. Decreto sobre la Seguridad Individual. Revolución de 1812. Asamblea de 1813: motivos de su convocatoria y su labor en lo político y jurídico.
4) El Régimen Directorial. El Estatuto Provisional de 1815. Su contenido.

UNIDAD VIII – B) ÉPOCA PATRIA (Continuación)
1) La Emancipación Política: El Congreso de Tucumán y la Declaración de la Independencia. La Forma de Gobierno: Debates y propuestas.
2) El Reglamento Provisorio de 1817. Su contenido.
3) Las Primeras Constituciones. La Constitución de 1819 y el proyecto de gobierno monárquico. Congreso Constituyente de 1824: La llamada “Ley Fundamental”; “La Ley de Presidencia” y “La Ley de Capitalización”. Unitarismo y Federalismo. La Constitución de 1826. Contenido y caracterización.

UNIDAD IX – B) ÉPOCA PATRIA (Continuación)
1) Los Pactos y Los Tratados Interprovinciales. Cuadrilátero. Cañuelas. Barracas y Federal: Origen, contenido e importancia institucional.
2) Rosas y la cuestión constitucional. Primero y segundo gobierno. Las facultades Extraordinarias y la Suma del Poder público
3) La Generación del ’37. La Asociación de Mayo. Sus principales representantes. Contenido y trascendencia institucional de su obra.
4) Caracterización de la situación económica en las Provincias Unidas del Río de la Plata desde 1810 a 1853.

UNIDAD X – C) ÉPOCA CONSTITUCIONAL
1) Acuerdo de San Nicolás. Antecedentes: Circular del 5-4-1951, Pronunciamiento de Urquiza, Caseros, Protocolos de Palermo y Misión Yrigoyen. Contenido del Acuerdo. Consideración y análisis por Buenos Aires.
2) La Constitución de 1853. Génesis, Fuentes e Influencias Ideológicas de la Constitución: Enumeración y análisis de las mismas. Congreso Constituyente de Santa Fe. Debate del Proyecto de Constitución. Análisis. Promulgación y Jura de la Constitución. Rechazo de la Constitución por Buenos Aires.

UNIDAD XI – C) ÉPOCA CONSTITUCIONAL (Continuación)
1) Época de Secesión. La ruptura y las relaciones entre Buenos Aires y la Confederación. Pacto de Unión Nacional: antecedentes y análisis de su contenido. Convención porteña de 1860. Debates y propuestas de enmiendas a la Constitución de 1853.
2) La Convención Nacional Reformadora. Contenido de la Reforma Constitucional de 1860.
3) La Unión Nacional. Los Grupos y los partidos políticos. La Política de Derqui. Mitre presidente: Gobierno y Política. Reforma constitucional de 1866. Sarmiento: su gobierno y políticas. Muerte de Urquiza. La política educativa. Elecciones de 1874.
Presidencia de Avellaneda. Aspectos. Política exterior. Federalización de Buenos Aires. Sanción de los Códigos Nacionales.

UNIDAD XII – C) ÉPOCA CONSTITUCIONAL (Continuación)
1) La época del 80. Las nuevas corrientes de opinión política. La generación del ’80. La Presidencia de Roca. Aspectos de su gobierno. Presidencia de Juárez Celman. La Política del Unicato. Los problemas económicos y morales de la época. La Ley de matrimonio civil. Las relaciones entre la Iglesia y el Estado.
2) Crisis de 1889. La revolución de 1890. Presidencia de Carlos Pellegrini. Actuación de su gobierno. Presidencia de Luis Sáenz Peña. Presidencia de Uriburu. Segunda Presidencia de Roca. Los Partidos Políticos. El Ejército Nacional y la Marina de Guerra.

UNIDAD XIII – C) ÉPOCA CONSTITUCIONAL (Continuación)
1) La elección presidencial de 1904. Presidencia de Quintana. Las cuestiones Obreras. El desarrollo económico. Las Finanzas. La situación política. La Presidencia de Roque Sáenz Peña. La Legislación electoral. Sus pautas. El gobierno de Victorino de la Plaza.
2) Hipólito Irigoyen: su primera presidencia. La actuación política. Reforma Universitaria. La Problemática Social. Política Exterior. La Presidencia de Alvear. Su análisis. Segunda Presidencia de Hipólito Irigoyen. Aspectos. Prolegómenos de la insurrección.

UNIDAD XIV – C) ÉPOCA CONSTITUCIONAL (Continuación)
1) La ruptura institucional. Crisis del año ’30. Presidencia de J. F. Uriburu. Acordada de la Suprema Corte de Justicia del 11/09/1930. Análisis de su contenido y sus consecuencias institucionales. Presidencia de Agustín P. Justo. Presidencia de Roberto M. Ortiz. Presidencia de Ramón S. Castillo. Revolución de 1943. El 17 de Octubre de 1945. Primera Presidencia de Juan D. Perón. Segunda Presidencia de Juan D. Perón. Su Gobierno. La Constitución de 1949.
2) La Revolución de 1955. La reforma constitucional de 1957. Los años de transición: Presidencia de A. Frondizi. El gobierno de Arturo Illia. La revolución Argentina. Sus aspectos. Gobiernos Justicialistas. El Proceso de Reorganización Nacional.
3) La vuelta a la democracia. Presidencia de Raúl Alfonsín. Aspectos. Las Provincias y sus reformas constitucionales. Primer Gobierno de Carlos S. Menem. Aspectos. La reelección presidencial. La Reforma Constitucional de 1994. Sus antecedentes y caracterización de su contenido.

Unidad 1
1. Concepto de la Historia. Contenido. Importancia y utilidad de esta disciplina. Metodología histórica: La Heurística, La crítica, El ordenamiento y La exposición (U1 P1).
Concepto: es el conocimiento del pasado humano. Es la recreación intelectual del pasado humano mediante la búsqueda de los hechos.
Contenido: se ocupa de hechos pasados e irreversibles, de objetos reales que estuvieron en el tiempo y en el espacio pero que ahora no existen, tratando de conocerlos tal cual existieron. Estos hechos son producidos por la voluntad humana, la cual se halla en permanente lucha para modificar a la naturaleza.
Importancia y utilidad: satisface la necesidad del hombre de conocer el pasado de su especie y explicar el origen del presente. Permite conocer la dinámica de los fenómenos sociales a través del tiempo, aprender sobre las conductas del hombre en los distintos contextos culturales y sociales en los que le tocó vivir. Es la herramienta principal para poder interpretar el presente.
La Heurística: la búsqueda de noticias o testimonios sobre los hechos humanos del pasado.
La Crítica: es la confrontación, análisis y valoración de los testimonios obtenidos en la heurística.
El ordenamiento y la exposición: ordenamiento de los materiales y la presentación de los resultados.

2. Las Instituciones: su concepto, caracteres, elementos y crisis (U1 P1).
Concepto: se entiende por institución a “Un ordenamiento parcial de la vida del hombre en sociedad, que ha llegado a un desarrollo sólido y autónomo a través de la actividad desplegada y la renovada adhesión de muchas generaciones”
Caracteres: es un sistema de vigencias, algo que tiene actualidad espacio-temporal, o sea en un momento y lugar dados. La institución es creada, conservada y transformada por el hombre. Forman una compleja red que abarcan todos los aspectos de su vida. Tiene un sentido de permanencia, aunque puede sufrir crisis y transformaciones, adecuaciones para adaptarlas a nuevos escenarios sociales
Elementos:
a) La situación o uso social, La vigencia de una institución depende de su utilización por los individuos que integran determinada sociedad.
b) La valoración, o sea la consideración y apreciación que de ella hace la sociedad en un sentido moral, ésta considerada a lo que puede denominarse la moral media de una sociedad.
c) La regulación jurídica, que es la necesidad de reglar la existencia de las instituciones nacidas para responder a las necesidades sociales.
Crisis: Cuando algunos de los elementos citados anteriormente, sobre todo los 2 primeros, no apoyan la subsistencia de la institución, es señal de que la misma esta ha entrado en crisis, vale decir que es proclive a transformarse por necesaria adecuación a nuevos condicionamientos ambientales, o bien puede ser señal de su fin.

3. Caracterización política, religiosa, económica y social de los Incas: su descripción y análisis (U1 P2).
El Imperio de los Incas: Cuando Francisco Pizarro llegó al Perú se encontró con un verdadero Imperio gobernado por el Inca Atahualpa, con un estado cabalmente organizado y con un tipo de cultura que llamó profundamente la atención de los españoles.
Cuando el poderío incaico llegó a su cenit ocupaba una extensión de casi 2.000.000 Km2 que se prolongaba desde tierras ecuatorianas hasta el río Maule en Chile y Argentina (hasta la zona de Mendoza), dividida en 4 regiones.
El centro del Imperio estaba en la ciudad de Cuzco que era no solamente la residencia del Inca, sino también el asiento de la administración.
Las instituciones sociales y políticas: El Ayllu: la organización social, política y aún económica del Imperio estaba basada en el ayllu institución sumamente arraigada entre los andinos de las costas del Pacífico. El ayllu era un grupo de familias emparentadas por un antepasado, con un culto familiar común (huaca), y con una extensión de tierra propia (marca). La autoridad del ayllu era el Curaca designado por el Inca o sus representantes. No todos los ayllus eran igualmente poderosos ya que se componían de un número variable de familias. El inca tenía su propio ayllu.
También los ayllus de habla quechua que rodeaban al Cuzco fueron asignados como nobles, y por consiguientes estaban exentos del pago de tributos y de servicio personal, al igual que los de sangre real.
El Gobierno: El Inca era el jefe absoluto. Tenía, en realidad, la “suma del poder” civil, político, administrativo, militar y religioso, y hasta era reverenciado como una divinidad. Se casaba con su hermana para mantener la sangre, y tenia varias concubinas.
Su heredero era aquel de los hijos a quien al considerarse más capaz para el cargo, lo que daba lugar a crisis e intrigas provocadas por las rivalidades de la sucesión. Cada una de las “4 regiones” estaba bajo las órdenes de un “apo”, gobernador que residía en el Cuzco bajo las inmediatas órdenes del Inca.
Sociedad
Nobleza: estaba integrada por lo familiares del Inca y altos funcionarios del Imperio (orejones). Constituían el grupo privilegiado.
Sacerdotes: también constituían un estamento social privilegiado. A la cabeza de ellos se hallaba el Ruilla-umu, generalmente un tío o hermano del Inca. Tenían a su cargo el culto.
Puric: las obligaciones del trabajo productivo recaían sobre el sector de los puric, los hombres adultos que tenían a su cargo el cultivo de la tierra, el cuidado del ganado y las tareas industriales.
Yanaconas: clase hereditaria de sirvientes muy próximos a los esclavos, integrada por descendientes de pueblos rebeldes y por individuos reducidos a ese estado por algún delito grave
La economía estatista de los Incas
La Tierra: si el Imperio Incaico estaba organizado bajo estricto control del Estado en lo político y en lo social, no era menos la injerencia oficial en la economía general y familiar.
La vida de los habitantes comunes del Imperio estaba internamente ligada a la tierra, ya que la agricultura era la base de la economía.
El ayllu tenía una determinada extensión de tierra (marca), dentro de la cual cada adulto recibía un lote (topu) para el sostén de la familia. Cada nueva pareja recibía al casarse un “topu” dentro del ayllu.
Solamente una tercera parte de la tierra del ayllu podía ser dividida en topus. El resto era cultivado mediante trabajo colectivo de los indios del ayllu, y sus productos se destinaban por mitades al Inca y al culto. El maíz era el principal de los cultivos sobre todo en las tierras bajas. Lo seguían la papa, el maní, los porotos, ají, mandioca.
Toda la producción agrícola era recogida en los almacenes del Estado para ser distribuida. Una parte era para el Inca y la nobleza, otra destinada al mantenimiento del culto; otra servía al sostenimiento de viudas, huérfanos e impedidos y el resto se entregaba al pueblo.
Religión: La religión oficial del Imperio Incaico reconocía la existencia de un solo Dios superior, eterno, personal, todopoderoso, creador de lo existente. Era invocado bajo diversos nombres según las regiones. El sol mismo (llamado Inti) era sólo una obra de Huiracocha y una real manifestación de su poder. También la luna y los astros recibían veneración entre los hombres del Imperio.
Había templos donde los sacerdotes celebraban el culto oficial. Los sacrificios humanos eran una excepción en el culto incaico Se practicaban, en cambio, ofrendas de coca, chicha y hasta animales.

4. España a fines del siglo XV. Organización Política. Ordenamiento Legal. Los Fueros. Clases. Fuero Real. La Recepción del Derecho Romano. Las Partidas. El Ordenamiento de Alcalá (U1 P3).
Organización Política:
En Castilla se estableció la Monarquía hereditaria sobre la base del hijo primogénito varón o, en su defecto los demás hermanos. Solo en los casos de faltar varones les correspondía a las hijas.
El Rey tenía la facultad de dictar leyes e interpretarlas, exigía el pago de los impuestos ordinarios, nombraba los funcionarios políticos y los que gobernaban los distritos, era el jefe del ejercito, y el encargado de administrar justicia y de nombrar los funcionarios judiciales, pero el Rey debía respetar el derecho sancionado, en caso de conflicto el súbdito debía ser oído y vencido de acuerdo al derecho.
A partir del siglo XIV existió un consejo Real con funciones propias de consulta y gobierno.
El establecimiento de las Cortes señalo a partir de S. XIII un importante órgano para moderar el poder Real, concurrían a ellas el Rey y los altos funcionarios del Palacio, y los tres brazos constituidos por representantes del clero, de la nobleza y del pueblo, estos últimos eran designados por las ciudades, por elección popular o por sorteo. El Rey podía convocar a uno o dos brazos pero no había cortes sin el brazo popular. La prerrogativa más relevante de las Cortes fue el otorgamiento de los impuestos extraordinarios, ya que los ordinarios eran obligatorios y el Rey procedía a recaudarlos directamente.
Las Cortes recibían el juramento del Rey, entendían en caso de renuncia al trono y decidir en lo concerniente a la tutoría si el monarca era menor de edad.
Las Cortes castellanas decayeron frente a un fortalecimiento del poder Real lo que hizo innecesario la obtención de recursos extraordinarios, principal objeto de la reunión del organismo.
También había limitaciones en el fuero íntimo del príncipe, El origen del poder político, el respeto ético-religioso a un ordenamiento superior (Derecho Natural), y el mismo derecho sancionado por los predecesores en el trono lo que significaban barreras infranqueables que desempeñaban un papel moderador de las atribuciones del Rey. El Ejercicio del Gobierno local estaba a cargo de los ayuntamientos o municipios, su carácter popular se transformo en aristocrático y centralista, la designación de los mismos fue sustituida por el Rey y luego por la venta de oficios lo que aseguraba suculentos recursos a la corona.
Ordenamiento Legal. Los fueros: en los S. XII y XIII alcanzó su apogeo un orden jurídico basado en los fueros municipales o territoriales que contenían los privilegios y exenciones otorgados a los habitantes de determinados pueblos. A veces esas concesiones provenían de señores o de corporaciones militares, sin embargo no todo el derecho aplicable, estaba contenido en esos fueros, pues gozaban de gran fuerza jurídica la costumbre y las decisiones judiciales.
Existían distintas clases de fueros:
Los fueros Tipo: porque su aplicación se extendía a distintas poblaciones o porque sirvieron de modelo para la redacción de documentos análogos.
Los fueros de frontera: regían en poblaciones situadas en la frontera con el invasor musulmán y en los cuales se solían conceder grandes privilegios para atraer pobladores.
Los fueros Reales: a partir del S.XIII se intentó llegar a la uniformidad legislativa, y como fruto de ello surgió el Fuero Real sancionado durante el reinado de Alfonso X. recogía la tradición castellana y fue redactado siguiendo el método romanista de dividir la obra en libros, títulos y leyes. No se hizo una promulgación general de este cuerpo legislativo pero paulatinamente fue sustituyendo numerosos fueros locales, los que sin embargo, no fueron derogados.
La recepción del derecho romano, Las Partidas: las partidas fue una gran obra jurídica que recogió la influencia del derecho romano y canónico, se considera que perteneció al reinado de Alfonso X (1252-1284), solo tuvo sanción legal en el ordenamiento de Alcalá y constituyo la principal fuente legislativa del derecho hispánico hasta la segunda mitad del siglo XIX, Las Partidas constituyeron un nuevo avance sobre el sistema foral sentando la doctrina de que la potestad de dictar las leyes pertenecía exclusivamente al Rey, sin restar valor jurídico a la costumbre, formativa del anterior régimen.
El Ordenamiento de Alcalá: en la necesidad de alcanzar la precisión en la aplicación de las normas jurídicas, fue remediada en parte con el ordenamiento de Alcalá, Las Cortes reunidas en Alcalá de Henares en 1348, sancionaron no solo nuevas leyes, sino y esto fue lo fundamental, un orden de prelación legal para la aplicación de distintos cuerpos legislativos existentes, combinándose el antiguo sistema foral con la mas moderna legislación de raigambre romanista. De esta manera quedo establecido que primero debía aplicarse las leyes sancionadas en Alcalá; luego los fueros en cuanto estuvieran en uso; subsidiariamente se aplicarían las partidas, que así recibían sanción legal; en último término se estaría a la interpretación que diera el Rey en caso de duda o silencio de las disposiciones citadas.

5. Descripción y análisis de las doctrinas e influencias de los Teólogos y Juristas del siglo XVI y XVII respecto al tema de los “Justos Títulos” de la conquista (U1 P4).
Este problema teológico jurídico aparece en 1511 con el célebre Sermón del religioso dominico Antonio de Montesinos ante los excesos cometidos contra los indígenas por los encomenderos.
Francisco de Victoria: distingue los dos ordenes el eclesiástico y el civil, c/u tiene fines propios y específicos, los conserva independientes y cada uno con un orden propio pero relacionado, aceptando que la potestad espiritual puede tener alguna ingerencia en la potestad temporal cuando esta en juego algún principio de orden espiritual.
Estudia los grandes problemas que nacen del Descubrimiento de América, de su ocupación y de la predicación de la doctrina cristiana y analiza las facultades del pontífice para donar tierras y delegar en los reyes españoles la organización y predicación de la doctrina. Divide su argumentación en títulos legítimos e ilegítimos, son legítimos:
a) El Ius Peregrinando, ningún pueblo podía vivir aislado y se tiene el derecho natural de convivir y de intercambio, el oponerse por parte de los indios era causa de justa violencia.
B) El Ius predicandi: acepta la facultad del Papa para delegar en la corona de Castilla, la organización de la predicación del evangelio, si este ejercicio era molestado con hechos de fuerza era justa causa de violencia.
c) La necesidad y el deber de amparar a los convertidos si sus principios naturales los molestaban en el ejercicio del cristianismo.
d) Sostiene que una nación puede intervenir en otra cuando se violan los principios del derecho natural.
e) Por conquista legitima actuando como aliado de otros pueblos que pidieron ayuda para defenderse del enemigo vecino.
f) Libre elección de los pueblos con suficientes instrucción.
g) otro titulo dudoso era que si los indios podían gobernarse a si mismos.
Domingo De Soto: Fue el continuador de la teoría aristotélica, sosteniendo que la servidumbre natural que permite gobernar a personas rudas, no priva a estas de su libertad ni de sus bienes, debe servir para el bien de los incapaces y para enseñarles buenas costumbres.
Juan López de Palacios Rubio: Sostiene la amplitud de las facultades pontificias que Victoria le había negado, atribuyendo al papa jurisdicción respecto a las tierras descubiertas los indios y sus príncipes naturales, divide su exposición en 3 temas:
-Acerca de la naturaleza y alcance de la potestad civil, donde su posición es un tanto contradictoria, por un lado adjudica al papa facultades amplísimas de jurisdicción y por otra es un acérrimo defensor de los privilegios regalistas de los reyes.
-En cuanto a la revelación entre la potestad espiritual y la temporal, sostiene las facultades de los pontífices para deponer de sus funciones a los reyes herejes o infieles.
-En la relación entre la cristiandad y los fieles, reconoce también con amplitud las facultades pontificias para delegar la predicación de la doctrina cristiana, sostiene que el papa goza de la autoridad suprema como potestad en lo espiritual y en lo temporal. Reconociendo el derecho de propiedad de los indios el cual pierden solo con una justa guerra. Palacios Rubio distingue dos situaciones 1) si los indios se resisten antes de conocer la doctrina o la donación pontificia de la tierra a los reyes, no pierden sus derechos. 2) pero si desconocen los derechos de la corona o los principios de la fe luego de que les han sido enseñados, pierden sus derechos y pueden ser sometidos a servidumbre.
Gregorio López: Fue el mas importante comentador de la edición de las 7 partidas, su obra se publico en 1555 cuyo texto fue obligatorio para los juristas americanos, ya que sus glosas eran consideradas verdadera doctrina, considerándoselo un autor de transición entre Palacios Rubio y los teólogos de Salamanca.
Justifica la guerra contra los indios cuando se da alguna de estas tres causas: l) Injuria causada por los indios a los predicadores o comerciantes. 2) Cuando los caciques impedían a los súbditos la conversión al cristianismo en contra de la libertad de conciencia. 3) cuando se realizaban sacrificios humanos que violaban los principios del derecho natural.
El consideraba que había que anunciar a los infieles las verdades cristianas e instarle para que abandonen su idolatría, la penetración Española en América debía tener un carácter pacifico mediante la predicación del evangelio manteniendo buena relación el Español para que el nativo confíe en el.
Juan Gines de Sepúlveda: Filosofo Aristotélico, desarrolla su teoría sobre los problemas que habían determinado el derecho en América. Distingue un derecho natural común a los hombres y a los animales y un derecho de gentes propio de los seres civilizados, La torpeza y costumbres inhumanas de los indios dan una justa causa de guerra, es justo que los indios se sometan al imperio de los príncipes de naciones mas justas y humanas para que merced a la prudencia y virtud de sus leyes se reduzcan a una vida mas humana, concluye que el titulo de la superioridad cultural y de las virtudes propias de los españoles, eran justa causa de sometimiento para ir incorporándolos a la civilización.

6. Las Leyes de Toro. La Nueva Recopilación de 1567. La novísima recopilación de 1805 (U1 P4).
Las leyes de Toro: leyes dictadas por las Cortes en la ciudad de Toro en 1515 para conciliar los sistemas foral y romano. Fue la última intervención de las Cortes en la sanción de ordenamientos legales, que luego serían hechos por los reyes.
La nueva recopilación de 1567: en 1567, Felipe II promulgo la nueva recopilación, obra con mas de tres mil leyes ordenada en 212 títulos y nueve libros en los que se proponía compilar buena parte de las disposiciones vigentes, sin embargo no fue satisfecha la aspiración que el nuevo cuerpo de leyes derogara los anteriores ordenamientos, por el contrario se mantuvo el orden de prelación legal agravando la complejidad legal.
La novísima recopilación de 1805: la nueva recopilación se aplicó hasta la promulgación en 1805 de la llamada novísima recopilación que bajo métodos análogos a la anterior, incorporó las nuevas disposiciones sin derogar el sistema de prelación vigente.

7. El derecho canónico: concepto, características, fuentes, importancia (U1 P5).
Concepto: es el conjunto de las reglas que rigen las relaciones del gobierno de la iglesia, como sociedad jurídica perfecta, con sus fieles y la actividad religiosa de estos últimos, a través del culto y los sacramentos.
Fuentes: son las Epístolas de los pontífices y los cánones ecuménicos o nacionales.
Se forma en base a la revelación divina, manifestada a través de la Biblia (antiguo y nuevo testamento) y completada posteriormente por las normas que imponen la tradición o por los escritos de los santos padres (La Patrísticas), por los decretales de los papas y por los cánones de los concilios.
Importancia: el proceso formativo del derecho canónico culmina con El Derecho de Graciano. Este tiene una importancia extraordinaria ya que ordena todo el material que estaba disperso y le da unidad y coherencia, tiene una influencia muy grande en las siete Partidas y a través de el, gravita en la mentalidad de los juristas americanos.

8. Origen y concepto del Real Patronato Indiano, y de sus distintas atribuciones: descripción y análisis (U1 P5).
Se denomina Real Patronato Indiano el conjunto de las facultades ejercidas por el Rey en cuestiones relativas al régimen y la disciplina de la iglesia en Indias.
Los reyes dedicaron preferente atención a la empresa misional de cristianizar a los indígenas americanos.
El papado, sin posibilidad material para llevar a cabo esa empresa, resolvió delegar en los monarcas estas facultades espirituales a través de varios documentos principales:
a) La bula Inter-Caetera, encomendaba a los monarcas “que enviaran a tierras firmes e islas, expertos que instruyan a dichos indígenas.
b) La bula Eximiae devotionis, concedía a los monarcas castellanos los diezmos, con la condición de que la Corona sustentación del culto divino.
c) La bula Universalis ecclesae.
d) Las bulas de erección de diócesis indianas
Atribuciones: el ejercicio del Patronato Indiano estaba reservado exclusivamente a la corona y solo fue delegado, en casos especiales, a las altas autoridades indianas para que lo ejercieran en su nombre, de acuerdo con lo expuesto correspondía al Rey:
 La institución, fundación, de iglesias, conventos, monasterios y hospitales.
 La elección y la presentación de personas idóneas para cubrir puestos eclesiásticos.
 La división y la demarcación de las diócesis.
 La percepción, administración y disposición de los diezmos
 La licencia para que los religiosos viajaran a Indias y regresaran a España.
La Corona dictó numerosas disposiciones tendientes al cumplimiento de los fines misionales que tenía a su cargo, una minuciosa legislación – contenida en buena parte en el libro I de la Recopilación – se ocupaba de reglamentar los más variados aspectos de esta dirección espiritual.
Los virreyes, presidentes y gobernadores debían hacer guardar y cumplir los derechos y preeminencias del patronato.
Los gastos que originaba la atención del servicio religioso eran cubiertos con el importe proveniente de los diezmos.

Unidad 2
9. Los Títulos de la Conquista: descripción de sus antecedentes y de las distintas posturas respecto del tema de los “Justos Títulos” (U2 P1).
El 4 de octubre de 1479, por el tratado de Alcacovas, aprobado por el Papa, se había reconocido a Castilla el derecho a las islas Canarias y a las tierras africanas adyacentes.
El descubrimiento de América para la civilización europea (1492) reavivó el problema territorial, por lo que la Corona castellana se apresuró a solicitar al Papa Alejandro VI una interpretación clara del asunto planteado. Dado que, la primera bula Inter-Caetera no conformó a los monarcas, porque faltaba la determinación precisa de la jurisdicción otorgada amen que concedía y asignaba perpetuamente a los reyes de castilla y León y sus sucesores las tierras descubiertas y a descubrir. En la segunda Inter-Caetera se determina que las tierras debían estar al oeste de una línea imaginaria que corría de polo a polo, y ubicada a cien leguas de cualquiera de las islas Azores y de Cabo Verde.
La donación pontificia recomendaba especialmente la propagación del cristianismo, Pero esta donación que carácter y alcance tenia, ¿Podía el papa donar territorios?, ¿Tenia poderes para disponer, a favor de príncipes cristianos, de territorios ocupados por aborígenes?, ¿Era una donación territorial perpetua e incondicional o solo una concesión para la predicación evangélica?, Esta cuestión fue prolijamente analizada por los teólogos y juristas Españoles del siglo XVI, dando lugar a una polémica de alto vuelo intelectual.
La corona ratificará mediante otros títulos su dominio sobre el Nuevo Mundo. Así, procuró obtener el sometimiento de los indios mediante el famoso requerimiento, que fue redactado en 1513, para ser leído a los indígenas a medida que los conquistadores se enfrentaran con ellos.
En dicho documento se requería a los naturales el sometimiento a la Iglesia y a la Corona, imponiéndoseles severos castigos en caso de negativa. El Requerimiento fracasó no sólo por la valla idiomática, sino también porque su formulación jurídica resultaba incomprensible para las mentes aborígenes y a veces también para los propios conquistadores.
También recurrió la corona a la compra de derechos sobre territorios en poder de los aborígenes.

10. Descripción y análisis de los Caracteres y Fines de la conquista y colonización Española en América (U2 P1)
Caracteres de la conquista: La forma geográfica o territorial en que se llevo a cabo la conquista de América resulta muy peculiar. El conquistador se encontró con una naturaleza hostil y desconocida. El encuentro con el indígena ofrecía al español la posibilidad de adoptar diversas posturas: podía utilizarlo como medio de propagación de la fe católica, como simple instrumento de explotación económica, teniéndolo en servidumbre, y cabían también otras posturas, como la exterminación del indígena belicoso o la total indiferencia ante el nativo pacífico.
Caracteriza la colonización española el establecimiento de ciudades como base de la empresa, desde donde se proyectaba y realizaba la expansión hacia los alrededores.
El modelo en damero, con una plaza mayor, donde se agrupaban los edificios de los poderes civil y eclesiástico, constituyó el rasgo distintivo de estas fundaciones. Las ciudades indianas sirvieron de defensa contra el indígena agresivo, de escala en las comunicaciones y de núcleo social y económico.
La colonización tuvo un carácter eminentemente popular. Nutrieron las expediciones conquistadoras quienes integraban la clase media o aquellos que se hallaban socialmente desplazados en la península.
La aristocracia se sintió atraída, con el tiempo, para cubrir los más altos cargos en gobierno indiano.
Se formo en América una sociedad en la que estaban representados los diversos estratos sociales peninsulares (nobles, clero, abogados, médicos, artesanos, mercaderes).
La conquista de las Indias no fue en sus orígenes, una empresa de Estado, costeada con los recursos del tesoro Nacional, sino con capitales privados.
Fines de la conquista
 La propagación del cristianismo constituía una obligación para la Corona impuesta por el Papa en la recordada bula de donación. Pero no se trataba tan sólo de cumplir formalmente con una obligación contraída “ la religiosidad era una parte integral y vital de la vida española”
 El deseo de aventura constituía una singular característica del español y la búsqueda de lo desconocido.
 El objetivo económico.
 El mejoramiento o la obtención de un rango social fue el motivo que determinó el viaje a Indias de quienes o se encontraban disminuidos social y económicamente o pertenecían a clases inferiores.
 El interés científico, Exigía el desarrollo de la náutica .geografía, ciencias naturales.
 Fines políticos y fiscales. Desde el punto de vista político, la formación de un gran imperio constituyó la ambiciosa meta de los monarcas españoles.
 En cuanto al objetivo fiscal, se veía en indias una suculenta fuente de ingresos fiscales, mediante las regalías y los gravámenes establecidos.
No es aceptable la posición de quienes se empeñan en demostrar la preeminencia de alguno o algunos de estos fines, con exclusión de los demás.

11. La condición jurídico-política de las Indias: descripción y análisis de las distintas posiciones y fundamentos de las mismas (U2 P1).
¿Qué rango o categoría tuvieron las Indias? Una moderna tendencia historiográfica, patrocinada por R.Levene, afirma categóricamente que “las Indias no eran colonias”, según expresas disposiciones de las leyes, sino provincias, reinos, dominios, señoríos, repúblicas.
1. Las indias se incorporaron a la Corona de Castilla y, por expresa disposición real, no podían ser enajenadas
2. Gozaban las Indias de una autonomía que sólo las hacían depender del rey, y tenían, en consecuencia, órganos de gobierno independientes e iguales políticamente a los de Castilla.
3. Se había establecido, por disposición real, que “las leyes y orden de gobierno de Castilla e Indias” deberán ser lo más semejantes y conformes que se pueda
4. Existía igualdad jurídica entre los indígenas y los españoles europeos y los españoles americanos o criollos, y hasta se destacó una preferencia en la provisión de oficios y mercedes a los descendientes de los colonizadores y también a los nacidos en América.
5. En las leyes de Indias y en las obras jurídicas de los siglos XVI y XVII no se menciona la palabra “ Colonia”, existiendo una disposición real en el sentido de reemplazar la palabra “Conquista” por las de “ pacificación y población.
6. El 22 de enero de 1809, la Junta Central de Sevilla dictó un decreto en el que decía “ que los vastos y preciosos dominios que España posee en Indias son una parte esencial e integrante de la monarquía española.
7. Propagación en Indias, como la imprenta, la creación de casas de estudios superiores, de una manera que no resulta habitual aplicar a territorios subestimados.
La tesis expuesta fue consagrada por nuestra academia nacional de historia en su declaración del 02 de octubre de 1948 en la que sugiere excusar la expresión “Periodo Colonial” por las de Período de Dominación y civilización Española” o “Período Hispánico”.
Las observaciones que se han formulado para sostener la dependencia de los territorios americanos con respecto a la denomina “metrópoli”:
 Pese a denominarse reinos, las Indias no intervenían en la proclamación y el reconocimiento del nuevo monarca. El consejo de Indias no se encontraba en igualdad absoluta con el de Castilla, ya que el nombramiento de los miembros de aquél se efectuaba con el consentimiento de éste, procedimiento que no se repetía en el caso inverso.
 El órgano superior del gobierno indiano residía en la península y no en América
 Tampoco se aplicó la igualdad legalmente consagrada para los españoles europeos y los criollos, pues la preferencia hacía los españoles en el nombramiento de funcionarios
 La economía estaba regulada en función de los intereses peninsulares, sirviendo las Indias como proveedora de materias primas y de marcado consumidor de las mercaderías manufacturadas.

12. La Iglesia. Organización eclesiástica. La predicación religiosa. La influencia social del clero (U2 P3).
Se distinguían tres grandes jurisdicciones territoriales:
 Las parroquias, que eran los pequeños distritos de población española asignados a una iglesia, a cargo del cura párroco.
 Los obispados o las diócesis, que comprendían un vasto territorio, a cuya cabeza se hallaba el obispo.
 Los arzobispados, que reunían generalmente varias diócesis, a cuyo frente se hallaba el arzobispo.
Las órdenes religiosas, no estaban sujetas a este régimen, sino que tenían su propia organización, en general se dividían en provincias, con un superior provincial a la cabeza.
Las órdenes religiosas constituyeron la base de la empresa misional. Las cinco grandes órdenes del siglo XVI fueron: Los dominicos, franciscanos, agustinos, mercedarios y jesuitas.
LOS CABILDOS eclesiásticos eran órganos colegiados y a los que correspondía velar por el cumplimiento de las disposiciones canónicas, por la conservación de los derechos de la Iglesia y por el esplendor del culto. En caso de que el obispo se encontrase impedido de ejercer sus funciones, o si el sillón episcopal quedase vacante, el cabildo asumía interinamente el gobierno diocesano.
La predicación Religiosa: Las órdenes religiosas fueron las que respondieron a la conversión de los indígenas al cristianismo. En cambio el clero secular no se dedicó ni estuvo preparado para la acción misional.
La predicación tropezó con serios problemas, entre otros, la peculiar mentalidad de los indígenas, sus prácticas idólatras y, en fin, el lenguaje y la cultura extraños. Con loable paciencia y dedicación fueron superados estos obstáculos.
Después de exponerse doctrinas y opiniones controvertidas, se admitió, como más aceptable, la tesis que propugnaba la predicación pacífica, aunque sin desdeñar el empleo de la fuerza si ella necesaria para defender y posibilitar la enseñanza religiosa.
La influencia social del Clero: La influencia de la Iglesia y de sus sacerdotes era indudable, y se hacía notar en todo los órdenes de la vida social. En lo político, los prelados (obispos) ejercían un cierto control sobre las autoridades reales, ya que sus opiniones o informes al rey eran bien considerados, la regulación jurídica de algunos aspectos importantes en la vida social le estaba reservada exclusivamente. Así lo referido al matrimonio, su celebración, disensos y demás cuestiones anexas.
Desde el punto de vista económico, la Iglesia gozaba de una posición privilegiada por la gran cantidad de vienes muebles e inmuebles que poseía. Riqueza en gran parte, se destinaba a atender las obras de enseñanza y de beneficencia que estaban a su cargo.

Unidad 3
13. La Casa de Contratación y el Consejo Real y Supremo de las Indias: descripción de la composición y atribuciones respectivamente (U3 P1).
La casa de la contratación: establecida en Sevilla en 1503, la Casa de la Contratación fue el primer órgano de gobierno indiano creado en la península.
En sus comienzos, la Casa era sólo una autoridad intermediaria y administrativa del comercio con las Indias, con el tiempo le fueron encomendadas nuevas tareas.
• El control sobre el comercio con las Indias y sobre la organización de las expediciones conquistadoras.
• El registro de los despachos que la Corona enviaba a las autoridades en las Indias.
• La atención parcial de algunos intereses fiscales, como llevar el asiento de las entradas y las salidas de los bienes reales, evitar la importación clandestina del oro,
• La administración de los bienes que dejaban los españoles que morían en Indias.
• Intervenir en los pleitos fiscales
• El desarrollo de los estudios náuticos.
A partir del siglo XVIII, perdió parte de sus atribuciones, debilitándose paulatinamente; originado por el aumento del personal, de salarios de las deudas en 1717 fue dispuesto su traslado a Cádiz y se extingue en 1790.
El consejo real y supremo de las indias: durante los primeros años, los reyes se ocuparon personalmente de los asuntos indianos. En 1524 fue establecido el Consejo Real y Supremo de las Indias, otorgándosele alta jerarquía e independencia, con gran autoridad administrativa y judicial. No intervenía con su opinión en los problemas internacionales que afectaban todo el imperio.
Se integraba el consejo con designaciones hecha por el Rey en consulta con el consejo de castilla conformándolo con un Presidente, varios consejeros (en un principio eran 5, y luego se llego a 19), un fiscal, dos secretarios y un plantel de funcionarios de menor jerarquía. Unas ordenanzas reglaban su actividad.
Las atribuciones del Consejo eran:
• Asesoramiento, los reyes debían solicitar asesoramiento para los actos de gobierno.
• Gobierno. La competencia del Consejo comprendía tanto los aspectos espirituales como los temporales. Se ocupaba, así, del ejercicio del patronato en un sentido amplio. En cuanto al denominado gobierno temporal, el Consejo preparaba las leyes y demás disposiciones referidas a Indias, y las expedía en nombre del rey y con su aprobación. Determinaba las divisiones territoriales y proponía el nombramiento de los funcionarios indianos.
• Justicia. Ejercía el control sobre los tribunales judiciales de Indias y era competente para entender en los pleitos originados por vía de apelación.
• Guerra.
• Real Hacienda. Tuvo a su cargo la administración de los fondos reales, pero a partir de la segunda mitad del siglo XVI, pasó a fiscalizar las cuentas de los oficiales reales, y a establecer o modificar impuestos y demás contribuciones indianas.

14. Capitulaciones: concepto y partes (U3 P1).
La empresa conquistadora, según dijimos, fue dirigida y fiscalizada por la Corona, pero costeada por los particulares sobre quienes recaían el riesgo y el trabajo de la misma, pues la ayuda real fue muy escasa. Esto dio origen las llamadas capitulaciones.
La capitulación era un contrato de carácter público, celebrada entre la Corona y el empresario, por la cual aquélla concedía permiso o licencia para llevar a cabo una empresa o establecer un servicio público, sujeto a determinadas condiciones.
Generalmente, comprendía tres partes: la licencia propiamente dicha, la enumeración de las obligaciones del caudillo y de las mercedes concedidas, y, por último, los privilegios otorgados que se solían condicionar al éxito de la empresa y a la conducta de su jefe.
Partes de la capitulación: la licencia, las obligaciones y las mercedes, y los privilegios.
Eran obligaciones del caudillo o empresario:
 Cumplir con los objetivos de la Corona en cuanto al buen tratamiento de los indios, buscando su conversión al cristianismo.
 Asegurar la percepción de los bienes y derechos que correspondían a la Corona.
 Llevar a cabo una política de población.
Las mercedes regias, a su vez, consistían en:
 La concesión de títulos o funciones públicas relevantes en los territorios que descubrieren.
 El repartimiento de tierras, con el único requisito de residencia.
 El libre aprovechamiento de las minas que descubriese, reservándose la corona la propiedad de las mismas y una participación en los beneficios.
 La participación en rentas y beneficios de la Corona.

15. Los Cabildos: descripción de su integración, distintas funciones y clases (U3 P1).
Al fundar una ciudad los conquistadores españoles procedían a la constitución del cabildo, dando así una base jurídica al núcleo humano; su Jurisdicción comprendía no sólo el recinto urbano sino también la zona rural vecina.
No había un cuerpo orgánico de leyes destinado a regir la existencia de estos órganos, por lo que la organización municipal se basó en la costumbre y en las ordenanzas sancionadas para cada cabildo.
Los cabildos indianos en general no tuvieron carácter popular, representaron en realidad un grupo o clase social, la de los vecinos de mayor prestigio, que eran los conquistadores y sus descendientes.
Los cabildos perdieron paulatinamente el goce de la autonomía que tuvieron al principio debido a al política centralista impuesta por la corona.
Las tres categorías de personas que integraban los cabildos eran: los alcaldes ordinarios, los funcionarios especiales y otros regidores, En la mayoría de los cabildos había dos alcaldes (De primer y segundo voto), en los de menor importancia uno solo, su función era presidir el cabildo cuando no asistían el gobernador o su teniente, no pudiendo reunirse el cuerpo si faltaban los dos alcaldes.
En caso de ausencia o muerte del gobernador y su teniente sin dejar reemplazantes, asumían en forma interina el mando político de la provincia.
Las funciones que ejercía el cabildo son tan numerosas y complejas que abarcarían todas las actividades de un estado, podemos mencionar las siguientes:
• Registro de títulos: todos los funcionarios debían presentar sus títulos ante el cabildo local, excepto el virrey.
• Gobierno comunal: estaban a su cargo al distribución de tierras, el cuidado edilicio y sanitario de la ciudad, la conservación e inspección de cárceles y hospitales, el control del abasto, la regulación del comercio, etc.
• Asesoramiento y control político: a menudo las autoridades superiores consultaban a los cabildos sobre problemas de la comarca.
• Administración de justicia: tenían funciones judiciales civiles y criminales.
Para hacer frente a las erogaciones que implicaba este cúmulo de atribuciones, los cabildos disponían de los denominados “propios y arbitrios”. Los propios eran los bienes de la ciudad, y los arbitrios eran los recursos que se obtenían por la percepción de ciertos impuestos como multas, introducción de vinos, tránsito de puentes, etc.
En ciertas ocasiones a fin de considerar asuntos excepcionales, los cabildos convocaban a los vecinos, en estas reuniones se buscaba el apoyo de la opinión pública se llamaban “cabildos abiertos”.

16. La Visita, La Pesquisa y el Juicio de Residencia: Su descripción y caracterización como Instituciones de control (U3 P1).
La visita: era una inspección ordenada por las autoridades superiores destinada a controlar el funcionamiento de los organismos públicos. El tipo más interesante era la general, que abarcaba todo un virreinato y se ordenaba solo en circunstancias excepcionales.
La pesquisa: consistía en el envío del llamado juez pesquisador con el objeto de investigar e informar sobre alguna grave irregularidad. Su función se limitaba a reunir la información, haciendo las veces de un moderno juez instructor, para remitir lo actuado a la audiencia, que debía fallar el proceso.
El juicio de residencia: consistía en un procedimiento destinado a determinar la conducta del funcionario en el desempeño de su oficio. El objeto del juicio no era solamente el castigo de los abusos o arbitrariedades, sino que a través del mismo se exaltaba, si correspondía, la buena conducta, lo que significaba un valioso antecedente para aspirar a ascensos burocráticos u otras mercedes.
Para sustanciar un juicio se designaba un juez especial, siendo frecuente que recayera en el sucesor del residenciado en el cargo, lo nombraba el presidente del consejo de indias, cuando el oficio era de provisión real, y por los virreyes, presidente y gobernadores respectivamente cuando el empleo era provisto por estos funcionarios. El juicio constaba de dos partes: una secreta en la que el juez averiguaba de oficio la conducta del funcionario, y otra pública en la que el particular agraviado podía promover demandas y querellas para obtener satisfacción de los agravios inferidos por el residenciado, pero debía prestar fianza de pagar una indemnización si no lograba probar sus acusaciones.
La sentencia debía absolver de los cargos o condenar al residenciado con penas de: multa, inhabilitación temporal o perpetua, destierro y traslado, también era objeto de análisis su vida privada, moralidad y costumbres consignándose cuando los había los actos meritorios. En el S. XVIII decayó visiblemente y fue objeto de una importante reforma.

17. El Derecho Indiano: descripción de sus características y contenido (U3 P2).
El derecho castellano no pudo ser transplantado íntegramente al nuevo mundo por lo que, las características geográficas del territorio y las peculiaridades humanas de la empresa (descubrimiento y población de América) obligaron desde el momento inicial de la conquista, a dictar normas especiales, que se conocen como derecho indiano, y comprenden todas las disposiciones emanadas de las autoridades y los órganos de gobierno, tanto los residentes en España como los que se hallaban en América.
Las normas contenidas en el derecho indiano estaban especialmente referidas a la organización política, con sus diferentes clases de autoridades y órganos; al gobierno espiritual, que debía armonizarse con los fines de la conquista; al tratamiento del indígena; al régimen de los descubrimientos y poblaciones; Al sistema de armadas y flotas; al comercio y la navegación marítima; al sistema rentístico; Es decir materias no previstas en la legislación castellana en la forma que necesitaban los nuevos territorios. En cambio, otros aspectos legislativos castellanos no requerían, salvo casos especiales, modificaciones sustanciales para su aplicación en indias, así lo referido a la organización de la familia, al matrimonio y al sistema sucesorio, al régimen de obligaciones y contratos, a los delitos y penas, al procedimiento en los juicios civiles y criminales, etc.
El derecho indiano no constituía un ordenamiento jurídico completo, por lo que en ciertos casos en los que no se encontraba la norma buscada, debía recurrirse al derecho castellano, que era supletorio o subsidiario de aquel.
Paulatinamente se fue tendiendo a una generalización de la normas y a una ordenación legislativa de las soluciones jurídicas, que culminó con la recopilación de 1680. El poder decisorio de las autoridades, amplio en la época inicial fue mermando paulatinamente. También disminuyo la gravitación de la costumbre jurídica. Ambos aparecieron restringidos en el S. XVIII con motivo de las nuevas corrientes políticas y jurídicas imperantes.
Si bien el derecho indiano reflejó fundamentalmente los principios de la civilización europea cristiana, admitió la continuidad de leyes, usos y costumbres indígenas, siempre que no fueran contrarios a aquellos.
La elaboración de las leyes mas importantes era realizada por el consejo de indias y presentadas al rey para su aprobación, una vez aprobada se transcribía en los libros de registro que se guardaban en el propio consejo.
Para publicarlas se utilizaban dos procedimientos: el de pregonarla en plazas y mercados, y el de exhibir en un lugar público un sumario de las mismas.

Unidad 4
18. Organización Judicial Indiana: descripción de sus caracteres y de las distintas clases de jueces y fueros (U4 P1).
Caracteres: La justicia era uno de los fines fundamentales del Estado indiano y se aplicaba en todos los órdenes, esta concepción se fue desdibujando, hasta quedar encasillada como atribución del poder judicial exclusivamente, desligando a los demás poderes de la obligación moral de hacer justicia en sus actos legislativos y administrativos.
La función de las justicia consistía en dirimir las cuestiones planteadas entre los particulares, y también por estos ante el estado, a las que se ponían punto final mediante la decisión o sentencia.
En todos los casos la justicia se administraba en nombre del rey.
En esta función se desconoció el principio de la especialización judicial. Y no existieron magistrados autónomos, como acontece hoy. Las atribuciones judiciales se encontraban dispersas entre los distintos funcionarios que tenían a su cargo los asuntos gubernativos, militares y hacendísticos. De esta manera quienes administraban la justicia no eran letrados y naturalmente, carecían de los conocimientos técnicos que hoy se exigen, por ejemplo a los jueces. Aunque esto no representaba mayor dificultad ya que las decisiones no debían fundarse necesariamente en el texto de la ley sino en la rectitud de conciencia del juzgador. Solo la audiencia constituyo una excepción a este principio, por cuanto sus integrantes debían ser letrados.
Clases de jueces: Becu clasifica la magistratura indiana en 4 categorías principales: Jueces Capitulares; Jueces Reales; Jueces Eclesiásticos y jueces que integran el sistema de la audiencia. Al lado de la jurisdicción ordinaria existía una amplia variedad de tribunales especiales, que administraban justicia a las personas que pertenecían a una determinada clase, a estas excepciones se les conoce con el nombre de fueros especiales.
Jueces Capitulares: eran funcionarios que integraban el cabildo o recibían su nombramiento de este cuerpo y desempeñaban funciones judiciales. Los alcaldes ordinarios de primero y segundo voto entendían por turno y en primera instancia en los asuntos civiles y criminales. La jurisdicción de los alcaldes era acumulativa a la de justicia mayor, de manera que quien primero conocía el pleito excluía al otro. Los alcaldes de la santa hermandad conocían en los delitos que se cometían en la zona rural vecina a las ciudades.
Los alcaldes de la santa hermandad eran elegidos anualmente, por el cabildo y además de las atribuciones planteadas, desempeñaban tareas policiales y administrativas, y actuaban como jueces delegados en procedimientos judiciales.
Además de estos funcionarios capitulares, había otros con funciones judiciales muy limitadas, tales eran los alcaldes de aguas, los fieles ejecutores y los alcaldes de barrio.
Jueces Reales: eran funcionarios gubernativos, militares y hacendísticos de nombramiento real, que tenían las atribuciones judiciales propias de los oficios que desempeñaban. Por ejemplo el Virrey que en principio carecía de las facultades judiciales concedidas a funcionarios de menor categoría, algunas leyes le otorgaban facultades especiales.
El gobernador, entendía en las llamadas causas de gobierno que eran las de orden contencioso administrativo, regidas por el derecho público de la época, así como los pleitos entre particulares, originados por esa legislación.
Jueces eclesiásticos: intervenían en aquellas cuestiones de orden religioso, y además estaban a su cargo los juicios en los que debían aplicarse normas canónicas o que directamente interesaban a la iglesia o a sus bienes. Competía a estos jueces todo lo referido al matrimonio, robo de cosas sagradas, exhumación de cadáveres, etc. También se atribuyeron a este fuero las causas civiles y criminales en que fueran parte sacerdotes. Los jueces competentes eran segundos casos los arzobispo, obispos, los vicarios generales, los vicarios foráneos y los curas párrocos. Había tres instancias, y desde el siglo XVII los pleitos terminaban indefectiblemente en indias.
El santo oficio de la inquisición: dentro de la justicia eclesiástica cabe ubicar los tribunales del santo oficio de la inquisición, establecidos en México y en Lima durante el siglo XVI con el propósito de conservar la ortodoxia religiosa. Entendían estos tribunales en forma privativa y con exclusión de otros jueces, en todas aquellas cuestiones que afectaran el dogma de la religión católica, como herejía, hechicería, blasfemias, adivinación, etc. De sus fallos se podía apelar solamente ante el consejo de la santa y general inquisición en España. Tuvo su apogeo durante los S. XVI y S. XVII decayendo en la centuria siguiente.

19. Las Audiencias: Caracteres, integración, clases y funciones (U4 P1).
Caracteres: eran organismos colegiados que tenían la representación directa del monarca en cuyo nombre actuaban, ocuparon un lugar de jerarquía no menor al de los virreyes, se establecieron en las principales ciudades del imperio, ya en el S. XVII su número llegaba a 11 siendo 13 a fines de la centuria. Constituyeron la base de la división territorial del imperio, y de las demarcaciones políticas de los estados que sucedieron a aquel.
Integración: los miembros de las mismas recibían el nombre de oidores, y su número variaba entre tres y diez, de acuerdo con la jerarquía de cada una y la época.
Clases: no todas las audiencias indianas tuvieron la misma jerarquía. Ello dependía del lugar donde se establecían y de las atribuciones otorgadas. Guiñazú distingue 3 categorías:
 Audiencias pretoriales virreinales, las que funcionaban en la capital de los virreinatos, eran presididas por el virrey.
 Audiencias pretoriales, las que se establecían en la ciudad cabeza de una gobernación, eran presididas por el gobernador.
 Audiencias subordinadas, cuyas atribuciones en materia gubernativa eran muy inferiores a las anteriores.
Funciones: podían ser consultivas, gubernativas y judiciales. Las facultades gubernativas de las audiencias fueron lo suficientemente importantes para permitirles intervenir en el mecanismo político con frecuencia y autoridad. En ciertos actos de gobierno era necesaria la acción conjunta de la audiencia y del virrey. También se requería el acuerdo con la audiencia y los oficiales reales para realizar gastos extraordinarios en circunstancias urgentes. Se les había encomendado la guarda y defensa del real patronato.
Las facultades judiciales atribuidas a este organismo la convertían en el tribunal superior de indias.

20. La Real Hacienda: descripción de sus caracteres y de las distintas Rentas Fiscales (U4 P2).
La corona necesitaba recursos financieros para atender no solo los gastos de la administración indiana, sino además los compromisos pecuniarios derivados de su intervención en la política europea.
Este complejo mecanismo de ingresos y erogaciones constituía la real hacienda. Las rentas o los ingresos que la corona recibía de indias fueron paulatinamente en aumento durante los tres siglos. Pero junto a ese incremento también se modificó el rubro de los gastos administrativos indianos. De manera que, la burocracia indiana consumió, a fines del siglo XVII el 80 % de los ingresos. Pero el complejo mecanismo hacendístico no impidió la evasión fiscal.
Rentas fiscales
Las Regalías: constituyeron la primera fuente de recursos; consistían en la participación que recibía la Corona por los beneficios obtenidos en diversas explotaciones o descubrimientos realizados con licencia real. Se consideraban comprendidos dentro de ese rubro los derechos percibidos por el aprovechamiento de las minas de todo tipo, el oro hallado en los ríos o vertientes, las perlas etc., también comprendía dentro de esta categoría las minas que retenía la corona, la participación en los tesoros descubiertos, el producido por la venta de tierras, y de ciertos cargos públicos. En general, se estableció el porcentaje de un quinto de los beneficios obtenidos, de donde surge la conocida expresión fiscal “quinto real” aunque el cambio experimentado a través de los siglos oscilo entre los 2/3 y el décimo de los beneficios.
Los monopolios o Estancos: se denominaban así ciertas producciones y actividades cuyo ejercicio y administración se reservaba la Corona, con fines exclusivamente fiscales. Se hallaban incluidas dentro de este régimen las explotaciones de pólvora, sal, pimienta y venta de tabaco etc.
Los impuestos
a) El tributo se exigía anualmente a los indígenas como reconocimiento de vasallaje, se abonaba en moneda o en especie.
b) El almojarifazgo era un derecho o impuesto sobre las mercaderías que ingresaban en o salían de los puertos.
c) La alcabala gravaba tanto la primera como las sucesivas ventas de efectos. d) El diezmo, consistía en la décima parte sobre todos los frutos agrícolas ganaderos.
d) El proveniente de las bulas de la santa cruzada, concesión especial del papa que consistía en un monto que variaba de acuerdo con la indulgencia contenida en la bula y la capacidad económica del beneficiado.
e) La mesada eclesiástica era un gravamen que debían abonar las personas designadas para ciertos cargos y oficios eclesiásticos. Consistía en una duodécima parte de las retribuciones percibidas en el año y se abonaba por única vez.
f) La media annata, en cambio, consistía en la mitad de la renta del primer año de todas las mercedes, los títulos y oficios que no fuesen eclesiásticos, concedidos por las autoridades indianas.

Unidad 5
21. El Despotismo Ilustrado: su origen y descripción de sus manifestaciones en lo político, económico y religioso (U5 P1).
Durante el siglo XVIII, y en especial en su segunda mitad, se advirtió en España un afán renovador que produjo importantes cambios en la vida institucional del imperio, procurando borrar los rastros de una profunda decadencia. Tanto en Europa como España, en las postrimerías del siglo XVII y los comienzos del XVIII, existía el convencimiento de una decadencia española muy profunda. De ahí que los hombres del siglo XVIII emprendieran una denodada lucha por revitalizar la nación paralizada, y así un notable grupo de pensadores, que rodeó a los monarcas, constituyó la llamada minoría ilustrada. Su pensamiento y su obra se conocen como despotismo ilustrado, en razón de que para ellos el poder real, “nervio principal de la reforma”, debía ser robustecido hasta el extremo de posibilitar la aplicación de las sustanciales reformas proyectadas.
Manifestación en lo político
 Exaltación del Poder Real: contra una tradición española que había fijado límites a la autoridad se defendieron a ultranza las prerrogativas regias, aceptada la concepción de una monarquía de derecho divino, que consideraba que la autoridad de los reyes provenía directamente de Dios, a quien sólo debían dar cuenta de su cometido, con independencia de la comunidad.
 El Centralismo: el cambio postulado por el despotismo ilustrado se tradujo también en un acentuado centralismo. Los organismos que representaban alguna autoridad al margen del rey fueron suprimidos o relegados de la vida política del reino. Las cortes dejaron de ser convocadas, los consejos regionales desaparecieron salvo el de Castilla, que se convirtió en el órgano esencial de la vida política de España. En 1714, Felipe V creó cuatro secretarías de despacho que formaron el consejo de gabinete: eran las de Estado, de asuntos eclesiásticos, de guerra, y de Indias y marina posteriormente se redujeron a tres.
El Consejo de Indias vio notoriamente restringidas sus funciones y debió limitarse a proponer los nombramientos de personas eclesiásticas promulgar las leyes que comunicaba el monarca, además de las funciones judiciales que de antiguo ejercía. En cuanto a la Casa de Contratación sufrió se definitiva supresión en 1790. En 1783 Carlos III, a instancias de Florida Blanca, creó la Junta de Estado, de organización similar a la de un consejo de ministros. Sus funciones tendían a coordinar los distintos departamentos de gobierno, secretarías y tribunales superiores, a fin de prevenir resoluciones contradictorias, obligando a los funcionarios a tomar decisiones debidamente razonadas.
 Reformas en la organización Territorial Americana: con el propósito de una mejor y más ordenada administración, y un afán de centralización administrativa cada vez más acentuado, unido a razones estratégicas provocadas por las apetencias británicas y portuguesas, determinaron también importantes reformas en la organización de los territorios americanos. Se crean al efecto nuevos virreinatos y capitanías generales, entre ellos el virreinato del Río de la Plata en 1776. Por último, se implantó en América el régimen de las intendencias con el que se buscó gobernar en forma más directa y efectiva los dominios ultramarinos.
Manifestación en lo Religioso
El regalismo: en materia religiosa se advirtió un pronunciado desarrollo del regalismo, es decir, un afán desmedido del rey por controlar la Iglesia, por hacerla servir a sus intenciones y usarla en beneficio de su poder absoluto. La religión era considerada instrumento político, y, por lo tanto la Iglesia fue adecuada a los intereses de esa política.
Manifestación en lo Económico Social
El despotismo ilustrado se multiplicó en disposiciones tendientes a fomentar las artes útiles, los oficios, las ciencias. El propósito de los hombres del siglo era reemplazar una enseñanza basada en la tradición inmutable, que pasa de padres a hijos, por una instrucción moderna y racional. La agricultura y la industria fueron los dos pilares sobre los cuales se habría de reconstruir la decadente España.

Unidad 6
22. Las Invasiones Inglesas de 1806 y 1807: Su descripción y análisis como antecedentes de la Revolución de Mayo (U6 P1).
Inglaterra se hallaba en guerra con Francia y España desde 1804; necesitaba, por lo tanto, conquistar nuevas colonias que le proveyeran de la materia prima que sus industrias necesitaban y le compraran los productos manufacturados que los europeos se negaban a adquirir. Para esto, ocupó el Cabo de Buena Esperanza (en el sur de África). Desde allí salió una expedición con el objeto de invadir al Río de la Plata.
Primera Invasión Inglesa: comandada por Beresford llegó en 1806. La armada inglesa decide invadir y desembarcar en el Río de la Plata, el lado más débil y desprotegido que tenía la colonia Española. Ante la irresponsabilidad del virrey Sobremonte para enfrentar la situación, que escapa con su familia y el tesoro real, rumbo al interior Córdoba, sin dejar ningún instructivo, el pueblo de buenos Aires más la Banda Oriental, gestan el proceso de reconquista que se lleva a cabo por el propio esfuerzo de los habitantes.
Beresford proclama dos principios para allanar la voluntad del río de la plata, declara la libertad de comercio, por el cual podían comerciar con todo el mundo, y declara la libertad de culto. Los ingleses no contaron con adhesión, y todo el pueblo sin distinción de clases se abocó a la lucha logrando la reconquista del poder Español.
En consecuencia se convoca a un Cabildo Abierto para analizar la situación planteada y tratar el desempeño del virrey Sobremonte. Este cabildo se llevó a cabo en agosto de 1806, en el que se resuelve quitar el mando militar al virrey destituyendo una función de este, otorgando tal atribución al héroe de la reconquista Santiago de Liniers. Por primera vez, el cabildo toma una actitud revolucionaria considerada tal por tomarse atribuciones que sólo correspondían al rey. Además, se tomó la decisión de formar las primeras milicias, que tan importante actuación tuvieron en la Revolución de Mayo.
Segunda Invasión Inglesa: al año siguiente, los ingleses intentaron una nueva e importante invasión al mando de John Whitelocke. Llegaron a tomar Montevideo. Nuevamente el Virrey Sobremonte huyó, abandonando las tropas que tenía a su cargo. Como consecuencia de ello fue destituido y enviado prisionero a España. Los ingleses marcharon hacia Buenos Aires.
Liniers, que había sido nombrado Virrey, los enfrentó en los Corrales de Miserere, donde fueron derrotados. El Cabildo Abierto designa como nuevo virrey a Liniers
Lo verdaderamente importante es que en consecuencia se convoca nuevamente a cabildo abierto en febrero de 1807, para analizar como asegurar el dominio Español, así es que este cabildo toma decisiones más trascendentes, decide destituir al virrey Sobremonte medida revolucionaria gravísima donde los ciudadanos aconsejan destituir definitivamente al Virrey, designar a Santiago de Liniers como Virrey del Río de la Plata, y solicita a las autoridades de España (al rey) que lo confirme a Liniers como Virrey del Río de la Plata. Consecuencias de las Invasiones Inglesas:
• El pueblo supo, a partir de entonces que era capaz de defenderse.
• La huida de Sobremonte quitó prestigio a las autoridades españolas.
• En los criollos surgió la idea de liberarse de España.
• Se formaron cuerpos militares integrados en la mayoría por criollos.

23. La Revolución de Mayo de 1.810: Corrientes doctrinarias francesas, anglosajonas y españolas que influyeron en los revolucionarios de Mayo. Su descripción y análisis (U6 P1).
Rouseau, Montesquieu, Voltaire, entre otros, contribuyeron con sus obras al estallido de la Revolución Francesa, al sustentar la libertad del hombre frente a la estructura anterior, reafirmar los poderes de la burguesía, quebrantar el principio de autoridad de los absolutismos reinantes y reclamando para el pueblo los atributos de la soberanía.
En la revolución norteamericana influyeron con más fuerza los pensadores ingleses como Hobbes, Locke.
Sin embargo, sería absurdo filosóficamente e históricamente, concebir la revolución hispanoamericana como un acto de imitación de la Revolución Francesa o de la norteamericana.
Una pequeña élite gobernante y el grupo de la burguesía intelectual rioplatense, formada en universidades: Moreno, Belgrano, Paso, Castelli y los demás jóvenes que integrarían el núcleo revolucionario de Mayo manejaron estos principios liberales. Su liberalismo fue trascendente, identificado con el pensamiento español en boga.
Todo esto significa que ya, desde lejos, venían gestándose las ideas liberales y antimonárquicas, opuestas al absolutismo reinante.
Especialmente queremos destacar la figura de Francisco Suárez, cuyo pensamiento filosófico y jurídico, y su doctrina del contrato y de la soberanía, fueron los sostenidos por los hombres de Mayo en las jornadas del año 10.
Con respecto a la influencia de la revolución norteamericana en los sucesos del Río de la Plata podemos afirmar que fue casi nula.

24. Acontecimientos externos e internos que influyeron sobre los revolucionarios de Mayo (U6 P1)
Internos:
1. Invasiones Inglesas
 Descrédito de las autoridades virreinales (Huida de Sobremonte)
 Conciencia del poder de defensa por parte del pueblo (Reconquista)
 Formación de las milicias integradas fundamentalmente por criollos.
 Introducción de ideas liberales, como la libertad religiosa y la libertad de comercio
2. Levantamientos en Chuquisaca y La Paz que fueron cruelmente sofocados
3. Invasión de Napoleón a España lo que provocó:
 El pueblo obliga la abdicación de Carlos IV a favor de su hijo Fernando. Pero luego, aconsejado por Napoleón, dejó sin efecto la abdicación y se hizo cargo del gobierno. Dos reyes gobernaban España, la presión hace renunciar a Fernando VII y Carlos IV abdicó a favor de Napoleón, quien corona a su hermano José Bonaparte.
4. Disolución de la Junta de Sevilla
Externos:
1. La Independencia Norteamericana.
2. La Revolución Francesa.

25. La Semana de Mayo (18/5/1810 al 25/5/1810). Descripción y análisis de lo sucedido (U6 P1).
18 de mayo: El virrey no tuvo más remedio que comunicar al pueblo la noticia de la caída de la Junta Central en manos de los franceses.
La información había llegado cinco días antes el (13 de Mayo) a bordo de una fragata inglesa que recaló en el puerto de Montevideo. Cisneros pidió calma y orden, pero los dirigentes criollos intuían que había llegado el momento tan esperado.
Se realizó una reunión en la casa de Rodríguez Peña, donde se acordó pedirle a Cisneros que convocara a un Cabildo Abierto para tratar la nueva situación generada por lo sucedido en España.
19 de mayo: Las reuniones continuaron hasta la madrugada del Sábado 19 y sin dormir, por la mañana, Cornelio Saavedra y Manuel Belgrano le pidieron al Alcalde Lezica la convocatoria a un Cabildo Abierto. Por su parte, Juan José Castelli hizo lo propio ante el síndico Leiva.
20 de mayo: el virrey Cisneros reunió a los jefes militares y les pidió su apoyo ante una posible rebelión, pero todos se rehusaron a brindárselo. Por la noche Castelli y Martín Rodríguez insistieron ante el virrey con el pedido de cabildo abierto. El virrey dijo que era una insolencia y un atrevimiento y quiso improvisar un discurso pero Rodríguez le advirtió que tenía cinco minutos para decidir. Cisneros finalmente convocó al Cabildo para el día 22 de Mayo.
21 de mayo: A las nueve de la mañana se reunió el Cabildo como todos los días para tratar los temas de la ciudad. Pero a los pocos minutos los cabildantes tuvieron que interrumpir sus labores. La Plaza de la Victoria estaba ocupada por unos 600 hombres armados de pistolas y puñales que llevaban en sus sombreros el retrato de Fernando VII y en sus solapas una cinta blanca, símbolo de la unidad criollo-española desde la defensa de Buenos Aires. El síndico Leiva sale al balcón y anuncia formalmente el ansiado Cabildo Abierto para el día siguiente.
22 de mayo: 251 vecinos (se habían repartido 600 invitaciones) se reunieron en el Cabildo para decidir sobre la destitución del virrey. Se produce una discusión entre los presentes, que podríamos resumir:
El obispo Lué comenzó diciendo que “mientras haya un español en América, los americanos le deben obediencia”, a lo que Juan José Castelli replicó: “Si no hay rey en España, han caducado las autoridades que de él dependen, por lo cual la soberanía debe volver al pueblo, y es el pueblo el que debe votar para formar Juntas de gobierno, como están haciendo en España”. Saavedra, que coincidía con Castelli, agregó sin embargo: “Creo que debemos ser los Cabildantes y no el pueblo quienes designemos la Junta de Gobierno, pues va a ser más simple”.
Por su parte, el fiscal Villota se refirió a otro tema de importancia: “El pueblo de Buenos Aires carece de representatividad para adoptar una decisión que afecte a todo el Virreinato”, frente a lo que Juan José Paso aludió a razones de necesidad y urgencia para sostener la representación de los pueblos ausentes. La votación decide que el mando del virrey debe cesar.
23 de mayo: Por la mañana se reunió el Cabildo para contar los votos emitidos el día anterior y determina que el virrey debe cesar en el mando y recae éste provisoriamente en el Cabildo hasta la erección de una Junta que ha de formar el propio Cabildo, en la manera que estime conveniente. El síndico Leiva, adicto al virrey prepara una maniobra: nombrar una Junta presidida por Cisneros.
24 de mayo: el Cabildo designó una Junta, pero presidida por Cisneros. El disconformismo popular hizo que la Junta renuncie un día después.
25 de mayo: amaneció frío y lluvioso en Buenos Aires. Los vecinos, encabezados por Domingo French y Antonio Beruti, comenzaron a congregarse frente al Cabildo, movidos por los últimos acontecimientos.
Allí se anunció la constitución de una nueva Junta, presidida por Cornelio Saavedra, que gobernaba en nombre de Fernando VII. La Primera Junta estaba integrada por:
 Presidente: Cornelio Saavedra
 Secretarios: Mariano Moreno y Juan José Paso
 Vocales: Manuel Belgrano, Juan José Castelli, Domingo Matheu, Juan Larrea, Miguel de Azcuénaga, Manuel Alberti

26. Cabildo abierto del 22/05/1810: Descripción y análisis de sus antecedentes inmediatos, motivos de su convocatoria, debates y resolución (U6 P1).
El antecedente inmediato es la disolución de la Junta Central, que tenía su asiento en Sevilla; Fernando VII se hallaba en cautiverio por orden de Napoleón, entonces Junta era el último baluarte del gobierno y la Monarquía. Su disolución implicó la caída de toda autoridad en España.
En el Río de la Plata muchos comprenden que era el momento de asumir el poder soberano, en primer lugar denunciando el nombramiento de Cisneros que había sido nombrado por la Junta disuelta. El virrey da su venia para la realización de un cabildo abierto el 22 de mayo.
El Cabildo del 22. 251 vecinos participaron de la asamblea que debía decidir sobre la continuidad del virrey en el cargo. Terminó imponiéndose su remoción por amplia mayoría.
 Posición del Obispo Lue: que hay que mantener obediencia al Virrey porque el representa al rey cautivo. Además el pueblo de América le debe obediencia y sumisión a España, porque América es pertenencia de España.
 Posición de J.J. Castelli: el poder viene de Dios hacia la comunidad, y como esta no puede ejercer el poder político en conjunto lo cede al gobernante. Este poder no es incondicionado, ya que de caer en tiranía o acefalía o cautiverio el poder se retrovierte y vuelve al pueblo, caso por el cual con el rey Fernando VII en cautiverio el poder retrovierte al pueblo y este tiene aptitud para depositarlo en otros.
 Posición del fiscal Villota: cuestiona la potestad, la competencia del cabildo de Buenos Aires como órgano municipal para decidir una cuestión que ataña a todo el Virreinato del Río de la Plata y propone que se convoque a los representantes de todas las provincias del Virreinato.
 Posición de J.J. Paso: aceptando que el cabildo de Buenos Aires no tiene competencia para resolver cuestiones que atañen a todo el virreinato, aduce que Buenos Aires puede tomar estas decisiones cuando se producen situaciones de fuerza mayor.
 Posición de Cornelio Saavedra: dice que como consecuencia de los acontecimientos que ha cesado la autoridad que detentaba el virrey y que se debe encomendar al cabildo la formación de una Junta y culmina diciendo: “que no quepa duda que el pueblo es quien otorga autoridad o mando”.
Hecho el recuento, ganó la postura alentada por los patriotas: el virrey debe cesar en el mando.

27. Los Principios Políticos de la Gesta Revolucionaria: La Comuna, La Soberanía Popular, La Representación y la División de Poderes. Describirlos y analizarlos relacionando además sus antecedentes institucionales (U6 P2).
La Comuna: la colonización española se asentó en las poblaciones que se iban fundando. En cada centro de población creado, se instalaba de inmediato el Cabildo, que era el órgano del régimen colonial más importante en la protección y defensa de los intereses locales y en la representación de las de los vecinos. Fue trascendente el papel que jugaron en la historia los cabildos abiertos, francamente rebeldes, que se celebraron en Buenos Aires durante los últimos años de la dominación española (1806-1809) y los que iniciaron y concretaron la Revolución de Mayo.
Representación: surge del Reglamento del 24 de mayo el principio de representativo, donde se invitaba a los pueblos del interior para que “los respectivos Cabildos convoquen por medio de esquelas, la parte principal y más sana”.
División de poderes: quedó instituido en el Reglamento del día 24 y en el del 25 cuándo se estableció la incompatibilidad de las funciones judiciales que quedaban reservadas a la Audiencia. Al Cabildo se le conferían las facultades legislativas y las tributarias por la disposición que decía que “no pueden imponer” (los miembros de la Junta) contribuciones ni gravámenes al Pueblo o sus vecinos sin previa consulta y conformidad de este Excelentísimo Cabildo. (La competencia judicial recae en la Real Audiencia).
Soberanía popular: este principio ya había sido sostenido en el Cabildo abierto del 22 de mayo, en las teorías de la retroversión de la soberanía al pueblo que se proclamaron, en los votos emitidos. El nombramiento eminentemente popular de los miembros de la Junta, el 25, consagró definitivamente el precepto.
Federalismo: si bien los revolucionarios pudieron desconocer los principios de un gobierno federal, los Reglamentos del 24 y 25 confirman este pensamiento al convocar a los diputados del interior a fin de determinar la forma de gobierno que se considerara más conveniente.

28. Descripción y análisis de los antecedentes, contenido y consecuencias de la Circular del 27 de Mayo de 1810 (U6 P3).
La posición del fiscal Villota durante el debate del Cabildo del 22/05/1810 fue el antecedente a la circular, ya que en ella el fiscal cuestiona el derecho del Cabildo de Buenos Aires de decidir por todo el virreinato.
Si bien por un acto de soberanía popular, se instala en Buenos Aires la “Junta Provisional Gubernativa de las Provincias del Río de la Plata, a nombre del señor don Fernando VII”, y que del mandato del pueblo no surgía la consulta ni la convocatoria de las provincias, era evidente que para consolidar posiciones, debía hacerse trascender a la revolución. Con suma habilidad el cabildo repite el Art. 10 del reglamento que se impuso a la Junta Patriota el día 25. En el se disponía que la Junta despachara “ordenes circulares” a los jefes del interior para que eligieran sus representantes y éstos hayan de reunirse a la mayor brevedad en esta Capital, para establecer “la forma de gobierno que se considere más conveniente.“
En virtud de ello, y en mérito a la labor revolucionaria del interior, que no escapaba a la Junta, sus miembros deciden por circular del día 27 de mayo, se especificaba que los diputados han de irse incorporando en esta Junta conforme y por el orden de su llegada a la capital. Es decir que expresamente la Primera Junta disponía que los representantes del interior se incorporasen directamente a ella, con facultades ejecutivas.

Unidad 7
29. Propuestas jurídicas y políticas hasta 1815 (U7 P3)
Las Juntas Provinciales: este Reglamento establecía una subordinación entre ciudades menores y ciudades capitales, y de éstas con Buenos Aires, que pretendiendo cumplir con una aspiración federalista, en realidad no innovaba en nada al régimen colonial que durante años había sojuzgado a pueblos y ciudades del interior
Reglamento del 22 de octubre de 1811: redactado por la Junta Conservadora, considerada como la primera constitución del pueblo argentino, tiene mucha importancia por los principios que consagra y la organización de poderes que presenta. Sin establecer una forma de gobierno, de sus cláusulas surge que esta dado para una república.
Conflicto entre la Junta Conservadora y el Triunvirato: El triunvirato acusó a la Junta Conservadora que el Reglamento le otorgaba excesivas atribuciones. Rivadavia entonces ordenó la disolución de la Junta Conservadora y derogó el Reglamento.
Estatuto Provisional de 1811: Disuelta la junta conservadora y rechazado el reglamento de aquella, el triunvirato se dió la tarea de redactar su propio código. Así sancionó en noviembre de 1811 el Estatuto Provisional, redactado por Rivadavia para el gobierno superior de las provincias unidas del Río de la Plata, a nombre del Sr. Don Fernando VII. Aquí el triunvirato expone los males que aquejan a la patria y las medidas salvadoras que han tenido que tomar disolviendo la junta.
En nueve artículos el gobierno condensó su organización provisional. Entre otros se encuentran los decretos de la seguridad individual y de la libertad de imprenta, se obligó a convocar al congreso en circunstancias especiales, pero en general correspondía al gobierno velar por el cumplimiento de las leyes y adoptar las medidas necesarias para la defensa y salvación de la patria.
Reglamento y Decreto sobre la Libertad de Imprenta: “Todos los cuerpos y personas particulares, de cualquier condición y estado que sean, tienen libertad de escribir, de imprimir y de publicar sus ideas políticas, sin necesidad de licencia, revisión y aprobación alguna, anteriores a la publicación”.
Decreto sobre la Seguridad Individual: “Todo ciudadano tiene un derecho sagrado a la protección de su vida, de su honor, de su libertad y de sus propiedades. La posesión de este derecho, centro de la libertad civil y principio de todas las instituciones sociales, es lo que se llama seguridad individual’.
Revolución de 1812: al promediar el año 1812 la situación del primer triunvirato era comprometida por sus desaciertos y medidas absolutistas. Ante esto se organizaron grupos revolucionarios, como la Logia Lautaro y la Sociedad Patriótica; ante el reclamo de los opositores el gobierno llamó a reunirse a un congreso nacional.
Se constituye una nueva asamblea pero el ambiente en Buenos Aires era tan hostil que los grupos revolucionarios se enfrentaron con la nueva asamblea.
Finalmente el 08 de octubre de 1812 se produce la revolución esperada desde hacía meses, desde la madrugada se advierte el movimiento de tropas que toman posiciones en la plaza junto al cabildo, a su frente se hallan San Martín, Alvear, Ocampo y otros jefes militares del alzamiento.

30. Describir los antecedentes y el contenido del Reglamento del 22 de Octubre de 1.811 y del conflicto entre la Junta Conservadora y el Triunvirato (U7 P3).
Creación de la junta conservadora: El fondo de la cuestión, reside en el proceso institucional. En efecto: en el bando del 25 de septiembre, donde la Junta daba cuenta de la creación del nuevo tipo de gobierno, expresaba que “el Triunvirato tomará el gobierno bajo las reglas o modificaciones que deberá establecer la Corporación o Junta Conservadora que formarán los señores diputados de los pueblos y provincias;
debiendo entenderse (agregaba más adelante) que los miembros que componen el Poder Ejecutivo (Triunvirato) son responsables de sus acciones ante la Junta Conservadora”. Debido a esta disposición, el propio Triunvirato exigió de la Junta que dictase el reglamento por el que habría de regir su existencia.
Reglamento orgánico del 22 de octubre de 1811: Accediendo a ello, la Junta Conservadora encargó al Dean Funes la redacción del “Reglamento Orgánico que fijara atribuciones u responsabilidades, así se dictó el 22 de octubre de 1811 el documento constitucional que pasamos a analizar.
Este reglamento, considerado “como la primera Constitución del Pueblo Argentino”, tiene singular importancia por los principios que consagra y la organización de poderes que presenta. Si bien no establece forma de gobierno, de sus cláusulas surge que está dado para una República. Es una reglamentación de los poderes del Estado, adecuado a las necesidades de la época.
En el prólogo de este estatuto constitucional se consagran valiosos preceptos que definen el proceso revolucionario argentino. El problema de la retroversión de la soberanía queda ratificado cuando se expresa que después de la prisión de Fernando VII “quedó el Estado en una orfandad política por lo que reasumieron los pueblos el poder soberano”. A continuación se consagran los principios en boga de los derechos naturales del hombre, establecidos en los movimientos norteamericano y francés, al determinar que “los hombres tienen ciertos derechos que no les es permitido abandonar”.
El preámbulo fija el derecho de las provincias para concurrir a la formación del Estado, dejando asentado de esta manera un claro principio federativo.
La parte dispositiva de este cuerpo legal se divide en tres secciones. La primera, dedicada al Poder Legislativo (diputados del interior); la segunda al Poder Ejecutivo (Triunvirato), y la tercera, al Poder Judicial.
El triunvirato acusó a la Junta Conservadora que el Reglamento le otorgaba excesivas atribuciones. Rivadavia entonces ordenó la disolución de la Junta Conservadora y derogó el Reglamento.

31. Describir el contenido y la importancia del Reglamento y Decreto de Libertad de Imprenta y del Decreto de Seguridad Individual (U7 P3).
El Reglamento sobre la Libertad de Imprenta dado por la Junta Grande el 20 de abril de 1811; consta de 20 Artículos, podemos afirmar con Longhi que:
“dicho decreto representa en la historia constitucional argentina cualesquiera sean sus limitaciones el antecedente más remoto y precioso sobre un régimen de libertades públicas”.
Entre las principales disposiciones del primer reglamento cabe destacar su enunciación general, donde prescribe: “Todos los cuerpos y personas particulares, de cualquier condición y estado que sean, tienen libertad de escribir, de imprimir y de publicar sus ideas políticas, sin necesidad de licencia, revisión y aprobación alguna, anteriores a la publicación”. Seguidamente se suprimen los llamados Juzgados de Imprenta y se establece la directa responsabilidad de autores e impresores.
Decreto sobre la seguridad individual: Este decreto que consta de 9 artículos fue dado el 23 de noviembre de 1811 por El Triunvirato.
Contenido:
 Garantía del Debido Proceso (derecho a un juicio justo, que nadie pueda ser arrestado sin prueba, )
 Inviolabilidad del Domicilio, en caso de allanamiento, este debe ser realizado personalmente por el juez.
 Establece requisitos para decretar el arresto, pesquisa de papeles, embargo de bienes.
 Ningún reo puede ser incomunicado después de su confesión, y ésta no podrá dilatarse más de diez días.
 Las cárceles son para seguridad y no para castigo.
 Derecho a permanecer o abandonar el estado cuando guste (antecedente del derecho de libre tránsito)
 Como un lejano antecedente del Estado de Sitio, establece que el gobierno puede suspender el decreto mientras dure la necesidad, comunicando inmediatamente a la Asamblea, y asumiendo la responsabilidad por esta medida.

32. Asamblea de 1813: descripción de los antecedentes y motivos de su convocatoria y análisis de su labor en lo político y jurídico (U7 P3).
Antecedentes y motivos de su Convocatoria: fue convocada por el Triunvirato surgido de la revolución del 8 de octubre de 1812, llamando a elecciones de diputados para una Asamblea General por decreto el 24 de octubre de 1812, para solucionar nuestro destino independiente y para darnos una Ley fundamental. Concretamente, el Triunvirato fijaba las normas fundamentales para la convocatoria, elección de los diputados y poderes de estos, estableciendo que los diputados de las provincias unidas eran diputados de la Nación.
En el Art. 4º de dicho decreto, consagra la inviolabilidad de los diputados, no pudiendo ser aprendidos, ni juzgados sino en los casos y términos que la misma soberana corporación determinará. Además:
 Se aprueban los símbolos Nacionales, el escudo y la escarapela Nacional, y el himno Nacional.
 Se borra para siempre la efigie de Fernando VII de nuestra moneda, con una nueva inscripción de las Provincias Unidas del Río de la Plata.
 Se suprimen viejos derechos de la nobleza y la monarquía para proclamar la igualdad de los hombres ante la ley, así es como se suprimen los títulos nobiliarios y los emblemas y símbolos de esta clase privilegiada, se prohíben los tormentos y se destierra el mayorazgo.
 Se proclama la libertad de vientres y consecuentemente con este decreto se prohíbe el tráfico de esclavos. Y al consagrar los derechos del indio se prohíben las mitas, encomiendas y yanaconazgos y todo servicio personal de aquél.
 Se sanciona el “Reglamento de Administración de Justicia”, organizando las diversas instancias.
 Se crea el Poder Ejecutivo Unipersonal y para su gobierno se reforma, “El Estatuto del Supremo Poder Ejecutivo” el 26 de enero de 1814 con la creación del gobierno unipersonal que habría de regir como sistema, hasta 1820.
 Las numerosas leyes que aprobó la asamblea del Año XIII, instauraron de hecho la verdadera independencia de las Provincias. Unidas del Río de la Plata.

Unidad 8
33. Declaración de la Independencia 1816: Descripción y análisis de sus antecedentes, contenido y consecuencias. La Forma de Gobierno: Debates y propuestas (U8 P1).
La disposición más importante del Estatuto Provisional de 1815 fue la convocatoria de un Congreso a reunirse en Tucumán.
La apertura del congreso de Tucumán se realizo en un momento sombrío para el país, tanto desde el punto de vista nacional como internacional.
En Europa había caído Napoleón y se restauraba el absolutismo, Fernando VII se afirmaba en la idea de acabar con los hechos de emancipación con el apoyo de las cortes europeas. México, Venezuela y Nueva Granada habían caído nuevamente en manos realistas; solo en el río de l a Plata la revolución iniciada en 1810 seguía en pié.
La situación interna era alarmante, Artigas dominaba en el litoral argentino y Güemes había puesto al Ejército del Norte en contra de los porteños y estas crisis repercutían en la ciudad de Buenos Aires y Cuyo; las dificultades eran también económicas ya que se había paralizado el comercio con el norte y Chile. También los indígenas se alzaban cada vez mas fuertes porque no había fuerzas que los contuviese.
Los diputados de Bs. As recibieron instrucciones para dictar una Constitución, en la que figurasen separados los 3 poderes, asegurar al pueblo el ejercicio de la soberanía y que el ejecutivo recayera en una sola persona, pero las instrucciones nada decían respecto del delicado problema de la forma de gobierno.
La Banda Oriental y las provincias del Litoral no respondieron a la convocatoria y el Paraguay (bajo las órdenes del dictador Francia) se mantuvo en su tradicional aislamiento.
A pesar de esta importante exclusión de provincias representadas, el Congreso de Tucumán comenzó su labor el 3 de mayo, sesión en la que se designó a Laprida Presidente del congreso y al general Pueyrredón (1° gobierno electo por las provincias) como Director supremo en reemplazo de Balcarce.
Decisiva fue la influencia de San Martín y Belgrano sobre los congresales, para que procedieran a la inmediata declaración de la independencia.
Una vez electo Pueyrredón, y ante los anhelos populares representados por San Martín y Belgrano a través de sus gestiones, los congresales dispusieron declarar oficialmente la Independencia el 9 de Julio de 1816 estableciendo que las Provincias Unidas del Río de la Plata formaban una Nación soberana, desligada de todo vínculo de sometimiento con respecto a los reyes de España y su Metrópoli.
El 19 de Julio, Pedro Medrano, diputado por Bs. As agregó que: esta independencia además de España, era de toda dominación extranjera.
El Congreso de Tucumán adoptó como bandera nacional la de 3 bandas horizontales con los colores de la escarapela de la Asamblea del año XIII. El 23 de febrero de 1818, el mismo congreso, en respuesta a una solicitud del Director Supremo Pueyrredón, creó la bandera mayor adoptándola como bandera de guerra, con el agregado del sol en el centro de su banda blanca.
La forma de Gobierno: declarada la Independencia, el Congreso se ocupó de resolver la forma de gobierno que debería regir los destinos de las Provincias Unidas. Durante sus sesiones el Congreso no llegó a ningún acuerdo sobre la formas de gobierno; influenciados por la caída definitiva de Napoleón, el surgimiento de la Santa Alianza y el Congreso de Viena. El 6 de julio, los congresistas se habían reunido en sesión secreta:
 Belgrano propuso como forma de gobierno una monarquía constitucional representada por la dinastía de los incas con capital en Cuzco.
 Serrano propuso la elección de un monarca perteneciente a una familia real europea.
 Anchorena apoyado por la totalidad bonaerense defendían el régimen republicano.
 Fray Justo Santa María de Oro dijo que no se podía adoptar una forma de gobierno como la monárquica sin consultar previamente a los pueblos, propuesta previa a retirarse del debate.
Las tendencias de los diputados sobre la forma de gobierno eran: los monarquistas y los republicanos divididos a su vez en unitarios (centralismo porteño) y federales (autonomías provinciales).

34. El Reglamento Provisorio de 1817. Su contenido (U8 P2).
El Congreso de Tucumán recibió, en septiembre, comunicaciones del General Güemes y del Coronel Campero en las que se le prevenía sobre el peligro del avance de los realistas en dirección a Tucumán y se invitaba a la asamblea a ponerse a cubierto de riesgos eventuales.
Días después el Congreso decidió trasladarse a Buenos Aires. Algunos representantes de las provincias se oponían al traslado, pero Pueyrredón, Guido y San Martín, hicieron sentir su influencia y contrapesaron la resistencia de Boedo, Pacheco, Bulnes y Salguero.
Al fin se decidió trasladar el Congreso a Buenos Aires, donde reanudó sus tareas el 19 de abril de 1817.
Dado por el Congreso de Tucumán, se funda en el Estatuto Provisional de 1815 pero sufre algunas modificaciones. Estuvo en vigencia hasta la sanción de la constitución 1819. Era de clara orientación unitaria. Por eso chocó con las tendencias federales de los pueblos del interior. El Reglamento de 1817 tiene 271 artículos y 12 providencias generales.
 Ratificaba la independencia de las Prov. Unidas de Sudamérica
 Los derechos de los habitantes son la vida, la honra, la libertad, la igualdad, la propiedad y la seguridad.
 Establece la religión Católica Apostólica Romana como religión del Estado
 La mayoría de edad se alcanza a los 25 años
 El Supremo Poder Ejecutivo en todo el territorio de la unión será ejercido por un Director del Estado.
 Para ocupar el cargo de Director se requería la condición de ciudadano nativo, con residencia en el país de cinco años inmediatos a su elección por lo menos y 35 años de edad.
 El Poder Ejecutivo es dotado de todas las atribuciones de un verdadero poder público, que le habían sido retaceadas en 1815; es de hecho un poder fuerte.
 Los Secretarios del Estado reciben la dignidad oficial de “Señoría”.
 El Poder Legislativo lo constituye el Congreso reunido en esa época. Además determina que: “hasta que la Constitución determine lo conveniente, subsistirán todos los Códigos Legislativos, Cédulas, Reglamentos y demás disposiciones generales y particulares del antiguo gobierno español que no estén en oposición directa o indirecta con la libertad e independencia de estas provincias, ni con este reglamento y demás disposiciones que no sean contrarias a él, libradas desde el 25 de mayo de 1810”.
 El Poder Judicial no sufría mayores variantes, salvo la creación de una nueva Cámara de Apelaciones. Los jueces eran nombrados por el Director.

35. Constitución de 1819: su caracterización, principal contenido y vigencia (U8 P3).
Establecido el gobierno en Buenos Aires, designó una comisión especial de 5 miembros para que redactase un proyecto de Constitución con el fin de reemplazar al Reglamento Provisorio de 1817.
La comisión redactora tuvo en cuenta las resoluciones dictadas a partir de mayo de 1810, los proyectos de la Sociedad Patriótica y la Comisión Oficial que fueron presentados ante la Asamblea del Año XIII, el Estatuto de 1815 y el Reglamento Provisorio de 1817. En el orden externo fue consultada la Constitución de los Estados Unidos, la francesa de 1791 y la Constitución de Cádiz de 1812.
Esta constitución contiene los requisitos esenciales que exige la técnica constitucional para el entorno de la época y las futuras constituyentes. Su contenido:
 Consagra como religión del Estado la Católica Apostólica, Romana.
 Establece un Gobierno centralizado con división de poderes.
 Organiza los poderes legislativo, ejecutivo y judicial y establece las atribuciones de cada uno de ellos:
– El Poder Legislativo es bicameral. La novedad radica en la composición del Senado, con representación funcional, formado por 1 senador por provincia, 3 senadores militares, 1 obispo y 3 eclesiásticos, 1 senador por cada universidad, y el Director de Estado después de terminar sus funciones. La Cámara de Representantes se compone de diputados elegidos en proporción de una por cada 25.000 habitantes, o una fracción no menor de 16.000.
– El Poder Ejecutivo es ejercido por el Director del Estado elegido por ambas cámaras reunidas. Dura 5 años y puede ser reelegido una vez con un quórum especial de votos.
– El Poder Judicial se compone de una Alta Corte de Justicia (7 jueces de 40 años y 8 profesionales) y tribunales inferiores. Sus miembros son nombrados por el Director del Estado con consentimiento del Senado. Ejercen el cargo mientras dure el buen comportamiento.
 También se ocupa de las garantías individuales, derechos particulares, finalidad de las cárceles, etc.
En cuanto a un sistema de gobierno, deliberadamente no lo establece ninguno, con el visible propósito de poder adaptar la ley fundamental a una monarquía constitucional. La Constitución de 1819 no contuvo cláusulas referentes a los gobiernos de provincia, ni al funcionamiento de las municipalidades. Al no respetar los localismos, precipitó la crisis interna.
La Constitución fue jurada por el pueblo el 25 de mayo de 1819, pero no lo hicieron las provincias de Entre ríos, Santa Fe, Corrientes y la Banda Oriental, todas ellas distanciadas políticamente del directorio.
Los Juristas que la redactaron pretendieron imponer leyes perfectas, que no tenían aplicación en un país convulsionado por las disensiones internas.
La Constitución de 1819 fue rechazada por su contenido centralista, monárquico y aristocrático.
Se organizaba un gobierno unitario o centralista del cual dependerían las provincias
El Poder Ejecutivo era un sistema unipersonal que satisfacía la tendencia monárquica; el Senado aristocrático y la Cámara de Representantes recuerdan a la organización legislativa inglesa.
El Director Rondeau ordenó a los Ejércitos Auxiliar del Perú (Belgrano) y al de los Andes (San Martín) volver a defender Buenos Aires.
San Martín desconoció la orden de Rondeau, mientras que el Ejército Auxiliar del Perú al mando de Francisco Fernández de la Cruz (Belgrano estaba enfermo) partió hacia Buenos Aires pero en la Posta de Arequito las tropas se amotinaron (Sublevación de Arequito). Como respuesta a este incidente Rondeau tuvo que combatir contra los federales quienes vencieron en la batalla de Cepeda.
La derrota de las fuerzas directoriales provocó la destitución del Director Supremo, la supresión del Congreso y la adopción del sistema federal.

36. Congreso constituyente de 1824; contenido, ley fundamental, ley de presidencia y ley de capitalización (U8 P3).
En diciembre de 1824 se reúnen en Bs As los representantes de las mayorías de las provincias, en congreso constituyente y legislativo. Este debió encarar problemas económicos, financieros, militares internos, culturales etc. La nación buscaba el orden permanente y para ello había que encontrar una solución institucional.
La Ley Fundamental
En enero de 1825 el congreso dio sanción definitiva a la ley fundamental. Por esta ley se acordó que hasta la promulgación de la constitución que ha de reorganizar el estatuto, las provincias se regirán interinamente por sus propias constituciones. La constitución a redactarse seria expuesta a la consideración de las provincias y no se sancionaría hasta que por ellas fueran aceptadas.
Se dificultaba al gobernador de la provincia de Buenos Aires para desempeñar el poder ejecutivo nacional, con las siguientes facultades:
 Conducir las relaciones exteriores.
 Celebrar tratados que no podían ratificar sin autorización del congreso.
 Comunicar a los demás gobernadores las resoluciones del congreso.
 Elevar a la consideración del congreso las medidas que crea convenientes para la mejor marcha de los asuntos de gobierno.
La ley fundamental fue bien recibida por las provincias porque aceptó a sus autoridades, respetando el federalismo arraigado en ellas.

37. Constitución de 1826, origen, características de su contenido y vigencia (U8 P3).
En septiembre de 1826 estuvo listo el proyecto de constitución que no había hecho más que perfeccionar la de 1819.
En el primer artículo determinaba que la nación argentina es para siempre libre e independiente de toda dominación extranjera.
En cuanto a la forma de gobierno adoptaba la representativa, republicana, consolidada en unidad de régimen y delegaba el ejercicio de su soberanía en los poderes legislativo ejecutivo y judicial.
Contenido:
El poder Legislativo: se componía de dos cámaras: una de representantes y otra de senadores. La primera se integraba por diputados elegidos por los pueblos y tenia una duración de 4 años. La cámara de senadores se integraba por representantes elegidos por voto indirecto de juntas electorales y duraban nueve años en sus funciones.
El Poder Ejecutivo: estaba encargado a una sola persona bajo el titulo de presidente de la republica argentina, la duración del cargo era de 5 años y no podía ser reelecto inmediatamente. Su elección seria en forma indirecta por colegios provinciales.
El Poder Judicial: Era ejercida por una alta corte de justicia, tribunales superiores y demás juzgados, establecidos por la ley. Este poder se componías de nueve jueces y dos fiscales que serian nombrados por el presidente.
Los gobiernos provinciales: Estarían a cargo de un gobernador dependiente del presidente.
Los consejos de administración: residirían en cada capital de provincia, los miembros serian entre 7 y 15 y eran elegidos directamente por los ciudadanos de cada provincia.

Unidad 9
38. Los Pactos y Los Tratados Interprovinciales. Cuadrilátero. Cañuelas. Barracas y Federal: Origen, contenido e importancia institucional (U9 P1).
El Tratado del Cuadrilátero: Ante el temor de un renacimiento de la guerra interna, los mutuos intereses económicos y la necesidad de unir a las provincias del litoral, ante la amenaza de los portugueses de la banda oriental, los Gobernadores de Santa Fe, Buenos Aires, Entre Ríos y Corrientes a convenir una reunión de representantes para celebrar un tratado de unión. El tratado del cuadrilátero comprometió a las provincias en cuestión a defender la soberanía del país ante cualquier tipo de invasión, También se prohibió la guerra de las provincias contratantes o cualquier otro integrante de la nación y se estableció el libre comercio marítimo e interprovincial, este tratado se firmo en enero de 1822.
Pacto de Cañuelas: Lavalle se subleva, depone a Dorrego de la gobernación de Buenos Aires, y ordena su fusilamiento. Estanilao López al mando del ejército nacional, secundado por Rosas, enfrenta a Lavalle en el Puente de Márquez y lo derrota. Luego, sin invadir Buenos Aires López regresa a Santa Fe. Entre un unitario, el General Lavalle y otro federal, el General Rosas, se firma el Pacto de Cañuelas.
Este pacto firmado en Junio de 1829, tuvo como bases: a) cesación de hostilidades de ambas partes, b) elección de una junta de representantes, de la ciudad y de la campaña, la cual debería designar un gobernador, y c) Rosas queda al mando de todas las tropas.
Pacto de Barracas: El nuevo acuerdo propiciado por Rosas y Lavalle en agosto de 1829 es distinto del anterior. En este las imposiciones de Rosas son más drásticas, ya que prácticamente ponía fin a la autoridad de Lavalle. Este pacto surgió de la desastrosa elección para gobernador, que había sido copada por los unitarios, siendo anulada por el propio Lavalle. Ahora queda establecido que la elección del gobernador debía surgir del acuerdo interno de ambos jefes, siendo elegido el general Viamonte.
En los artículos de este pacto se nombraba al general Juan José Viamonte como gobernador provisorio de Buenos Aires.

39. El Pacto Federal de 1831: sus antecedentes, contenido, consecuencias e importancia institucional (U9 P1).
En 1830 con la derrota de Quiroga en manos de Paz, quien obtuvo poder suficiente para deponer a los gobernadores federales, se constituye la “Liga del Interior”.
De tal forma Córdoba, Catamarca, Santiago del Estero, Salta, Tucumán, La Rioja, Mendoza, San Luis y San Juan adhirieron a una alianza ofensiva y defensiva, denominada Liga Unitaria o Liga del Interior.
Esta acción unitaria tuvo una reacción federal inmediata que fue la firma del Pacto Federal, entre las provincias de Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos, ratificado meses después por Corrientes; fue elaborado en Santa Fe en enero de 1831. Este pacto adquiere extraordinaria importancia luego del triunfo de Rosas en Bs As., por lo que se incorporaron al pacto todas las provincias, convirtiéndose en un pacto de la Confederación de la República Argentina.
Los rasgos más importantes son:
 Las provincias se obligan a resistir cualquier invasión extranjera.
 Se constituye una alianza ofensiva y defensiva contra la agresión de cualquier provincia. Los ejércitos quedaban al mando de la provincia en que estuvieran estacionados.
 Las provincias firmantes se comprometen a no realizar tratados unilaterales con otras provincias o gobiernos extranjeros sin previo aviso.
 Se establece la libertad de tránsito con buques y cargas de los habitantes de las provincias involucradas.
 Se establece la formación de una comisión representativa de los gobiernos litorales de la republica, que residió en Santa Fe. Tenía atribuciones como celebrar tratados de paz y declaraciones de guerra y ordenar la formación del ejército. Se invitaba a las demás provincias a reunirse en congreso general federativo para arreglar la administración general del país bajo el sistema federal.

40. La generación del 37: Descripción y análisis de sus pensamientos e ideas; quienes fueron sus representantes, sus obras y su trascendencia institucional (U9 P3).
La generación del 37 surge entre dos tendencias que agrupaba el pensamiento argentino, ven en la tendencia federal el origen de la anarquía, del aislamiento de los pueblos, del desorden institucional y sobre todo la cuna del autoritarismo engendrado en los caudillos y cuyo funesto resultado creen ver en la persona del ilustre restaurador. En la tendencia Unitaria ven el fracaso de todos los gobiernos que en vano intentaron gobernar luego de la revolución. Advierten el centralismo de Buenos Aires sobre las demás provincias y que las ideas europeizadas, no coinciden con la realidad del desierto y la anarquía únicas realidades de urgente solución.
Sin embargo y a pesar de sus buenos propósitos, no alcanzan a comprender la popularidad y raigambre del gobierno instaurado por Juan Manuel de Rosas.
Entienden que la solución del problema no esta en derribar a Rosas, sino antes que nada en desentrañar el secreto de esa sociedad a la que aquel a sabido captar con más habilidad que nadie. Para ello comprenden que es necesario presentar un programa integral que abarque todos los aspectos de la vida nacional. Este pensamiento de la generación romántica del 37, al que, acertadamente se lo ha llamado el pensamiento conciliador, ubicado entre dos tendencias históricas, dio sus frutos de óptima manera al concretar sus principios en la constitución nacional de 1853, logrando así la organización nacional. Sus principales representantes fueron Esteban Echeverría (cuyo libro, El Dogma Socialista resume el pensamiento de estos jóvenes), Alberdi, Domingo F. Sarmiento, Bartolomé Mitre, Mariano Fragueiro, Vicente F. López, José Mármol y Miguel Cané. En 1837 forman el Salón Literario, el año siguiente la Asociación de la Joven Generación Argentina, y finalmente en Montevideo, donde muchos están exiliados, forman la Asociación de Mayo.

Unidad 10
41. El Pronunciamiento de Urquiza, Caseros, Protocolos de Palermo y Misión Irigoyen: su descripción y análisis como antecedentes del Acuerdo de San Nicolás (U10 P1).
Urquiza gobernador de entre Ríos, del 5 de abril de 1851 envió una circular a las provincias aconsejando a cada provincia para que retire las facultades que han delegado en el gobernador de la provincia de Buenos Aires Rosas (facultades extraordinarias para el manejo de las relaciones exteriores, firmar la paz, declarar la guerra, etc.).
El Pronunciamiento: El 1ro. de mayo de ese año Urquiza concretó su pronunciamiento contra Rosas aduciendo que su precaria salud no le permitía por más tiempo continuar con los negocios públicos, dirigiendo las relaciones exteriores y los asuntos generales de paz y guerra de la confederación. Con fina ironía Urquiza busca desplazar a Rosas, que anualmente amagaba a retirarse solo para legitimar su poder en la exigencia y pedido de continuación en el cargo público. El pronunciamiento de Urquiza sólo encontró adhesión en la provincia de Corrientes, la que reasumió los poderes nacionales delegados a Rosas.
Las demás provincias lo consideraban traidor de la Patria, y reiteraron su adhesión a Rosas.
Caseros: El plan de lucha contra Rosas se concreto a través de una alianza tripartita entre la Provincia de Entre Ríos, Brasil y La Banda Oriental, alianza defensiva y ofensiva destinada a terminar con el sitio de Montevideo y luego iniciar operaciones para derribar a Rosas. De esta manera se finalizó con el Sitio de Montevideo y se inició el combate de Caseros por el Ejercito Grande derrotó y destituyó a Rosas.
Rosas estaba vencido, pero quedaba el interior en poder de los caudillos que habían obedecido sus órdenes. Tratar de cambiar violentamente esa situación era continuar la anarquía y la lucha civil. Urquiza lo comprendió y contemporizó con los caudillos.
Misión Irigoyen: Era necesario antes que nada obtener la firme adhesión de esos caudillos, díscolos y soberbios, algunos; otros, desengañados de toda tentativa constitucional. Para afrontar las relaciones con el interior, Urquiza elige a Bernardo de Irigoyen.
Su misión consiste fundamentalmente en hacer conocer el plan de gobierno proclamado por el Libertador, las bases legales de la futura organización nacional y, realizado esto, buscar la adhesión de las provincias del interior.
El Protocolo de Palermo: Deseoso de organizar la autoridad suprema, que provisionalmente se encargue del manejo de las relaciones exteriores, convoca a una reunión en su residencia de San Benito de Palermo. Concurren a ella los gobernadores de las provincias del litoral, que no serían visitadas por Irigoyen: de Buenos Aires y de Corrientes, un representante del gobernador de Santa Fe y el propio Urquiza como gobernador de Entre Ríos; Urquiza queda autorizado en forma provisional para dirigir las relaciones exteriores de la República, poderes plenipotenciarios, dirección de los negocios, los tratados, el nombramientos de ministros y además tenía la atribución de formar una comisión representativa a la que hace alusión el pacto federal del 31.
Si bien el Protocolo del 6 de abril consolidaba el poder nacional ejercido por Urquiza, además era necesario que el Congreso Constituyente surja de un acto solemne y fundamental, donde estén representadas las soberanías provinciales.
Para ello, el general Urquiza se dirige el 8 de abril a todos los gobernadores por intermedio de su ministro de relaciones exteriores, invitándolos a una reunión en la ciudad de San Nicolás de los Arroyos el día 20 de mayo de ese año.

42. Acuerdo de San Nicolás: descripción y análisis de su contenido (U10 P1).
Contenido:
1. La organización de un gobierno provisorio, para lo cual se instituía un Director de la Confederación, con facultades para intervenir en las provincias en caso de hostilidades, asegurar las fronteras, era el general en jefe de todos los ejércitos de la confederación, representar la soberanía, poner en vigencia las cláusulas del pacto federal del 31 a efectos de realizar el congreso constituyente, entre otras.
2. Establecer los fundamentos de la futura Constitución: Organización Federal de la Republica, reglamentar la navegación, regular el pago de la deuda externa, reglamentar el crédito interno y exterior, regular el cobro y distribución de las Rentas Generales, y garantizar la soberanía, independencia y libertad de cada provincia.
3. Organización del Congreso Constituyente en Santa Fe. (2 representantes x provincia, indistintamente de la cantidad de habitantes de cada una), elegidos de acuerdo al sistema electoral de cada provincia, se haría en agosto del 53, debían predominar los intereses nacionales sobre los particulares, los diputados deberían tener amplias facultades que les permitieran votar la constitución.
La votación sería por simple mayoría, establecía la inviolabilidad de los diputados, y una vez aprobada la constitución debía ser comunicada inmediatamente al director para su promulgación.
Once provincias adhieren a la firma del Acuerdo, con la excepción de Buenos Aires.

43. Fuentes e influencias ideológicas de la Constitución de 1.853: su enumeración, descripción y análisis (U10 P2).
Se ha repetido incansablemente que nuestra Ley Fundamental es un simple remedo de la Constitución norteamericana, otros, han sostenido la influencia del Pacto federal del 31 y de las ideas echeverrianas; y hay quienes argumentan dando su filiación a través de las Constituciones de 1819 y 1826.
Lógicamente, la Constitución sancionada en 1853 no fue el producto de la casualidad. La Ley Fundamental del 53 fue mucho más que todo eso. Constituciones, reglamentos, pactos y proyectos, tendientes a llevar al país hacia la organización definitiva, jalonan estos cuarenta años de lucha institucional.
A raíz de extrañas y antojadizas interpretaciones hechas sobre las fuentes que inspiraron a los hombres del 53, Juan Bautista Alberdi decía: “Los partidos, las luchas, los intereses, las doctrinas de los pueblos argentinos… es la verdadera fuente y explicación de la Constitución actual argentina”.
Lo expuesto anteriormente no significa que los hombres del 53 no hayan tenido en cuenta numerosas obras de derecho, Constituciones nacionales y extranjeras y diversos proyectos que facilitaron su obra. El mérito singular de los constituyentes, consistió en adaptar todo ese cúmulo un tanto abstracto de conocimientos y fuentes, a la realidad histórica del país, superando los modelos y creando, en los más de los casos, una auténtica doctrina nacional.
Entendemos, por lo tanto, que son fuentes nacionales:
 El Pensamiento de Mayo
 El Pensamiento federal (doctrinario y del hecho)
 El Pensamiento unitario
 El Pensamiento del 37 y el Pensamiento Porteño de la Organización.
A su vez, integran estas fuentes las Constituciones, reglamentos y decretos nacionales y provinciales, desde 1810 hasta la época que estudiamos:
 Los proyectos constitucionales del mismo período, y en especial, el de Alberdi
 Los pactos provinciales o confederacionales del período independiente
 La doctrina nacional y extranjera y las constituciones de otros países, en especial, la de los Estados Unidos de América.
Una mención aparte merece el tratamiento de las “Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina”, de Juan Bautista Alberdi, obra de fundamental importancia para el estudio de nuestra organización y ligada de una manera indisoluble, a nuestra ley suprema. En cuanto a la obra en sí, es innegable que inspiró a los hombres del 53 y fijó la política de progreso que habría de decidir el destino de la Nación.
“Pocos libros arrojan más viva luz sobre los accidentes de la política argentina y ninguno contiene ideas más claras, puntos más seguros de partida para el estudio de nuestro derecho constitucional”.

Unidad 11
44. Describir y analizar la época de Secesión de Buenos Aires desde su origen (1852) hasta su incorporación a la Confederación (1859) incluyendo las causas y antecedentes de tal situación (U11 P1).
Urquiza desde su entrada triunfal en Bs. As luego de Caseros fue observado con desconfianza por los porteños. Los unitarios expatriados que habían regresado le guardaban rencor por haber servido a Rosas, y tampoco lo apoyaban los federales porteños, quienes lo consideraban un traidor a la causa.
Guiados por un espíritu localista, los porteños censuraron las atribuciones concedidas a Urquiza por el Protocolo de Palermo y más tarde la ruptura fue definitiva cuando la legislatura porteña conoce las cláusulas del acuerdo de San Nicolás que quitaban a Buenos Aires privilegios económicos, políticos y militares, heredados a través de los años. La oposición de la legislatura hace renunciar al gobernador López. Urquiza entonces disuelve la legislatura porteña, destierra y encarcela a varios legisladores y ocupa militarmente Buenos Aires y repone a López. Ante el clima prerrevolucionario de Buenos Aires López vuelve a renunciar pero esta vez en forma indeclinable. Urquiza entonces nombró gobernador provisorio de Buenos Aires al Gral. Galán y fue hacia Santa Fe para inaugurar el Congreso.
Aprovechando la partida del Director Provisorio provocaron sus opositores (V. Alsina) una revolución que significó que Bs. As retire los diputados ante el Congreso de Santa Fe y no reconozca el mando de las relaciones exteriores a Urquiza. Desde la revolución del 11 de septiembre de 1851, la provincia de Buenos Aires queda separada. Promulgada la Constitución Nacional, el problema parece llegar también a una solución, pues las fuerzas de Buenos Aires, poco pueden resistir a los infortunios de una lucha civil tan prolongada. El general Urquiza para consolidar su determinación de querer sólo la pacificación, eleva al Congreso su renuncia como director provisorio de la Confederación. La renuncia fue rechazada.
En los primeros meses de 1854 los acontecimientos sufren un cambio considerable. El general Urquiza es proclamado presidente de la República el 20 de febrero por el soberano Congreso Constituyente y en abril, es sancionada la Constitución del Estado de Buenos Aires. Es elegido gobernador constitucional de dicha provincia Pastor Obligado. Urquiza pudo hacer uso de la fuerza para lograr la incorporación de Buenos Aires, pero se inclinó a realizar un entendimiento pacífico. A tal efecto comisionó a Daniel Gowland y José María Cullen para que gestionaran la formalización de un tratado. A fin de concertar las bases del acuerdo, se entrevistaron con el gobernador Obligado y se firmó un convenio por el que ambas partes se comprometían a no consentir la desmembración del territorio nacional.
A pesar de la buena voluntad de los hombres que inspiraron la formalización de los tratados de 1854 y 1855, los continuos rozamientos, sobre todo en materia comercial, hicieron que bien pronto comenzaran las inculpaciones por ambas partes. No debemos olvidar la angustiosa situación económica que tenía que solventar la Confederación, privada del puerto de Buenos Aires.
Por su parte, Buenos Aires luchaba por mantener su hegemonía frente a los Estados confederados. Este panorama un tanto angustioso se agravó con motivo de la sanción de la ley de “derechos diferenciales” por parte del gobierno de la Confederación.
Dicha medida consistía en gravar con derechos de importación las mercaderías introducidas a los puertos nacionales, desde cabos adentro (cabos de San Antonio y de Santa María). De esta manera las mercaderías que llegaban directamente a la Confederación sin hacer escala en Buenos Aires, tenían una considerable ventaja.
El puerto de Rosario acrecentaba así su poderío en desmedro del de Buenos Aires, que veía dividir sus ganancias con los puertos de la Confederación. Con esta ley se atraía hacia Rosario el comercio de ultramar y se evitaba el tráfico de cabotaje y el necesario reembarque en el puerto de Buenos Aires, de cualquier mercadería que tuviese que salir del interior del país.
Esta ley provocó una violenta reacción entre los porteños y aun entre un amplio sector de comerciantes extranjeros radicados en Buenos Aires, quienes acudieron por vía de sus diplomáticos, amistosamente ante Urquiza, a fin de dejar sin efecto su ejecución.
Habiendo asumido el mando de la provincia de Buenos Aires Valentín Alsina (el 3 de mayo de 1857 es elegido por la Asamblea General), el general Urquiza, deseoso de reiniciar las tratativas de unión nacional, encargó al general Antonio Pirán que se entrevistase con el flamante gobernador, a fin de poder llegar a un acuerdo. Pero todo es en vano. El asesinato del general Nazario Benavídez precipitó los acontecimientos. El 23 de octubre de 1859 chocaron las fuerzas en pugna en las costas del arroyo de Cepeda, cerca de la frontera de Buenos Aires y Santa Fe. El triunfo correspondió al general Urquiza. Algunas divisiones porteñas pudieron escapar bajo el mando del general Mitre rumbo a San Nicolás.
Después de producida la batalla de Cepeda, el general Urquiza avanza con su ejército triunfante sobre la ciudad de Buenos Aires.
Al poco tiempo, luego de algunos cambios de opiniones queda ajustado definitivamente el histórico Pacto de San José. Por ser de innegable importancia transcribimos su texto:
Art. 1º. “Buenos Aires se declara parte integrante de la Confederación Argentina y verificará su incorporación por la aceptación y jura solemne de la Constitución Nacional”.
Art. 2º. “Dentro de veinte días de haberse firmado el presente convenio se convocará una Convención Provincial que examinará la Constitución de mayo de 1853, vigente en las demás provincias argentinas”.
El 11 de noviembre fue ratificado el Pacto de San José de Flores, por el general Justo José de Urquiza, por la Confederación y don Felipe Lavallol, por la provincia de Buenos Aires.
De esta manera terminó el largo proceso desatado desde el 11 de setiembre de 1852 cuando la provincia de Buenos Aires se segregó del resto de las demás provincias que componían la Confederación Argentina.

45. Pacto de San José de Flores (de Unión Nacional (10/11/1.852): Descripción y análisis de sus antecedentes, contenido y consecuencias (U11 P1).
Antecedentes: El conflicto entre la Confederación y Buenos Aires. La actitud de Buenos Aires al oponerse al plan de organización constitucional esbozado por Urquiza planteó serios problemas.
No era, sin duda, tan sólo la actitud rebelde de una de las catorce provincias argentinas, sino que era también la oposición de la principal de todas ellas, fuente inagotable de dinero, hombres y capacidad intelectual. Acaso por todo ello los constituyentes fijaron la capital de la Confederación en la ciudad de Buenos Aires, precisamente cuando ésta estaba al margen de la organización nacional.
En ambas partes, pues, había una conciencia de la nacionalidad común, pero fallaban los medios para hacerla efectiva. El período siguiente, hasta 1859, reveló una tensión constante entre ambos contendientes. Finalmente, resuelta la Confederación a obtener la reincorporación de Buenos Aires, y luego de fracasar nuevas mediaciones de diplomáticos extranjeros, los ejércitos, al mando de Urquiza y Mitre, respectivamente, se enfrentaron sobre la cañada de Cepeda, resultando triunfante el ejército de la Confederación que continuó su avance sobre la ciudad.
Producido el alejamiento y renuncia de Alsina y promovidas nuevas gestiones de los diplomáticos extranjeros, luego de varias reuniones, se alcanzó finalmente el acuerdo esperado, celebrándose, el 10 de noviembre de 1859, el Pacto de unión, en San José de Flores —ratificado al día siguiente—, con la mediación oficial del representante paraguayo, brigadier general Francisco Solano López.
Las principales cláusulas del pacto disponían:
1- Buenos Aires se declaraba parte integrante de la Confederación Argentina y verificará su incorporación por la aceptación y jura solemne de la Constitución Nacional.
2- Como tal, efectuaría un libre examen de la Constitución Nacional de 1853 mediante la convocatoria de una convención provincial; si esta convención proponía reformas al texto constitucio­nal, las mismas debían ser sometidas a decisión final de una convención nacional, con la participación de todas las provincias, incluso Buenos Aires.
3- El territorio de la provincia de Buenos Aires no podía ser dividido sin el consentimiento de su legislatura.
4- Buenos Aires se abstendría en adelante de mantener relaciones diplomáticas con otras naciones.
5- Continuarían bajo jurisdicción de Buenos Aires las propiedades y establecimientos públicos de la provincia, con excepción de la aduana, por corresponder ésta a la Nación. Sin embargo, para cubrir sus gastos se garantizaba a Buenos Aires su presupuesto de 1859 hasta cinco años después de la incorporación.
6- Se estipulaba “un perpetuo olvido” de todas las causas que provocaron la desunión y, en consecuencia, ningún ciudadano argentino podía ser molestado por hechos u opiniones políticas expresadas durante la mencionada época.
7- El ejército de la Confederación se retiraría del territorio bonaerense, reduciendo ambas partes sus armamentos “al estado de paz”.
8- La República del Paraguay garantizaba el cumplimiento de lo estipulado.
Como se advierte, el pacto, más que un convenio entre vencedor y vencido, significaba el cumplimiento de un ideal que, en buena medida, ambos bandos habían proclamado: la unión nacional. Tampoco las bases de este entendimiento eran tan diferentes de las que tiempo atrás habían servido para las negociaciones. Si la meta se había alcanzado, faltaba aún la ejecución de los medios para su efectivo cumplimiento.
Un convenio celebrado el 6 de junio de 1860 complementó algunos aspectos de las estipulaciones del pacto de San José de Flores. Entre las más importantes pueden señalarse las relativas a la convocatoria de la convención provincial la elección de los convencionales nacionales, la incorporación de los diputados y senadores bonaerenses en el Congreso Nacional, y la entrega al gobierno de la Confederación, por parte del de Buenos Aires, de la suma de un millón y medio de pesos mensuales para concurrir a los gastos nacionales, modificándose en este sentido la estipulación contenida en el pacto.

46. Antecedentes inmediatos y contenido de la Reforma Constitucional de 1860: su descripción y análisis (U11 P2).
A fin de perfeccionar el pacto de San José de Flores, Mitre y Urquiza deciden arreglar amistosamente los desacuerdos pendientes. Se firma con este fin el Convenio complementario al Pacto del 6 de junio de 1860.
En cumplimiento del art. 5º del Pacto de San José de Flores y del art. 1 del Convenio del 6 de junio de 1860, se reúne en la ciudad de Santa Fe la Convención Nacional “ad hoc”, encargada de examinar las reformas propuestas por la Convención de la provincia de Buenos Aires, a la Constitución de 1853. El 21 de octubre de 1860 el pueblo de la provincia de Buenos Aires juraba la Constitución de 1853 reformada. El contenido de la reforma era el siguiente:
a) La supresión de la ciudad de Buenos Aires como Capital de la confederación, la cual será indicada por el poder legislativo.
b) Modificación del régimen de las intervenciones federales.
c) Supresión del requisito de revisión de las constituciones provinciales por el congreso nacional antes de su promulgación.
d) Supresión del juicio político a los gobernadores provinciales por parte del congreso nacional.
e) Prohibición de que los jueces federales fueran al mismo tiempo magistrados provinciales.
f) Prohibición de suprimir las aduanas exteriores existente en cada provincia al tiempo de su incorporación.
g) La Corte Suprema no tendría más competencia en cuestiones internas de las provincias
h) Las provincias conservan todo el poder no delegado por la constitución al gobierno federal.
La reforma fue aprobada por escaso margen, por 22 votos contra 19, gracias a la ausencia de los representantes correntinos que no estaban presentes en razón de la invasión que sufría su provincia.

47. Los grupos y los partidos políticos hasta 1880 (U11 P3).
Al origen de nuestros partidos políticos, lo debemos buscar en la lucha entre unitarios y federales, especialmente a partir del congreso de 1824 hasta Caseros donde se enfrentan en las históricas deliberaciones ambos partidos, sustentando opuestas ideas de gobierno, doctrinas filosóficas, políticas, sociales y aún económicas, demostrando una íntima cohesión y un plan definido en el orden de la organización constitucional del país.
Desde 1852 hasta 1862, prosigue el partido Federal, al mando de Urquiza, con presencia en el interior del país y que durará hasta 1870; y el partido Unitario es absorbido por el partido Liberal o Porteño, acaudillado por Bartolomé Mitre.
En 1862, a raíz del grave problema suscitado con la capital de la república, sufren cambios. Mitre en su carácter de encargado del ejecutivo nacional, después de Pavón, envía un proyecto de ley al congreso donde se federaliza por 3 años no sólo la ciudad de Buenos Aires, sino toda la provincia; esto trae la oposición de la legislatura y del pueblo de la provincia. En la misma ciudad van a convivir ambas autoridades: la nacional y la provincial. El partido liberal se dividirá como consecuencia de esto:
 Partido Autonomista: sostienen como jefe a Alsina, proclamando los derechos inalienables de la provincia de Buenos Aires, su autonomía y su libertad.
 Partido Liberal o Nacionalista. Los adictos a Mitre, proseguirán defendiendo la bandera del partido liberal.
Con motivo de la sucesión presidencial, próximo a expirar el período de Mitre, los tres partidos, el federal, el autonomista y el liberal nacionalista, sostienen a sus diversos candidatos, que pugnan para obtener la presidencia de la república.
La muerte de Urquiza en 1870 provoca la disolución del partido federal que, hasta las últimas elecciones, donde triunfó Sarmiento, había proclamado la candidatura de Urquiza para la presidencia. La desaparición del caudillo deja sin cause y sin orientación a una gran masa electora, ubicada al margen de toda política porteña. Esto dio origen a que Nicolás Avellaneda, ministro de Sarmiento nucleando esas fuerzas dispersas, funda el partido nacional, en miras a las próximas elecciones para presidente donde fue postulado como candidato, quedando entonces los siguientes partidos:
 Partido Liberal Nacionalista: el de Mitre.
 Partido Autonomista: el de Alsina.
 Partido Nacional: Nicolás Avellaneda.
Las elecciones previas para diputados nacionales revelaron que Avellaneda, era el candidato más firme para llegar a la primera magistratura del país; pero como el triunfo sobre los mitristas fue por escaso margen, el hábil tucumano para asegurarse el triunfo en las elecciones presidenciales tenía que buscar una unión o apoyo. Llegaron a un acuerdo Alsina y Avellaneda, fundando el Partido Autonomista Nacional. Alsina retiró su candidatura y el nuevo partido obtuvo un resonante triunfo en todo el país, proclamando la fórmula Avellaneda – Acosta. Los liberales no aceptaron el resultado de los comicios por considerar que se había ejercido violencia y fraude y pretendieron sostener sus derechos mediante las armas. La revolución fue sofocada. El clima de insurrección prosiguió una vez que asumió Avellanada.
Por una serie de tratativas por llegar a una pacificación se convino en mayo de 1877 la famosa conciliación aunque temporaria entre el partido Autonomista Nacional con el Liberal o Nacionalista. Esto produjo una escisión dentro del autonomismo que trajo como consecuencia la aparición del Partido Republicano, donde se alistaron los viejos federales de Buenos Aires, llevando como candidato para gobernador de la provincia a Aristóbulo Del Valle.
La muerte de Adolfo Alsina, en 1877 dio origen a la desunión de los partidos coaligados, pues Mitre trató de reunir en torno a su persona a autonomistas y liberales, con miras a la futura presidencia de la república. Próximos al fin de la presidencia de Avellaneda, los partidos comenzaron a trabajar en pro de las candidaturas:
El gobernador de Buenos Aires, Carlos Tejedor, levantó la suya, llevando como vice a Saturnino Laspiur. Frente a esta fórmula, fruto de los partidos aún coaligados y expresión del localismo porteño surgió la candidatura de Julio Argentino Roca, sostenida por las provincias del interior.
El triunfo correspondió a Roca, pero el congreso no pudo realizar el escrutinio porque los hombres de Buenos Aires, que apoyaban a Tejedor se alzaron contra el gobierno Nacional presidido por Avellaneda. Trasladado el Congreso y el ejecutivo nacional a Belgrano, comenzaron los combates entre ambas fuerzas que, dieron como resultado el triunfo del gobierno federal. Superados los momentos, el congreso solucionó definitivamente el problema de la capital y el 12 de octubre de 1880 fueron proclamados presidente de la república Roca y vice Francisco Madero.

48. Presidencia de Domingo Faustino Sarmiento: descripción y análisis de su gestión y obra de gobierno (U11 P3).
La futura lucha electoral presentaba cuatro fuerzas políticas: el partido Liberal Nacionalista de Mitre, el Autonomista, encabezado por Alsina, el partido Federal con Urquiza, y la fuerza del norte con el gobernador de Santiago del Estero Manuel Taboada.
En este tiempo Sarmiento era ministro de Mitre en la USA, hasta allí le llegó ofrecimiento para su candidatura. Lo acompañaba en la formula como vicepresidente Alsina y ganaron las elecciones en Abril de 1868.
En el transcurso de su presidencia, Sarmiento debió superar graves dificultades. A la situación externa con Paraguay, Brasil y Chile, se sumaron en el orden interno los alzamientos de López Jordán y otras revoluciones menores en Corrientes y en Mendoza. Recrudecieron los malones con asesinatos y depredaciones. En 1871, la situación fue agravada por el brote de fiebre amarilla en Buenos Aires. La guerra con el Paraguay recién tuvo fin en 1870 con la muerte de Solano López.
Durante esta presidencia se dio un gran impulso a la red ferroviaria y a la red telegráfica nacional e internacional ya que las líneas telegráficas intercomunicaron el país con Europa.
Se favoreció la inmigración y en 1869 se realizo el primer censo nacional. En 1871 se creo el departamento de agricultura precursor del ministerio de agricultura.
En 1870 se puso en vigencia el código civil, se incremento el cultivo de trigo y en 1871 Sarmiento inauguro la exposición nacional de Córdoba en la cual se exhibían muestras de la producción agropecuaria e industrial de todo el país.
Sarmiento centró su objetivo hacia una educación popular y primaria, con la preocupación de disminuir al máximo el analfabetismo. Hizo contratar a maestras norteamericanas para la creación y gestión de escuelas normales a fin de formar nuevas maestras para el país.
En lo militar, Sarmiento se dedicó a la constitución de un ejército y de una marina, ambas profesionales, creando el Colegio Militar de la Nación y la Escuela Naval Militar.

49. Federalización de Buenos Aires: descripción y análisis de sus antecedentes desde 1853 hasta 1880 inclusive (U11 P3).
 En 1853, la constitución establece que la capital de la República Argentina habrá de ser Buenos Aires, esto provoca el rechazo total de Buenos Aires, y la necesidad de rever esta norma en la reforma de 1860.
 En 1853, las autoridades residieron en Paraná, Entre Ríos por todos estos conflictos, allí se federalizó la provincia completa en 1853 y en 1858 solamente la ciudad capital de Paraná.
 En 1860 se reforma la constitución nacional, y se establece que una ley del congreso habrá de dictar y determinar la capital de los argentinos, previa cesión por parte de la legislatura provincial del territorio elegido..
 En 1962 Mitre propone federalizar toda la provincia de Buenos Aires. El proyecto se hace ley, lo que provoca el enfrentamiento con la legislatura provincial. Mitre entonces dicta la ley 19, ley de compromiso o residencia, donde decía que conviven durante 5 años las autoridades de la nacionales y las de la provincia de Buenos Aires, y luego se iba prorrogando el plazo. Hasta 1880 funciona la convivencia.
 En 1869 una ley propuso que fuera Rosario la capital, la vetó Sarmiento.
 En 1871, se propuso que fuera una Ciudad a las márgenes del Río Tercero, “Villa María”,
 En 1873, se intentó que fuera nuevamente Rosario, también se la propuso a San Fernando, un proyecto de Mitre para que Fuera San Nicolás y parte de Pavón. Desde Rivadavia hasta que llega el momento en 1880, había hecho gran cantidad de intentos, de los más variados, otro intento fue en un pueblo Llamado Fraile Muerto.
 En 1880 se llega a la definición de la capitalización de la capital argentina con la ley 1029, que establece la capital en la ciudad de Buenos Aires; previo a esto hubo enfrentamientos entre el gobernador C. Tejedor, aspirante a la presidencia, y el presidente Avellaneda, que apoyaba a su ministro Roca, donde finalmente las fuerzas nacionales se impusieron.
 En 1882 la provincia de Buenos Aires funda la ciudad de La Plata en terrenos altos frente al puerto de Ensenada, y en 1884 se instalaron las autoridades provinciales.

Unidad 12
50. La Generación del ´80: sus representantes y descripción y análisis del contenido y trascendencia institucional de su pensamiento y obra (U12 P1).
A partir de la presidencia de Roca fue ganando preeminencia un grupo de hombres llamados la generación del 80 que plasmó un modelo de país agro exportador estrechamente vinculado y permeable a la inmigración.
Liberales a su modo entendían que el manejo de los asuntos políticos estaba reservado a una elite a una minoría poseedora del saber y de la riqueza.
Características
• Filosóficamente influenciados por el positivismo
• Se decían liberales pero se reservaron en exclusividad el manejo de los asuntos políticos.
• Su pensamiento económico era contrario al intervencionismo estatal, favorecieron la iniciativa privada.
• Multifacéticos e ilustrados fueron políticos analistas, escritores y viajeros.
• Propiciaron la laicización del estado. La ley de enseñanza laica, la ley de registro civil y del matrimonio civil.
• En el debate nacional entre (liberales y clericales), se alinearon junto a los primeros y se enfrentaron con la iglesia.
Sus grandes exponentes fueron Roca, Carlos Pellegrini, José Manuel Estrada, Miguel Cane, Eduardo Wilde, Eugenio Cambaceres, Vicente López, entre otros. Algunos de estos eran católicos y otros liberales.

51. La Presidencia de Roca. Aspectos de su gobierno. (U12 P1).
El presidente Roca se reveló como un conservador pragmático, hábil y astuto, cuyos manejos políticos le valieron muy pronto el apelativo de “zorro”. Con esta presidencia se inicia los que dio en llamarse la Argentina moderna con el lema “Paz y Administración” con el que Roca quiso sintetizar las metas iniciales de su gobierno. La administración fue lograda mientras que la paz se oscureció por la incorporación al proceso social de un sector de obreros, producto de la incipiente industrialización, que hacían oír sus reclamos.
Dentro de la obra de gobierno se encuentran:
 El auspicio del proyecto de gobierno municipal para la ciudad de Buenos Aires.
 La acción iniciada con la conquista del desierto posibilitó la ocupación efectiva de la región patagónica.
 Se creó el banco hipotecario nacional.
 Se dictó la ley de registro civil de las personas.
 Se aprobó la ley orgánica de tribunales.
 Se aprobaron los códigos penal y de minería.
 Se comenzó a construir el puerto de Buenos Aires.
El comercio exterior, al igual que las exportaciones se incrementaron notoriamente. También creció la política ferroviaria. Se organizaron los territorios nacionales, se incorporaron las regiones de Misiones, chaco, Formosa, La Pampa, Río Negro, Neuquén, Chubut, Santa Cruz y Tierra del Fuego.
En la política exterior se destacaron los enfrentamientos con Chile por cuestiones territoriales. Con la Santa Sede se rompieron relaciones por los duros debates entre los liberales y clericales y la ley de registro civil.

52. Descripción y análisis de la crisis de 1889, Revolución de 1890 y de la Presidencia de Carlos Pellegrini (U12 P2).
Al plantearse la sucesión presidencial de Roca se perfilaron varios candidatos que terminaron dividiendo el P.A.N. pero el presidente apoyó a su concuñado Miguel Juárez Celman, que se consagró como formula oficialista junto a Carlos Pellegrini.
Juárez Celman era un liberal aristócrata pero con gran personalidad. Se desprendió rápidamente de la tutela de Roca y asumió no solamente la conducción del estado sino también la estructura del P.A.N. así se instauró el “unicato” régimen por el cual el presidente ejerce el dominio de todos los resortes y factores de poder.
Era un avasallamiento de toda autoridad, sea legislativa, administrativa o judicial, perteneciese al orden nacional, provincia, o municipal, ejercido por el poder omnímodo del presidente de la nación, Juárez Celman.
Roca se aleja de su concuñado, al igual que el vicepresidente Pellegrini. En septiembre de 1889 se organiza una concentración pública en el jardín de florida (el llamado “Motín de Florida”) organizada por la unión cívica de la juventud, entre los que se encontraban Mujica, Alvear, Viamonte, Alem.
Con intención de centralizar la opción opositora que culminó con la formación de la Unión Cívica, presidida por L. N. Alem, ideológicamente era heterogénea, pero unida por la común aversión al régimen de Juárez Celman, en abril de 1890 se realiza el llamado frontón de Buenos Aires, que fue una concentración en este lugar que contó con la entusiasta adhesión popular, la robustez y cohesión alcanzada por la unión cívica alertó al gobierno; la oposición había ganado algunos jefes militares y la insurrección armada estaba en marcha.
Esta surge porque el gobierno empieza a enajenar bienes del estado, en forma consecuente de las ideas liberales de sus integrantes. Los billetes de papel moneda van perdiendo valor con relacional oro y ocurre con los sueldos son pagos con esos billetes, sobrevienen varias huelgas y al acentuarse la crisis económica despierta el interés político generado por la disconformidad reinante.
La Revolución de 1890 : el 26 de julio entra en acción el plan armado. Fueron militares dirigidos por el militar Manuel J. Campos y Domingo Viejobueno quienes tomaron el parque de artillería, en tanto que un sector de la marina también se sublevo. Un a junta revolucionaria presidida por L.N. Alem, trato de encausar la lucha Cívico militar que se prolongo por espacio de 3 días.
No obstante el gobierno pudo dominar la situación, durante los acontecimientos Roca se mantuvo expectante y entablo conversaciones con los grupos mas moderados del movimiento, entre los que se encontró el propio general Campos, lo que tal vez explica cierta actitud de las tropas que no actuaron en el momento adecuado. El Presidente no pudo lograr la adhesión de los hombres de su propio partido y debió renunciar, Roca era el verdadero triunfador, con Pellegrini en el gobierno volvió a constituirse en el jefe del PAN.
Gobierno de C. Pellegrini: Frente a la renuncia de Juárez Celman y según la constitución, se faculto al vicepresidente para continuar en el cargo por el resto del mandato. Pellegrini comenzó sus funciones decretando una amplia amnistía para los participantes en el movimiento revolucionario vencido.
La obra de Pellegrini se orientó preferentemente al ámbito financiero y económico, que atravesaba por una aguda crisis que había llevado a la quiebra a los bancos oficiales.
El nuevo mandatario reunió un grupo de hombres de empresas con el objeto de solicitarles un apoyo económico concreto con el cual pudo pagar un vencimiento externo.
Otra medida de gobierno fue la creación de la Caja de Conversión para afianzar la moneda y la del Banco de la Nación, que avaló convenientemente el crédito nacional.
Poco a poco la argentina lograba salir de su parálisis, se ordenaron las finanzas y se consolidó el crédito.
En el orden administrativo encaró la reorganización de los servicios públicos dictando la ley orgánica de los ferrocarriles y nacionalizando las obras sanitarias de la capital.

53. Los partidos políticos (U12 P2).
Al finalizar el gobierno de Pellegrini la Unión Cívica, creada para oponerse a la política del unicato y gestora de la revolución de 1890, capitalizaba casi toda la oposición y en enero de 1892 propone la formula de Mitre-Bernardo de Irigoyen.
Roca se entrevistó con Mitre y cuestionó a Bernardo de Irigoyen, proponiendo a cambio a José E. Uriburu. A raíz de esto la Unión Cívica se divide surgiendo la Unión Cívica Radical, con Leandro N. Alem como jefe y la Unión Cívica Nacional, dirigida por Mitre, que apoyo el acuerdo. La U.C.R. proclamo por su parte a Bernardo de Irigoyen, acompañado por Juan M. Garro. Como resultado Mitre renunció a su candidatura. A la par surge del seno del autonomismo un nuevo movimiento que tomó el nombre de partido modernista dispuesto a sostener la candidatura de Roque Sáenz Peña. Ante esta nueva situación, Roca, Mitre y Pellegrini reanudaron el acuerdo para contrarrestar a Roque Sáenz Peña, levantaron por su lado la candidatura de su padre Luis Sáenz Peña por lo que su hijo Roque retiro su candidatura. Llegados los comicios triunfa la formula Luis Sáenz Peña-José E. Uriburu.
Además de la U.C.N, U.C.R. y el PAN surgió otro partido político, el partido Socialista. Algunos inmigrantes europeos fueron los portadores iniciales del ideario socialista, propuesto por Marx en su Manifiesto Comunista. En 1894 se comienza a publicar La Vanguardia, periódico fundado por el médico Juan B. Justo cuya prédica adoptó la forma del Partido Socialista creado dos años después. El socialismo se diferenció por igual de los conservadores y de los radicales acentuando su prédica de reforma social a favor de los obreros.

Unidad 13
54. Presidencia de Roque Sáenz Peña. Descripción y análisis de los antecedentes, contenido y consecuencias de su Reforma Electoral (U13 P1).
Gobernaba el país Figueroa Alcorta, por fallecimiento de Manuel Quintana. R.S. Peña ocupaba cargos diplomáticos en Europa; allí supo de la proclamación de su candidatura. En las elecciones el radicalismo mantuvo su política de abstención y el oficialismo no tuvo oposición. Roque Sáenz Peña asumió la presidencia el 12 de octubre de 1910, acompañado por Victorino de la Plaza como vicepresidente.
El nuevo presidente estaba decidido a cambiar las prácticas políticas que se venían utilizando. La prepotencia política y los matones de comités habían alejado a la ciudadanía de los comicios.
La libertad de sufragio llevaría al electorado a las urnas. La ley Sáenz Peña inició ese proceso, esa fue la más importante obra de su gobierno y su aporte imperecedero a la política nacional.
Aquejado de una grave dolencia, Sáenz Peña delegó el mando en el Vicepresidente y fallece en 1914.
Los actos electorales llevados a cabo con anterioridad a la sanción de la Ley Sáenz Peña presentaban dos características relevantes:
1. Una ínfima proporción de la población tomaba parte de los mismos. En las 11 elecciones Presidenciales previas a 1912 la participación electoral alcanzó en promedio tan solo el 1.7 % de la población total.
2. Las elecciones eran usualmente manipuladas a través de diversos mecanismos de fraude electoral. Dichos mecanismos pueden ser ejemplificados por las siguientes prácticas utilizadas con asiduidad:
2.1. Para votar era necesario empadronarse e integrar un Registro Electoral. Las leyes electorales autorizaban a las Comisiones Empadronadoras a levantar dicho registro, juzgando quienes reunían las condiciones requeridas para ser inscriptos. Usualmente el fraude comenzaba con la inscripción indebida y la omisión de nombres en el registro. Ciudadanos ausentes y aún muertos formaban parte de los registros.
2.2. Por lo general los electores habilitados para votar marchaban por grupos. Los comités concentraban en lugares estratégicos a sus adherentes, o en el campo, los paisanos concurrían desde las estaciones o estancias hacia el lugar del comicio donde votaban al mismo tiempo. Esta marcha colectiva solía dispersar a la oposición que no se atrevía a acercarse a los lugares habilitados para votar.
2.3. Una práctica común consistía en volcar los registros, mecanismo mediante el cual se cambiaban los votos emitidos a través de la destrucción y el reemplazo de las boletas.
2.4. Otra práctica utilizada ya en este siglo consistía en la compra de votos; los ciudadanos recibían un vale al emitir su voto el cuál se transformaba en efectivo en el 13 comité del partido.
En síntesis, los mecanismos de fraude electoral se fundaban básicamente en el carácter voluntario del voto y en la falta de una garantía de privacidad en el momento de emitir el mismo; características que habrían de ser eliminadas por la reforma electoral de 1912. En 1912 se sancionó en la Argentina una nueva Ley Electoral, usualmente llamada Ley Sáenz Peña, en la que se disponía lo siguiente:
 Las autoridades militares confeccionaran los padrones electorales.
 Votarían los ciudadanos nativos o naturalizados desde los 18 años de edad.
 El elector debía identificarse mediante una libreta de enrolamiento.
 El voto era obligatorio, individual y secreto.
 Se establecía el sistema de lista incompleta: la mayoría lograría los 2/3 de los cargos y la primera minoría el 1/3 restante.
 EL escrutinio definitivo sería centralizado, pudiendo haber escrutinios provisorios en las mesas.

55. Primera Presidencia de Hipólito Yrigoyen: descripción y análisis de sus antecedentes y de su gestión de gobierno y de su política exterior (U13 P2).
La reforma electoral de Roque Sáenz Peña permite el acceso al poder de Hipólito Yrigoyen, terminando con muchos años de gobiernos conservadores, e iniciando una nueva etapa en la política argentina.
Se hizo evidente la representación de una corriente de clase media, de hijos de inmigrantes o criollos con estudios secundarios o universitarios, que buscaría favorecer a los sectores medios y bajos, con cierto tinte estatista y antiliberal en cuestiones económicas. Durante su gestión la libertad de expresión fue respetada.
Como el radicalismo era minoría en ambas cámaras del congreso, y argumentando la necesidad de un orden nacional, el presidente intervino todas las provincias.
Durante su gestión se sancionaron leyes sobre el salario, el contrato colectivo de trabajo, jubilación de empleados y obreros de empresas privadas. Se creó la universidad del litoral y se firmó convenios con Inglaterra, Francia e Italia en las que el Estado Argentino fijaba el precio de los cereales vendidos.
La Reforma Universitaria: En el año 1918 los estudiantes de la universidad de Córdoba exigían cambios profundos a la vida universitaria: renuncia de profesores desprestigiados, cambios de programas, modernización de ideas pedagógicas y concurso para acceder a las cátedras. Se planteó así la opción de construir una universidad nueva, abierta, democrática y comprometida con el país, al poco tiempo todas las universidades del país fueron ganadas por las ideas reformistas.
La Problemática Social: Los sectores obreros muchos de ellos ya sindicalizados, recibían influencia de socialistas y anarquistas, frente a los numerosos conflictos gremiales y las huelgas, el presidente Irigoyen comienzo a interferir de forma conciliatoria. Sin embargo el país se vio sacudido por enfrentamientos entre obreros durante huelgas de todo tipo, y si bien Irigoyen intervino hubo centenares de muertos. El radicalismo intento aplacar la situación perfilando una legislación obrera y consolidando el derecho obrero.
Política Exterior: El presidente mantuvo firmemente la neutralidad argentina frente a la gran guerra, y se negó pese a la influencia inglesa, a romper relaciones con Alemania.
Además se cancelo la deuda que el Paraguay mantenía con el país consecuencia de la guerra ocurrida varias décadas atrás.
Cuando se produjo una agresión de naves alemanas a buques argentinos, el presidente exigió (y obtuvo) reparaciones por parte de esa potencia. Ante esto decidió retirar la delegación argentina ante la liga de las naciones.

Unidad 14
56. La ruptura institucional. Crisis del año ’30. Presidencia de J.F Uriburu. Acordada de la Suprema Corte de Justicia del 11/09/1930. Análisis de su contenido y sus consecuencias institucionales (U14 P1).
Al llegar el año 1930 la situación de país era difícil, la crisis económica mundial y la edad avanzada del presidente Yrigoyen se sentían en la estructura económica de la república y el gobierno recibió duras críticas,
El radicalismo se había dividido en dos sectores (personalista y antipersonalista), y también se dividió el partido socialista. Este último con los sectores conservadores consensuaron la conspiración (el contubernio, calificando por los radicales) que gravitaron en la revolución de 1930.
El ejército y todos los sectores de poder económico de Argentina vieron con simpatía la confabulación. Los factores que confluyeron en esta revolución del 6 de septiembre (el golpe) fueron:
1. Los conservadores que habían cambiado sus principios al fascismo italiano.
2. La influencia de un ejército muy politizado y predispuesto a la conspiración.
3. La predica de una prensa tenazmente opositora.
4. La opción de los derechos petroleros internacionales a los que el presidente se opuso.
El 11 de septiembre, Uriburu fue reconocido y legitimado como presidente de facto de la Nación mediante una célebre y cuestionada Acordada de la Corte Suprema de Justicia que dio origen a la doctrina de los gobiernos de facto:
a) Que esta Corte ha declarado, respecto de los funcionarios de hecho, “que la doctrina constitucional e internacional se uniforma en el sentido de dar validez a sus actos, cualquiera que pueda ser el vicio o deficien­cia de sus nombramientos o de su elección, fundándose en razones de policía y de necesidad y con el fin de mantener protegido al público y a los individuos cuyos intereses puedan ser afectados, ya que no les sería posible a estos últimos realizar investigaciones ni discutir la legalidad de las designaciones de funcionarios que se hallan en aparente posesión de sus poderes y funciones”.
b) Que, el gobierno provisional que acaba de constituirse en el país, es, pues, un gobierno de facto cuyo título no puede ser judicialmente discutido con éxito por las personas en cuanto ejercita la función admi­nistrativa y política derivada de su posesión de la fuerza como resorte de orden y de seguridad social.
Los golpistas pertenecían a dos líneas políticas diferentes, el general Uriburu dispuesto a imponer una dictadura inspirada en el fascismo italiano y por otro lado el general Justo (ex ministro de Alvear) que aspiraba solamente a desplazar al presidente e implantar un gobierno apoyado en los grupos políticos opuestos a Yrigoyen (conservadores y radicales antipersonalistas) sin alterar el sistema político.

57. Revolución de 1943, gobierno de facto (U14 P1).
El gobierno del conservador J.J. Castillo fue sospechado de un alto nivel de corrupción que alcanzó a sus ministros. Los problemas económicos se agravaron y también los políticos. Frente a la situación presidencial el sistema conservador oficial de la Concordancia apoyo a un conservador Robustiano Patrón Costas que hubiera sido el seguro Presidente ya que el sistema político que imperaba en el país desde 1930 aplicaba en forma consistente el fraude electoral.
El 4 de junio de 1943 estalla la revolución encabezada por Rawson que derroca al presidente y asume el gobierno provisional del país. Fue un movimiento puramente castrense (del ejército), con orígenes y objetivos difusos los que protagonizaron el golpe de 1943.
Entre los jefes del ejército había simpatizantes de los dos bandos que se debatía en la segunda guerra mundial.
Entre los diferentes sectores del ejército que dieron el golpe, tuvo preponderancia una logia secreta, conocida como la G.O.U. (Grupo de Oficiales Unidos), en el que predominaba el Cnl. Perón. Este grupo logro llevar a la presidencia al General Pedro Ramírez (El General Rawson no alcanzó a prestar juramento), el General Ramírez disolvió el congreso Nacional, intervino todas las provincias, mantuvo el estado de sitio en todo el país e intervino las universidades nacionales.
En 1943 fallece el vicepresidente Sueiro y es reemplazado por el Gral. Edelmiro J. Farell. En noviembre de ese año se creo la secretaria de trabajo y previsión a cuyo cargo estaba Perón.
En 1944 presionado por las fuerzas opositoras Ramírez dejo el mando en Farell y luego renuncia.
Farell designo vicepresidente al General Perón. Este comenzó a desplegar una intensa actividad en los medio obreros lo que le permitió un notable prestigio.
En 1945 Perón debe renunciar a todos los cargos ante la presión de sus opositores y un sector militar exigió su detención siendo encarcelado en la isla Martín García.

58. Primera y segunda presidencia de Juan Domingo Perón: sus antecedentes y descripción y análisis de su obra y gestión de gobierno (U14 P1).
Antecedentes: En 1945 Perón debe renunciar a todos los cargos ante la presión de sus opositores y un sector militar exigió su detención siendo encarcelado en la isla Martín García. El 17 de Octubre de 1945 se produce un gran movimiento popular concentrado en la plaza de Mayo, exigió la libertad del Coronel Perón. Esto provoco la nulidad de la ley que abolía los partidos políticos y el presidente Farell se vio obligado a convocar a elecciones generales, para el 24 de febrero de 1946, el 17 de Octubre es recordado en nuestros días como el día de la lealtad peronista.
Primera Presidencia de Juan Domingo Perón: Entre las obra de Perón encontramos: nacionalización de las empresas de servicio público (ferrocarriles y teléfonos), creó la empresa gas del estado, la flota aérea mercante argentina, el instituto argentino de promoción del intercambio (que regulaba las exportaciones e importaciones), obras publicas como el aeropuerto internacional de Ezeiza, el gasoducto Comodoro Rivadavia-Buenos Aires, y las construcciones de hospitales.
En un nivel político social se planearon mejoras sociales que implicaron mejoras salariales, el reconocimiento de viejas conquistas obreras como las indemnizaciones por despido, salarios familiares etc.
El gobierno de Perón así se constituyo en un verdadero defensor y portavoz de la clase obrera. Se produjo una gran migración hacia las grandes ciudades, creando verdaderos cordones humanos.
Se aprobó una ley de enorme trascendencia política: el voto femenino, la fundación Eva Perón financio proyectos sociales como hospitales, escuelas, colonia de vacaciones y hasta ayudas individuales.
Eva Perón se convirtió en un polo de poder tanto como el mismo Perón. Frente a la bipolaridad política internacional (USA-URSS), Perón sostuvo una tercera posición, famosa entre los países del tercer mundo.
Los últimos meses de la primera presidencia fueron difíciles pero en la elección de 1951 demostraron el respaldo popular a Perón quien doblo los votos de sus antagonistas.
Segunda Presidencia de Juan Domingo Perón: Se inicio el 4 de junio de 1952 con una nueva política económica que obligo a realizar severas restricciones, el 16 de junio muere Eva Perón y se advirtieron signos de inflación, perdida del crédito externo y falta de reservas.
Algunos ciudadanos vinculados con la iglesia, formaron grupos de oposición y crearon el partido demócrata cristiano. Esto produjo una ruptura entre el gobierno y la iglesia.
El 16 de junio de 1955 se produce un bombardeo de la aviación naval sobre la casa de gobierno y en la plaza de Mayo que causo un elevado numero de muertos y heridos. El 16 de septiembre un movimiento cívico militar con epicentro en Córdoba produjo la caída del gobierno peronista y Perón se embarco al Exilio.

59. Reforma Constitucional de 1949: origen, antecedentes, caracterización de sus principales contenidos y vigencia (U14 P1).
Perón necesitaba una reforma constitucional para dar fundamento legal y permanente a sus reformas. Se argumentó la necesidad de agregar los nuevos derechos sociales y la nueva función del estado. Se buscaba pasar de una constitución liberal a una corporativa. La ley que declaró la necesidad de la reforma fue impugnada por la oposición, por contar con los 2/3 de los legisladores presentes y no los 2/3 del total de los miembros de la cámara. Los cambios fundamentales fueron:
 En el preámbulo se agrego el deseo de lograr “una Nación socialmente justa, económicamente libre y políticamente soberana.
 El Art. 37 incluía los derechos del trabajador, la defensa de los intereses profesionales, y los derechos de la familia y de la ancianidad.
 Incorporaba la noción de nacionalismo económico, al establecer que la propiedad privada tenía una función social, y ponía el capital y la actividad económica al servicio de la economía nacional.
 En el Art. 40 nacionalizaba los recursos naturales y el subsuelo.
 Se le otorgaba al Estado la facultad de expropiar empresas o tierras, para asegurar su utilidad productiva en beneficio de la sociedad.
 Permitía la reelección ilimitada del presidente de la Nación.
 Se eliminaba el Colegio Electoral, pasando el presidente a ser elegido en forma directa, con todo el país como distrito único.
Esta constitución fue derogada por la revolución libertadora que depuso a Perón.

60. La Reforma Constitucional de 1994. Sus antecedentes y caracterización de su contenido (U14 P3).
En el año 1993 los Drs. Alfonsín y Menem firmaron un acuerdo, el pacto de olivos, en donde sostenían la necesidad de una reforma constitucional, pero sin cambios en la parte dogmática de la constitución de 1853. En agosto de 1994 se sancionó el texto constitucional reformado y dos días después se juró.
Las declaraciones derechos y garantías y el preámbulo no fueron modificados. Los nuevos artículos fueron, dentro de los nuevos derechos y garantías:
 La defensa del sistema democrático y el orden constitucional,
 El reconocimiento de los partidos políticos como pilares del sistema democrático
 El derecho de iniciativa popular
 La consulta popular
 El derecho al medio ambiente
 El derecho de consumidores y usuarios.
En las garantías procesales, se reglamentaron el amparo, el habeas data, el derecho al secreto periodístico, y el habeas corpus.
Con respecto al congreso estableció que el senado estará compuesto por tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires elegidos en forma directa yendo dos por la mayoría y uno por la primera minoría. Se estableció que diez tratados internacionales sobre derechos humanos, que incluyen declaraciones universales y americanas sobre derechos humanos, económicos y sociales, genocidio, discriminación racial, discriminación contra la mujer, torturas, derechos del niño) tienen jerarquía constitucional.
También se modificaron parcialmente los temas siguientes: la forma y sanción de las leyes, la auditoria general de la nación, el defensor del pueblo, el tiempo y reelección del poder ejecutivo y otras atribuciones, el jefe del gabinete, los decretos de necesidad y urgencia, el consejo de la magistratura, se aseguraron la autonomía de los gobiernos provinciales y se ratifico la soberanía –argentina sobre las islas Malvinas Georgia y Sándwich del Sur y los espacios marítimos e insulares correspondientes.

Resumen Derecho Romano

Resumen de Vanesa Leguizamon.

 

Parte I.

 

 

1-     Roma en la historia de la humanidad.

 

1-1-1. Las revoluciones culturales:

 

Es el paso del hombre por el tiempo. Así se habla de una primera revolución cultural que estaría constituida por el paso del hombre del paleolítico al neolítico; una segunda revolución urbana y una tercera, que seria la industrial.

Y se puede decir que estamos en una cuarta revolución que es la tecnología.

 

1-1-2 Primera revolución del paleolítico al neolítico. Consecuencias.

 

La primera revolución consistiría en que el hombre mero recolector de alimentos, habrá de convertirse en un productor de alimentos; de depredador de la naturaleza pasara a ser su colaborador.

 

Causas: se produjeron cambios climáticos que modificaron el hábitat humano. Lo que hizo que los desiertos desaparecieran, que aparezca llanura y de ahí animales y para que no se escaparan comenzaron a construir corrales o cerca. Esto llevo miles de años.

 

Consecuencias: 1-Abundancia alimentaria: los alimentos dejan de ser escasos y el hombre empieza a comer mejor, lo que lo hace más  resistente al medio hostil.

2-Explotación demográfica: madres más sanas y mejor alimentadas tienen hijos más fuertes, en consecuencia hay menos mortalidad infantil. Y ya desde pequeños les enseñan a defenderse a ser guerreros y a trabajar en sus territorio.

3-Paulatina sedentarizacion: comienzan a construir casas y a cuidar sus almacenes. Ante el agotamiento de los suelos por cultivos intensivos, comienza a hacer obras de riego y fertilización que  lo arraigan cada vez más.

4-Aparición del concepto de exclusividad en el usufructo

5-Aparición del concepto de soberanía

 

1-1-3. Situación previa a la revolución urbana: la Gens

 

Una de las características de estos grupos era que sus miembros se conocían entre si, y a su vez, se re-conocían como integrantes del grupo. La producción agropecuaria era cerrada.

La gens constituía, en los tiempos inmediatamente anteriores a al fundación de Roma, un grupo humano primordial, de unidad económica, militar, religiosa y jurídica, que ejercía soberanía sobre un territorio; integrado por personas que descendían o creían descender de un antepasado mítico común y que estaban sometidos a la jefatura vitalicia de uno de sus miembros que recibían el nombre de pater.

 

Clients

 

En torno de los miembros de esos grupos humanos primordiales que constituía cada gens, se fueron constituyendo agrupaciones de individuos que recibían el nombre de clients.

Estos a cambio de protección y de las tierras para producir que recibían de la gens, estaban comprometidos fundamentalmente a brindar asistencia bélica, ya sea para la defensa o el ataque, y ocasionalmente económica.

Estos clients no deben confundirse con esclavos, ya que gozaban la plena libertad, la única limitación que tenían es que jamás podían llegar a ser miembros de la gens.

 

1-1-4. La revolución urbana. Consecuencias modelo oriental y occidental. Modelo romano.

Sinecismo: alude a un proceso histórico por el cual una serie de poblaciones aisladas se juntan formando una Ciudad-Estado para mayor protección.

 

Esta revolución consistirá en que estos grupos parentales, por causas diversas, van abandonando paulatinamente su aislacionismo y se integran en una unidad política mayor que termina absorbiéndolos y haciéndoles desaparecer.

Las consecuencias son: 1- Aparece la idea de propiedad exclusiva

2-      Aparecen los excedentes de diversos bienes: como consecuencia de la división de trabajo y del mejor aprovechamiento del mismo aumenta el rendimiento y la producción.

3-      Diferencias sociales: se van diferenciando las personas que van a poseer más riqueza de los que no.

4-      Descendencia por vía paterna

5-      Aparición de sectores no productivos

6-      La escritura: la necesidad de llevar registros en virtud de la proliferación de bienes y el ensanchamiento de la actividad  comercial hace aparecer la escritura.

7-      El derecho: cuando los hombres dejan de pertenecer a un grupo parental que era el centro de imputación de norma, cada uno de ellos se convierte en un ser responsable de sus actos y pasible de ser sancionada por sus conducta antijurídica

 

Modelo oriental de revolución urbana.

 

Llamamos modelo oriental de revolución urbana al que se da cuando los grupos parentales son absorbidos por un sistema teocrático, de gran extensión territorial, monárquico, absoluto, autocrático, generalmente hereditario y con economía fundamentalmente basada en la obra pública.

Dentro de este modelo entran la civilización sumeria y las mesopotámica que la siguieron la hebrea y la egipcia.

En el modelo oriental el gobierno es ejercido directamente por un Dios como el faraón de Egipto o por sacerdotes de             Dios caso de Israel.

El monarca es “señor” dueño del territorio y de sus ocupantes libres súbditos. Los súbditos están sometidos a al voluntad del monarca que no debe rendir cuentas a nadie por sus actos y que gobernara, obviamente, hasta su muerte o voluntaria abdicación.

 

Modelo occidental de revolución urbana.

 

Aparece en lo que actualmente conocemos como Grecia una revolución distinta al del otro modelo, recibe el nombre de polis (griego), civitas (latín) o ciudad-estado (castellano).

Hemos definido a la ciudad- estado como una comunidad de hombres libres que se autogobiernan, residente (junto con otros grupos humanos subordinados o permitidos) en un territorio-en principio- autoabastecí ente, alrededor de un centro cívico donde funcionan los órganos de acción política y cultural.

 

Si se habla de Oriente, se piensa en un sistema de centralización del poder, un ejercicio absoluto del mismo, pautas de conductas muy severas y gran resistencia al cambio.

Si se habla de Occidente, en cambio se piensa en un poder dividido, un campo de libertades muy amplias, gobiernos que son responsables de su gestión, circulación periódica de los gobernantes y una gran movilidad social.

 

Modelo romano.

 

La ciudad de Roma comienza siendo un ejemplo claro de Revolución Urbana Occidental y termina desarrollando un modelo similar al Oriente.

Roma es, en principio, una ciudad-estado como tantas otras del mediterráneo, constituida por poblaciones provenientes del Asia Central y siguió un proceso de nacimiento similar al de las poleis griegas: paso por una federación de grupos precivicos (gens) a someterse a un monarca común (Rex en Roma y Basileus en Atenas) desplazado luego por la aristocracia (patricios en Roma y eupatridas en Atenas) y que luego serán reemplazados por los detentadores del poder económico (timocracia).

 

La revolución industrial

 

Durante los siglos XVIII y XIX se producen una serie de innovaciones técnicas, invenciones y descubrimientos que generan un cambio fundamental en la cultura y que es conocido como revolución industrial

En la práctica la revolución industrial consistió en la aparición de las fabricas, en la que los obreros trabajaban con instrumental y maquinaria ajena, lejos de su hogar, lo que provoco un aumento en la producción de bienes, una acumulación y concentración de la riqueza.

 

La revolución de las comunicaciones

 

A partir de la invención de la telegrafía, la telefonía la radio y la televisión estamos en la cuarta etapa de la revolución la de la comunicación.

 

1.2 Orígenes de la civitas roma

 

1.2.1Historia legendaria de la fundación de roma.

 

El relato tradicional arranca de un príncipe troyano Eneas huye de los invasores griegos antes de que lo atrape Agamenón, viaja y llega a Cartago. Allí Eneas sedujo a la reina Dido y luego la abandona y se va a Italia, lo que provoco el suicidio de la monarca y el odio de los cartagineses.

Una vez llegada ala península italiana, Eneas y sus compañeros luchan contra unos pueblos autónomos encabezados por estrucos, para lo que deben aliarse con el rey Latino. Obtenida la victoria Eneas se casa con la hija de este rey. Cuando muere Eneas sus descendientes fundan la ciudad de Alba Longa en la que reinaran por doce generaciones.

El ultimo rey de esa ciudad va a ser Numitor que va ha ser derrocado por su hermano Amulio. Numitor no tenía más que una hija llamada Rea Silvia a la que para evitar que tuviera hijos con aspiraciones al trono Amulio obligo a que se consagrara como virgen a la Diosa Vesta. Pero Rea Silvia se enamora y queda embarazada y tiene a dos hijos varones por lo que Amulio se entera y los manda a matar y lo tiran al río. Pero es encontrado por una loba o una prostituta no se sabe con certeza que los amamanto. Estos dos varones se van a llamar Rómulo  y Remo.

 

1.2.2 Cuadro político social del lacio.

 

El Lacio es el valle por el cual corre el Río Tíber.

Hacia el siglo IX (A.C.) el cuadro podía definirse así: en Grecia aqueos y dorios, en Italia latinos, sabinos, venetos, yapigos y estrucos, en el norte de Italia y parte meridional de Francia los galos.Todos ellos, co9n excepción de los estrucos, de origen indoeuropeos. Esos pueblos no habían ingresado en la revolución urbana y vivían en grupos parentales.

 

1.2.5. Teoría diversos sobre el origen de patricios y plebeyos.

 

Se clasifican de la siguiente manera:

1-      Teoría basada en la historia legendaria: los patricios serian los herederos de los cien senadores (patres) designados por Rómulo.

2-      Teorías basadas en procesos políticos nacionales: los descendientes de los indoeuropeos son los patricios y de los pueblos que habitaban previamente la región son los plebeyos. Los descendientes de los latinos son patricios y los de los sabinos plebeyos. Los descendientes de los estrucos son patricios y los indoeuropeos plebeyos.

3-      Teorías basadas en condiciones sociales: los descendientes de los miembros de las gens son patricios y los de los clients son plebeyos.

4-      Teorías basadas en procesos militares: los descendientes de los primitivos romanos son patricios y los descendientes de los pueblos derrotados, erradicados de su ubicación y transplantados a las afueras de Roma son plebeyos.

 

Se puede determinar con precisión que:

1-     Patricios y plebeyos habitaban barrios distintos en Roma;

2-     Originariamente no tenían los mismos dioses (Juno, Júpiter y minerva los patricios y Ceres, liber y libera los plebeyos);

3-     Los plebeyos tenían inferior condición cívica y social;

4-     Los plebeyos eran un grupo numéricamente mayoritario y abierto a incorporaciones y los patricios no.

Con todos estos elementos puede establecerse una teoría mixta que sostenga que los patricios eran descendientes de los primitivos habitantes de Roma (de allí su existencia de barrios distintos y diferencias sociales), que los plebeyos fueron poblaciones desarraigadas y establecidas en las afueras de Roma para poder controlarlas y que los hombres que individualmente se incorporaban a Roma lo hacían como plebeyos (de allí su poderío numérico)

 

1.2.6 Periodización de la historia de roma.

 

Según Lapieza Elli: Ciudad quiritaria es la primera etapa, el rasgo principal es que durante ese periodo el poder residía en los quirites (patricios) y no en los reyes. Por eso termina esa etapa no cuando cae el Rex Tarquino el Soberbio (509 a. C), sino cuando queda definitivamente asegurada la incorporación política de los plebeyos al acceder estos a las magistraturas superiores (367 a. C).

La res-publica comienza con la integración patricio-plebeya y termina con la asunción de la suma del poder público por parte de Augusto (27 a.C).

La tercera es el Principado, que se entiende que el poder lo ejerce un ciudadano que es igual a los demás y solo el “principal entre iguales”.

La ultima etapa es el Dominado porque se entiende que a partir de la asunción de Dioclesiano, al concluir la crisis del siglo III, el poder ya no reside en un ciudadano en teoría igual a los demás, sino que queda depositado en el Emperador que es el “señor” (Dominus) y que gobierna sobre sus súbditos, culminando así el proceso de “orientalizacion” del sistema político de Roma.

A esta división cuatripartita Lapieza Elli la hace coincidir con una división de la historia del derecho romano en Arcaico (ciudad quiritaria), preclásico (res-publica), clásico (principado) y posclásico (dominado).

 

1.3. La monarquía. Historia política y constitucional.

 

La monarquía comienza con la fundación de Roma en el año 753 a.C y finaliza con la derrota de Tarquino el Soberbio, en el año 509 a.C.

 

1.3.1. El Rex. Poderes y características.

 

Entre los poderes del Rex, podemos mencionar:

1-     Es el supremo sacerdote de la comunidad: tiene los auspicia y dirige las sacras. Como sumo sacerdote, regula toda la vida religiosa de la ciudad; es el intérprete de los dioses. Bajo su dirección están los colegios sacerdotales que le ayudan en sus funciones.

2-     Nombra a los sacerdotes y a los auxiliares del poder real.

3-     Dirige la defensa y comanda las fuerzas militares. La suprema dirección de las guerras y la organización de la defensa de la ciudad, son de su competencia, como así también le corresponde realizar la leva, imponer medidas de disciplina, repartir el botín y nombrar sus auxiliares militares.

4-     Representa a la comunidad en su relación con otros estados; declara la guerra y acuerda la paz y alianza con otros pueblos.

5-     Organiza la civitas.

6-     Mantiene el orden interno y tiene el uso de la coercitio para compeler con castigos a los que no acaten sus órdenes.

7-     Distribuye el ager publicus.

8-     Es el interprete del derecho, pues señala la norma jurídica aplicable, ya sea en virtud de la interpretación de las mores maiorum, o del ius edicendi, asesorado por los colegios sacerdotales.

9-     Tiene funciones jurisdiccionales: se encuentra a su cargo la represión penal de los delitos que afecten las relaciones con la divinidad, y la paz y seguridad del estado, tales como el parricidium y la perduellio.

Las características de la monarquía son:

1-      Es vitalicia e irresponsable: el rex no debe rendir cuentas a nadie por sus actos, y por su carácter soberano no esta sometido a tribunal alguno,

2-      Monocratica: el rex no tiene colegas, aunque cuenta con colaboradores.

3-      Sagrada: todo ataque contra el rex es considerado un sacrilegio.

4-      Probablemente no hereditario: esto es lo que se llamo interregnum: muerto el rex, los auspicios volvían a los patres del senado, quienes elegían a uno entre ellos para que, por el termino de cinco días, ejerciera el imperium con el nombre de interrex, que luego entregaba a otro pater por igual termino, y así sucesivamente, hasta que reunidos los comicios curiados, el interés de turno proponía un nuevo rex. Si este rex era aceptado y los auspicios resultaban favorables, recibían la lex curiata de imperio (aprobación por parte de las curias). Finalmente procedía la inauguratio que cumple el propio rey en cuanto augur.

 

1.3.2. El imperium.

 

El poder del rex consistía en el imperium o suprema autoridad civil y militar, fundada en el derecho del rex para determinar por medio del auspicium, cual era la voluntad de los dioses (obviamente el conocía la voluntad de los dioses, que de hecho era su voluntad). Entonces podemos decir que el imperium es un tipo especial de poder que tuvo el rex y más tarde los magistrados de la respublica.

El imperium es un poder soberano, unitario, originario e ilimitado.

 

Los distintos reyes.

 

En la monarquía latino-sabina, el rex tenia una posición débil, frente a la asamblea de patres respecto de los cuales era simplemente Primus inter pares; en cambio, la fase estruca representa una estructuración mas perfeccionada del régimen monárquico, con mayores poderes, fundamentalmente basados en el imperium.

Rómulo es el primer rex de origen latino, se le atribuye la organización política de la ciudad.

A la muerte de Rómulo, le sucedió un sabino. Numa Pompilio, a quien se le atribuye haber organizado todo lo concerniente a la religión y haber creado los primeros colegios sacerdotales.

Muerto Numa, un latino, Tulio Hostilio, fue un rex salvaje y guerrero y se le adjudica la destrucción de Alba Longa.

El cuarto rex fue sabino, Anco Marcio, hizo construir el puerto de Ostia.

Luego fue elegido un estruco, Tarquino el Antiguo, restauro las murallas de la ciudad e hizo la cloaca máxima.

Servio Tulio a el se le debe la restructuración de la asamblea popular, los comicios, organizados en base a la riqueza fundiaria.

Tarquino el Soberbio no fue querido por el pueblo.

 

Colaboradores del rex.

 

–         el praefectus urbis, que reemplazaba al rex en caso de ausencia.

–         Los duoviri perduellionis, encargados de las sentencias por traición.

–         Los dos questores parricidii, encargados de investigación del delito

–         Los tribuni celerum, comandaban la caballería.

–         El magíster populi era el que comandaba el ejército.

1.3.3. El senado en la monarquía.

 

El senado estaba integrado por los jefes de las gentes, y era el representante de la soberanía de los grupos cuya federación había constituido roma.

Era un consejo de asesores del rex, sus miembros pertenecían a las nobles y ricas familias que habían surgido cuando desaparecieron las gens.

Eran designados por el rex. Los senadores eran titulares permanentes de las auspicias-privilegio de interpretar el sentir de la divinidad con respecto a los acontecimientos y en consecuencia, a futuras conductas humanas- y de las autoritas, que en esa época significaba capacidad de dar sanción ritual a los actos-.

Como consecuencia de ello los patricios integrantes del senado, controlaban la vida política y aseguraban la continuidad constitucional, por medio del interregnum.

La función consultiva propia del senado en todas sus épocas, no obligaba con sus decisiones al rey, ni este estaba obligado a pedir su parecer.

 

1.3.4 Los colegios sacerdotales.

 

Los colegios sacerdotales se originaron en el ordenamiento gentilicio y federativo y, juntamente con el rey, conformaban los poderes religiosos.

v     El colegio de los augures: era el depositario de la doctrina de los auspicios y augurios.

v     El colegio de los pontífices: eran los custodios e intérpretes de la tradición. Aconsejaban al rey sobre asuntos del ritual y eran guardianes del fas y del ius. El colegio de los pontífices estaba presidido por el pontífice Maximus, y tenia una amplia esfera de acciones:

  • La asistencia a todos los sacrificios llevados a cabo por el rey o los magistrados,
  • Redactaban el calendario religioso de la comunidad,
  • Llevaban registros de los acontecimientos mas notables de cada año,
  • Presidían los comicios curiados- que en esos casos recibían el nombre de comitis calatis- para la redacción de testamentos y para formalizar las adrogaciones,
  • Respondían a las consultas  sobre problemas jurídicos, indicaban que acción se debía intentar y proporcionaban la formula a utilizar en el proceso.

v     El colegio de los feciales: se encargaban de los aspectos ceremoniales y religiosos, de los límites territoriales y todo lo relacionado con las relaciones internacionales, en especial la declaración de las guerras, la concertación de la paz y la fijación de límites.

v     Los flamines mayores: se encargaban del culto de la antigua triada capitolina. Oficiaban en la ceremonia nupcial de la confarreatio.

v     Los salii o danzantes: que invocaban la protección del dios Marte con danzas sagradas.

v     Los iuperci o hermandad del lobo: que corrían alrededor del pomerium y de ese modo ahuyentaban los malos espíritus  y aseguraban la fertilidad de las mujeres.

 

1.3.5. División territorial de la ciudad. Las cuatro tribus

 

Se le atribuye al sexto rey, Servio Tulio, la división de la población en unidades domiciliarias llamadas tribus, reforma orientada a incluir a pobladores que no estaban encuadrados en las gentes; precisamente aquellos que constituirían la futura plebe. Esta organización barrial por tribus, daría a la plebe su primera estructura para la lucha política que mantuvo con el patriciado.

 

1.3.6. Conflicto político del rex con los patricios. El fin de la monarquía.

El alzamiento contra Tarquino el Soberbio fue una reacción de los patricios contra el poder del rex, que se había incrementado fuertemente por la transferencia a los órganos unitarios de la civitas, de atributos soberanos de los grupos gentilicios confederados y por el carácter militar del iperium que habría impuesto las dinastías estrucas. El cargo del rex no desapareció por completo, quedo reducido a funciones religiosas-rex sacrorum-, este cargo era vitalicio.

Los poderes y atribuciones que había tenido el rex fueron controlados por la aristocracia patricia luego del derrocamiento de Tarquino. El patriciado confío esas funciones, a miembros de su propia clase en forma de temporarias y distintas magistraturas supremas.

Abolida la monarquía por la rebelión patricia, las poderosas familias patricias se hacen con las riendas del estado hasta el 367 a.C., en que por primera vez se admite que un plebeyo pueda llegar al consulado, de modo que se ha llamado a este periodo “estado con base gentilicia”, “estado patricio o ciudad quiritaria”, y será recién en el siglo III a. C., cuando la forma política republicana se encuentre en su mayor apogeo.

Entonces podemos decir que la respublica surge cuando se da este conflicto y evolución patricios-plebeyos:

  1.         I.      La plena integración de la plebe en la civitas, que culmino en el año 367 a.C con la ley Licinia Sextia, que estableció:
    1. Que uno de los cónsules podía ser plebeyo
    2. Desgloso de la magistratura del consulado la función jurisdiccional, que se confío a un collega minor patricio, con el antiguo nombre militar del praetor.
    3. Reglamento la distribución del ager publicus, tanto a patricios como plebeyos.
    4.      II.      La transformación de los cuadros militares- populus- en comicios
    5.    III.      El recorte y transferencia del imperium real a los magistrados.

 

1.4. La respublica. Historia política y constitucional.

 

Res, significa en cierto sentido “cosa”, como “centro de interés” y publica que es el adjetivo de populus (pueblo): por consiguiente quiere decir “cosas atenientes al pueblo” o “cosas que le interesan, le preocupan o corresponden al pueblo”.

 

1.4.1 Comienzo de la respublica. El conflicto plebeyo. La integración.

 

 

Al caer el ultimo rey de Roma la situación social presentaba una división tajante entre patricios y plebeyos, aquellos ejercían los cargos políticos y religiosos, reservaban para si las tierras publicas que iban conquistando y supervisaban las actividades de los plebeyos a través del ejercicio de la autorictas.

Contra esa situación de desigualdad se alzaron y lucharon los plebeyos, para poder alcanzar el mismo estatus social y político que tenían los patricios. Esa lucha se desarrollo desde la abolición de la monarquía hasta que en el año 367 a.C., los plebeyos alcanzaron el derecho a ocupar la que era considerada la más alta magistratura con ejercicio de imperium, es decir, el consulado.

Los plebeyos utilizaron como arma de lucha social la secesión (el retiro de la ciudad), la huelga (dejaban a la ciudad sin mano de obra) y la negativa a acudir a las armas (dejaban a la ciudad sin defensa). Las características mas importante de esta lucha fueron la designación de dos jefes de la plebe que recibieron el nombre de tribunos de la plebe, elegidos por los plebeyos (año 494 aC), la elevación del numero de esos tribunos a cuatro (año 471 aC), la aprobación de la lex Valeria Horatia (año 449 aC) que consagro la inviolabilidad de los tribunos.

En el año 471 a.C los plebeyos logran que se les reconozca el derecho de reunirse en comicios tribados pero sin la asistencia de los patricios. Estos comicios tomarían decisiones que se llamarían “plebiscitos”. La lex Hortensia de 267 a.C confirmo la lex Valeria, que daba fuerza de ley a los plebiscitos.

En el año 449 a.C mediante una lex Valeria Horatia se dispone que habría inmunidad para el que matara a cualquier ciudadano que hubiera atacado a un tribuno y por ello hubiera sido declarado sacer (sacrílego), lo que, sumado a que los plebeyos habían hecho un juramento de matar a los sacer, convertía de hecho a los tribunos en inviolables bajo pena de muerte.

Este proceso de conquista siguió hasta que los plebeyos lograron en el año 450 a.C que se dictara la ley de las doce tablas, en el año 445 a.C que se anulara la prohibición de matrimonios mixtos, en el 409 a.C que hubiera jefes militares plebeyos. Finalmente se dicto una disposición en el 367 a.C por medio de la cual los plebeyos lograron acceder al consulado y al reparto de tierras públicas.

 

1.4.2. El populus y los comicios.

 

Populus: es el concreto conjunto de los ciudadanos o también conjunto de los ciudadanos reunidos con las armas en la mano. Las primeras formas de votar estaban ligadas a los gritos o ruidos que hacían los ciudadanos al entrechocar sus armas, ya fuera para aprobar o desaprobar.

 

1.4.3. Etapas de la evolución político-social de la respuplica

 

Ë    Etapa del perfeccionamiento de la integración patricia-plebeya: se desarrolla entre los años 367 a.C y 287 a.C

Ë    Etapa del apogeo de la respublica: (287 a.C a 218 a.C). Termina cuando triunfan las tendencias expansionistas a partir de la segunda guerra punica.

Ë    Etapa de la expansión imperialista: (218 a.C a 133 a .C). Como consecuencia de la guerra y posterior derrota de Cartago. Roma queda como potencia dominante en el Mediterráneo y las clases altas se apoderan de enormes latifundios que necesitan muchos esclavos para ser exportados. La triste situación del empobrecido campesinado por consecuencias de las guerras lleva a los hermanos Graco a encabezar sus reivindicaciones hasta que imponen leyes de reforma agraria.

Ë    Etapa de crisis de la respublica: (133 a.C a 49 a.C ). Por la ineficacia de las instituciones políticas romanas se desata una severa crisis. Hasta que cayó Julio Cesar en el año 49 a.C concentra el poder en sus manos y se desatan las guerras civiles.

Ë    Etapa de las guerras civiles: (49 a.C a 27 a.C)

 

 

1.4.4 Expansión y organización del ámbito hegemónico romano dentro y fuera de la península italiana

 

Los griegos organizaban su ámbito de hegemonía a través de una red de tratados bilaterales que formaban “ ligas” supeditadas a la potencia dominante como fueron, por ejemplo, Atenas y Esparta y ese fue el sistema que siguieron en general todas las poleis

.

Fuera de Italia Roma consideraba los territorios como propios y a los habitantes como extranjeros. Recién en el tercer siglo de nuestra era los habitantes de los territorios no italianos de Roma fueron considerados ciudadanos romanos.

 

1.4.5. Las magistraturas. Clasificaciones. El cursus honorum. Funciones y características de cada magistratura.

 

Son ordinarias las magistraturas que forman parte de la estructura constitucional de Roma en forma permanente, como la cuestura, el edilato, la pretura, el consulado y la censura.

Son extraordinarias aquellas que si bien son constitucionales solo aparecen en casos excepcionales, como la dictadura.

Son mayores las magistraturas que podían consultar los auspicios de los dioses y valerse de ellos para justificar o reforzar sus decisiones y son la dictadura, el consulado, la censura y la pretura: denominándose menores a las restantes que no tienen ese privilegio.

Son curules las magistraturas que otorgan a los ciudadanos que las detentaban el honor de sentarse en una silla plegadiza portátil que lleva ese nombre (curul), privilegio reservado a las magistraturas mayores y también al edilato curul; siendo las restantes no curules.

Son plebeyas aquellas cuyo integrantes son elegidos en comicios donde votan únicamente los plebeyos y son ellas el tribunado y el edilato plebeyo. Obviamente las otras magistraturas son del pueblo.

El cursus honorum es un régimen que condiciona, gradúa y ordena el acceso a las distintas magistraturas:

  • No se pueden desempeñar dos magistraturas ordinarias simultáneamente
  • Para asumir nuevamente la misma magistratura deben haber transcurrido diez años
  • Entre el ejercicio de dos magistraturas curules distintas deben transcurrir dos años
  • La edad minima es de 27 años, siempre y cuando se hayan cumplido diez años de servicio militar
  • El orden en que debía accederse a las magistraturas sin poder saltear ninguna era: edilato, cuestura, pretura, consulado, censura.

 

Todas las magistraturas poseen características que le son comunes:

a)      Gratuidad: Los romanos entendían que la función pública era un honor, por lo que no correspondía que ellos cobraran por el ejercicio de la misma. Lo que provoco que solo los muy ricos podían acceder a las magistraturas.

b)      Responsabilidad: el magistrado debía responder moral y legalmente por sus actos, especialmente si se había enriquecido en el ejercicio de su función.

c)      Periodicidad: todos los magistrados eran elegidos por periodos ciertos de tiempo. La regla era la anualidad (ediles, cuestores, pretores y cónsules) y las excepciones la constituían la censura (18 meses) y la dictadura (6 meses)

d)      Colegiabilidad: las magistraturas estaban siempre desempeñadas por dos o más titulares que, en principio no tenían delimitadas sus funciones, sino que todos los colegas tenían la misma incumbencia. Por razones prácticas se acostumbro que los magistrados se turnaran en la ciudad mes a mes y en campaña día a día, pero manteniendo siempre entre colegas el ejercicio de la intercessio (poder de veto), por lo que la decisión de uno de ellos no coincidía con su colega, bastaba con que este se opusiera para nulificarla. La única magistratura que quedaba fuera de estas características era la dictadura.

e)      Efectividad: en un comienzo los magistrados indicaban quienes serian sus sucesores y la votación popular era casi un mero trámite. Con el tiempo el pueblo pudo aprobar o no al candidato propuesto por quien dejaba el cargo y, finalmente, se incorporaban como candidatos a todos aquellos que se ofrecían y el pueblo elegía entre ellos decidiendo con su voto a quien le confería el cargo. El único que era elegido por el cónsul y aprobado por el senado era el dictador.

 

Funciones de cada magistratura:

ü      Dictadura: extraordinaria, con imperio, mayor, no colegiada ni electiva. Duraba generalmente 6 meses. Se encargaba de circunstancias graves de carácter militar.

ü      Consulado: ordinaria, mayor, con imperio. Convocaba y presidía al senado y los comicios, era el jefe militar supremo y cumplía en general las funciones de “jefe de estado”. Era elegido por los comicios centuriados.

ü      Pretura: ordinaria, mayor, con imperio y aparece como colega menor de los cónsules. Con funciones militares. Eran elegidos por los comicios centuriados.

ü      Cuestura: ordinaria, menor, con imperio y con funciones de policía, para lo que estaba facultada para imponer multas y castigos, y también para establecer reglamentaciones comerciales y normas de convivencia. Son elegidos por los comicios tribados.

ü      Edilato: ordinaria, menor, sin imperio y con funciones vinculadas con la vida urbana. Había dos ediles curules elegidos por los comicios tribados y otro dos plebeyos elegidos a través de los concilia plebis.

ü      Censura: ordinaria, mayor, no tenia imperio y duraba un año y medio, pero se elegía cada cinco años. Eran elegidos por los comicios centuriados y significaban el más alto cargo. Se encargaba de realizar la lectio senatus, es decir, hacer la lista de los miembros del senado. Mediante esta facultad otorgada por la lex Ovinia, los censores procedían a incorporar cada cinco años al senado a los magistrados que hubieran terminado sus funciones desde la ultima lectio senatus, ejerciendo la prerrogativa de tachar a aquellos senadores que, a su exclusivo juicio, merecieran reproches vinculados con la ética publica. También realizaban un censo económico de la población. Eran encargados de cuidar la moral pública. Los cenadores no estaban subordinados a ninguna clase de intercessio.

 

1.4.6 El tribuno de la plebe. El antipoder. Facultades. Prerrogativas y funciones.

 

Nacido del conflicto patricio-plebeyo. El va a defender lo que hoy llamaríamos “garantías constitucionales”.

El tribuno era inviolable, es decir que estaba más allá del poder de cualquier otro magistrado. Tenía la facultad llamada intercessio de vetar cualquier decisión de cualquier magistrado, aunque tuviera el acuerdo del senado y aun podía vetar una decisión del senado. Podía también poner mediante la coercitio a cualquier persona que lo turbara en sus funciones y convocar a la plebe a comicios a través del ius agendi cum plebis. Através del auxilium podía extender su inviolabilidad a cualquier perseguido que a su juicio lo fuera injustamente, dándole una especie de asilo.

El tribunado no formaba parte del cursus honorum y las únicas características que lo asemejan a las otras magistraturas es la anualidad y la gratuidad.

 

1.4.7. El senado. Composición. Funcionamiento. Su función como reservorio de experiencia política. Atribuciones.

 

El senado fue el órgano de poder que sobrevivió a todos los cambios constitucionales. Entre los siglos V y I a.C, el senado ha sido llamado “el elemento aristocrático de la respublica” y considerado como el verdadero detentador del poder. A partir de la lex Ovinia (que en realidad fue un plebiscito dictado en el 312 a.C), el senado quedo integrado por ex magistrados, sin importar que fueran patricios o plebeyos. Es decir, que para ser senador solo se exigía, como requisito haber sido magistrado y no merecer la tacha censoria.

Mecanismo para integrar el senado: cada cinco años los censores hacían una lista en la que incorporaban a todos los senadores de la lista anterior y a los que hubieran ejercido alguna magistratura durante esos cinco años. Los censores tenían dos facultades: podían tachar a los senadores que a su juicio merecían ser eliminados por su conducta y podían incorporar a algún ciudadano que, sin haber sido magistrado, hubiera cumplido con un servicio importante para Roma.

El senado republicano no tenia día ni lugar fijo ni numero mínimo de asistentes (quórum) para sesionar y solo lo hacia cuando algún magistrado en ejercicio lo convocaba. Ahí el magistrado les explicaba a los senadores el motivo de la convocatoria y luego hacían uso de la palabra por orden.

La respuesta del senado a la pregunta que formulaba el magistrado no era obligatoria para este.

El senado era generalmente requerido para opinar sobre la convivencia de designar un dictador, de convocar a un comicios para dictar una lex, de celebrar un tratado o de iniciar una guerra, Cuando un magistrado quería que una lex fuera dictada sin convocar previamente al senado, se las arreglaba para que se convocara a un concilio de la plebe.

El senado republicano anterior a la crisis no era el órgano aristocrático del sistema sino un gigantesco reservorio de experiencia política al que acudían en consulta los magistrados cuando les parecía necesario.

Los cónsules y censores eran senadores, por cuanto ya habían haber ejercido una magistratura anterior del cursus honorum, lo que les impedía apartarse de la opinión senatorial.

 

1.4.8. Los comicios. Funciones. Características y composición de cada uno de ellos.

 

A pesar de que el pueblo aparece en las asambleas populares ejerciendo su soberanía a través de la composición-elecciones de los magistrados- legislación- del estado., la republica no llego a ser una democracia en el sentido de los modernos regimenes liberales con sufragio universal, por cuanto:

  • No todos los ciudadanos tenían derecho al voto,
  • Y aun los que lo tenían, el voto tenia un valor relativo muy desigual, pues el ciudadano votaba dentro de un grupo o unidad y la decisión mayoritaria de esa unidad valía por un voto en el computo del comicios
  • Las asambleas populares dependían siempre de la iniciativa de los magistrados, tanto para su convocatoria, como en la propuesta del proyecto de ley o de la nomina de candidatos, que no podían ser alterados por el comicios.
  • El control del senado que significaba la autoritas patrum.

Todos los comicios estaban sujetos a requisitos religiosos, como la necesidad de los auspicios para convocarlos y la obnuntiatio que era el poder que tenia un magistrado para interrumpir un acto comicial aunque  hubiera sido invocado por otro magistrado, y la exigencia de que se reunieran en días fijados como comiciales en el calendario de los pontífices.

Los comicios eran convocados con una anticipación minima de 30 días, para los comicios centuriados y de 24 días que constituían tres intervalos de mercado, para los comicios tribados y los concilia plebis. En ese plazo se exponían los proyectos de leyes y las listas de candidatos y tenían lugar las contienes (asambleas convocadas por el magistrado para hacer conocer a la ciudadanía su proyecto).

Para los comicios tribados y centuriados siempre fueron obligatorios los auspicios favorables que el magistrado debía tomar en la medianoche previa a la reunión de la asamblea.

El lugar de reunión era dentro del pomerium para los comicios curiados y el concilio plebeyo, en el foro para los tribados y fuera del pomerium para los centuriados, por su origen militar.

El magistrado, una vez expuesto el objeto de la deliberación, efectuaba una rogatio (pregunta) que se contestaba con un voto afirmativo o negativo.

La votación se hacia dentro de cada unidad y, a partir de la lex Gabinia (199 a.C), el voto era secreto.

 

Los comicios curiados:

 

Tienen su origen en la época monárquica y sobreviven en la organización republicana, pero con funciones mas restringidas.

La organización de los comicios curiados fue el resultado de la unión del elemento territorial con el gentilicio. La reunión de los integrantes de las curias dio origen a los comicios centuriados.

Funciones durante la época republicana:

  • La votación de la lex curiata de imperio, formalidad que sigue a las elecciones de cónsul, pretor o dictador. Para ello, son convocados por magistrados cum imperio.
  • Como comitia calata _ convocados por el pontífice maximo- asisten a ceremonias religiosas o autorizan que un padre de familia pudiese adoptar a otro pater (adrogatio), o lo que en aquel momento tenia similar efecto, aprueban su testamento donde instituye heredero, intervienen en la detestatio sacrorum (renuncia al culto familiar) y en la coptatio (incorporación de una nueva gens a la civitas).

Va perdiendo desarrollo en la republica porque no se le adjudica ninguna otra función, por ejemplo, el censor asume la potestas, no con una lex curiata, sino con una lex centuriata de potestate censoria.

 

Los comicios centuriados.

 

Surgidos, de una reforma del rey Servio Tulio, estos comicios estaban organizados sobre el principio timocrático, e integrados por los ciudadanos que pudieran ser convocados o ya hubieran cumplido el servicio militar, agrupados en clases, según el censo pecuniario y según la edad en centurias de iunores –de 17 a 45 años y de seniores- de 46 a 60 años-.

De acuerdo con la riqueza, los ciudadanos fueron divididos en clases a las que se  asigno determinado número de centurias. La centuria, a los fines militares, representaba una unidad de población destinada a aportar al ejército, un contingente fijo de hombres armados, y en los comicios centuriados representaban una unidad de voto.

Los filli familias, aunque no estaban incluidos en el censo por estar sometidos a la patria potestad, integraban los comicios centuriados, pero se ignora en que forma: probablemente habrían sido inscriptos en la centuria del pater.

La competencia de los comicios centuriados se desarrolla en tres esferas: la electoral, la judicial y la legislativa.

En la competencia electoral, los magistrados mayores eran elegidos por los comicios centuriados. La presidencia de los comicios electorales corresponde a un cónsul o a un magistrado extraordinario con poder consular, la  elección de los cónsules, pretores y censores, o de magistrados extraordinarios con poder consular. Las elecciones en los comicios centuriados exigían para su validez la auctoritas patrum, posterior en sus orígenes (lex Valeria Horatia del 449 a.C) y previa a partir de la lex Publilia philionis (339 a.C). A la elección seguía la lex curiata de imperio, para los magistrados con imperio y la lex centuriata de potestate censoria, para el censor.

En la competencia judicial de los comicios centuriados se produjo a partir del año 300 a.C, con una lex Valeria que estableció la obligación moral del magistrado de llevar ante los comicios el proceso, cuando el ciudadano hubiera opuesto la provocatio contra la condena a la pena capital impuesta por el magistrado. La materia luego fue regulada por tres leges Portiae del año 195 a.C., (que establecieron sanciones contra los magistrados que no observaran sus dispociones), y por una lex Sempronia del año 123 a.C., que limitaba el poder represivo del magistrado.

Cuando el magistrado daba su sentencia condenando a la pena capital, el acusado apelaba al pueblo, que resolvía luego de 24 días. Y lo hacia sin nuevo debate: simplemente aceptaba o rechazaba la sentencia. Y no lo hacia como un juez, sino como un órgano soberano; au concordando con el magistrado sobre la culpabilidad, podía rechazar su sentencia.

En cuanto a la competencia legislativa, los comicios centuriados tienen competencia exclusiva para la votación de la lex centuriata de bello indicando (para la declaración de la guerra). Sin embargo en el periodo en que comenzó a desarrollarse la actividad legislativa, la intervención de los comicios centuriados es rara y excepcional, mientras que la mayoría de las conquistas de la soberanía popular, en perjuicio del soberano o de la magistratura, fueron obra de los comicios tribados.

Los comicios centuriados se reunían fuera del pomerium, en el campo de Marte. La convocatoria debía efectuarse con una anticipación minima de 30 días a la fecha de la votación, y luego con una anticipación de 24 días, que constituían tres intervalos de mercado.

Los comicios centuriados solo podían aprobar o rechazar las propuestas, lo que demuestra la subordinación del pueblo al magistrado convocante, quien podía interrumpir la votación en cualquier momento, repetirla, o no proclamar el resultado.

La votación se llevaba a cabo jerárquicamente por clases.

Los comicios Tribados.

 

Se origino con el resultado de la división de la población en tribus domiciliarias. Parece ser que surgieron como asamblea de la plebe. Después de la reforma de Appio Claudio, y cuando la plebe ya había adquirido una posición predominante, se comenzó a convocar con organización tribada a todo el pueblo. Hubo así nuevos comicios.

 

  • Los comicios tribados son convocados y presididos por magistrados de la republica (magistratus populi); en cambio los concilia plebis eran convocados por los tribuno de la plebe.
  • En los comicios tribados participa y vota todo el pueblo; en los concilia plebis, solo los plebeyos.
  • Para la validez de las decisiones tomadas por los comicios tribados se exigía la auctoritas patrum, mientras que esta no era necesaria para las decisiones de los concilia plebis, al menos desde la sanción de la lex Publilia Philionis (339 a.C)
  • Probablemente, también fueran distintos los días para convocar a unos y otros.
  • Con referencia a la competencia legislativa, la diferencia desaparece definitivamente a partir de la lex Hortensia del año 286 a.C., que suprime la autoritas patrum y equipara los plebiscitos a las leyes, lo que pudo colaborar en la confusión de algunos autores con respecto a estas dos asambleas.

La competencia de los comicios tribados en la esfera electoral, radica en la elección de los magistrados menores, tales como los cuestores y los ediles curules.

En la competencia judicial, podían ser llamados a juzgar sobre la provocatio en casos de multa o indemnización cuando el magistrado había sobrepasado los limites establecidos por las leyes Aternia Tarpeia 454 a.C., Sextia 452 a.C y Julia Papiria 450 a.C.

Podían ser convocados por un cónsul o por un pretor. Se reunían mediante edictum: entre este y la fecha de votación debía transcurrir 24 días. Las reuniones podían celebrarse dentro del pomerium, en el consilium. En el Foro my según la tradición en el Capitolio.

Para la votación se extrajo siempre la tribu que debía votar en primer lugar, y el resultado de la votación de esta tribu se proclamaba inmediatamente: después votaban al mismo tiempo todas las otras tribus.

 

Los concilios de la plebe.

 

Desde la creación del tribunado de la plebe y bajo su dirección, la plebe comenzó a reunirse en asambleas que a diferencia de los comicios curiados (organizados sobre un principio gentilicio) y de los centuriados (estructurados según un criterio militar-consensual), estaban basadas en el domicilio del ciudadano. Sus miembros son llamados a votar en igualdad de derecho.

La competencia electoral radicaba en la elección de los tribunos y de los ediles plebeyos.

La competencia judicial, estaba circunscripta a juzgar sobre la provocatio limitada a las multas, y si el acusador era un magistrado patricio, esta competencia correspondía a los comicios tribados.

En el derecho público tuvieron especial competencia en los atentados a la libertad de la plebe y a sus magistrados, y las tentativas de restablecer una monarquía, entre otras.

En la competencia legislativa, estos concilios tomaban resoluciones, que, en principio, solo eran obligatorias para la plebe y no requerían de las auctoritas patrum, al menos hasta la sanción de la lex Publilia Philionis. Mas adelante cuando la plebe estuvo integrada en la respublica, los plebiscitos fueron considerados obligatorios para toda la ciudadanía y se equipararon a las leyes sancionadas por los comicios. A partir de la eliminación de la auctoritas patrum y de la equiparación de los plebiscitos con las leyes mediante la lex Hortensia del 286 a,C., la diferencia entre los concilia plebis y los comicios tribados no aparece nítida y fue motivo de confusión.

Son convocados y presididos por un tribuno o por un edil de la plebe. La convocatoria se hacia en forma oral y se votaba por tribus, no siendo necesario consultar los auspicios previamente, atento a que los magistrados que presidían los concilia plebis tenían capacidad para auspiciar

En cuanto a la competencia legislativa, durante el principado estará en manos del senado a través de los senasconsultos, como del príncipe directamente en ciertos casos, por medio de ciertas constituciones imperiales (rescripta).

 

 

1.5. El principado. Historia política y constitucional.

 

Se  da en los años 27 a.C (momento en que Augusto logra concentrar el poder en su persona al ser nombrado tribuno vitalicio) y 285 d.C (año en que Dioclesiano termina con la anarquía del siglo III y asume el poder absoluto implantando la tetrarquia).

 

1.5.1 Augusto: proceso de acumulación de poder.

 

El objeto de sus primeras medidas de gobierno fue restaurar el sistema político romano  y restablecer el funcionamiento de las instituciones. En el año 29 a.C., reviso la lista de senadores y expulso a 190 miembros que considero indignos de formar parte del cuerpo.

Como jefe militar, conservo el titulo que ostentaba desde el año 40 a.C.

El senado le confirió el poder proconsular Matus et infinitum y el imperium consulare, en virtud del cual tenía el gobierno absoluto de las provincias en donde hubiera tropas destacadas, salvo África y Macedonia y la supervisión de todas las otras. Recibió también la potestas tribunicia, lo que lo convirtió en inviolable y le permitió utilizar la intercessio para oponerse a cualquier decisión de otro órgano de poder. Por la potestas censoria podía designar a los miembros del senado y removerlos cuando quisiera y por ser pontífice maximo pudo controlar toda la vida religiosa de Roma.

También tenía diversas prerrogativas que le permitían:

a)      Dirigir la política exterior

b)      Legislar mediante el dictado de dispociones que recibieron el nombre común de constituciones.

c)      El control total de la política financiera y económica incluyendo emisión de monedas.

d)      Designar a los magistrados, mediante el método de proponer candidatos únicos.

e)      Estar exento del veto de cualquier magistrado incluyendo los tribunos.

f)        Y tener el absoluto control de las fuerzas militares.

 

Dinastías durante el periodo.

 

La forma de determinar la sucesión al trono de cada nuevo príncipe, en principio se seguía el sistema de la cooptación, por el cual cada príncipe elige al siguiente, adoptándolo y compartiendo el gobierno en vida.

Se distinguen cuatro dinastías:

W      Dinastía Julio-Claudiana:

  1. Octavio Augusto
  2. Tiberio
  3. Calígula
  4. Claudio
  5. Nerón

W      Dinastía de los Flavios:

  1. Vespasiano
  2. Tito
  3. Domiciano

W      Dinastía de los Antoninos:

  1. Nerva
  2. Trajano
  3. Adriano
  4. Antonio Pío
  5. Marco Aurelio
  6. Cómodo

W      Dinastía de los Severos:

  1. Septimio Severo
  2. Caracalla
  3. Heliogábalo
  4. Alejandro

La dinastía Julio.Claudiana introduce en el poder a los miembros de las grandes familias aristocráticas romanas.

La dinastía de los Flavios significo el acceso al poder de la burguesía romana en la figura de sus generales mas aguerridos.

En la dinastía de los Antoninos se va a dar una gran extensión territorial y un gran poderío militar.

 

La pax romana.

 

Se denomina así a los dos años en que se pudo vivir en paz y prosperidad en el imperio.

La paz y la incorporación de nuevos territorios trajeron  nuevos beneficios económicos y permitieron un cierto grado de industrialización.

También hubo un mejoramiento y cuidado de caminos y puentes, como la desaparición de los peligros que significaban los piratas, beneficio el comercio interno y externo.

 

La crisis del siglo III.

 

La muerte de Alejandro fue seguida por una terrible crisis.

Los soldados y diferentes ejércitos proclamaban emperadores a sus comandantes. Los gobernantes utilizaban su fuerza para saquear sin piedad a las pacificas y prósperas ciudades del imperio.

La masa de riquezas concentrada como resultado de las conquistas de los siglos anteriores, se dedico a la promoción del consumo, y no a la producción.

Los impuestos se elevaron enormemente.

 

1.5.2 Naturaleza jurídica del principado: diversas teorías.

 

Teodoro Mommsen dice que es un sistema institucional del principado como una Diarquía, es decir, un gobierno de dos cabezas.

El decía que el príncipe y el senado compartían el poder y se basaba en lo siguiente:

b     Había provincias gobernadas por el príncipe y otras por el senado. Por ejemplos las provincias romanizadas estaban a cargo de gobernadores designados por el senado; en cambio las provincias recientemente incorporadas a Roma estaban a cargo de gobernadores designados por el príncipe.

b     El príncipe designaba a los senadores y los senadores al príncipe. Mientras el príncipe designaba y removía a los senadores a través de la lectio senatus que emitía su carácter de poseedor de la potestas censoria; el senado se limitaba a “recibir” o “reconocer” formalmente al príncipe una vez que este había asumido.

b     El senado y el príncipe emitían moneda. Mientras el príncipe se encargaba de las de oro y plata; el senado emitía a las de bronce y cobre.

b     Había dos cajas del tesoro separadas. El príncipe recaudaba para su fortuna personal, que recibía el nombre de fisco y el senado tenia su propia caja que se llamaba erario.

 

Por nuestra parte podemos decir que era un sistema atípico pero mucho más cercano a la monarquía que a la republica.

 

Los poderes del príncipe.

 

խ      La potestad tribunicia, por la cual se lo consideraba inviolable y gozaba de la intercessio contra las iniciativas del resto de los magistrados republicanos.

խ      El imperio proconsular, que le otorgaba poder sobre las provincias y sobre el ejército.

խ      La potestad censoria, con la cual tenia el control del senado, a través de la lectio senatus.

Era considerado también el maximo intérprete del derecho, y el príncipe se convirtió en el tribunal de apelación en las provincias imperiales. Sus decisiones adquirieron fuerza de ley y se convirtieron en una de las principales fuentes de derecho.

 

 

1.5.3. Ciudadanía y clases sociales durante el principado.

 

La primera clase era la de los honestiores, integrada por senadores y los caballeros. Para pertenecer a esta clase debía mostrar una grande riqueza.

Y la otra eran los humiliores, eran los miembros de la aristocracia local y de la burguesía.

 

 

1.5.4 Organización del ámbito hegemónico romano. Territorios del príncipe y distintas clases de provincias.

 

Las comunas.

Las ciudades se convirtieron en la base de la vida social y económica en todos los territorios del imperio. Depende de los servicios prestados al emperador o al imperio las ciudades tenían tres posibilidades: ponerse al nivel de las comunidades aliadas, con una conexión tributaria parcial y una autonomía ilimitada; podía recibir la categoría y derechos de los municipia romanos.

 

Muneras

Se denomina así a las cargas públicas que tenían los ciudadanos y podían clasificarse en:

v     Personales (requerían tareas personales destinadas a cuidar obras y servicios públicos como, por ej., preservar un puente)

v     Patrimoniales (consistían en gastos destinados a preservar servicios públicos, como por ej., la comida de tropas)

v     Mixtos (eran tareas personales y acumulativamente gastos, como hacer frente a falencias en la percepción de impuestos).

 

1.6 El dominado. Historia política y constitucional. 1.6.1  Naturaleza jurídica del dominado.

 

En este periodo el emperador es el señor absoluto, este no rinde cuentas a nadie de sus actos,  y que gobernara hasta su muerte o voluntaria abdicación, sin límite alguno.

Se desarrolla desde el año 285, hasta el año 476 en Occidente y hasta el año 565 en Oriente.

Características:

J     En lo político, es un régimen absoluto, dinástico y con fundamentos teocráticos

J     En la estructura imperial, una equiparación de todas las regiones del imperio, configurándose un estado universal.

J     En lo administrativo, una separación entre la militia civil- burocracia desarrollada- y la militia amata, un ejército enteramente profesional, a cuyo mando tendrán acceso los bárbaros.

J     En lo social, rígida división en clases sociales y un sistema de castas obligatorias y hereditarias.

J     En lo económico, sistema de impuestos y contribuciones y el regreso de una economía agraria

J     En lo político-social, se concentra el poder en los grandes latifundistas.

Generalmente se presenta al dominado como el resultado de las reformas de Diocleciano y Constantino, y estos son sus argumentos:

J     En la llamada tetrarquia de Diocleciano no hay una ruptura tajante con las concepciones romanas de la elección de sucesor, su asociación al poder, el concepto unitario de imperium y el de provincia, como esfera de competencia en el ámbito de aquel. Se trataba de una combinación de monarquía colegiada y finalidad militar.

J     Diocleciano intento restaurar la romanizad y combatió las tendencias orientales y helenísticas, a diferencia de Constantino que si las acepto y las consolido.

J     En un principio el emperador Diocleciano mantuvo la tolerancia religiosa y la sustentación mística de su poder personal. La resistencia de los cristianos a los requerimientos de Diocleciano desato una terrible persecución religiosa. En cambio Constantino, integro a la Iglesia Cristiana al estado.

J     Ambos emperadores coincidieron en la tendencia a la autocracia, a la centralización burocrática, a la subdivisión territorial en provincias, ala separación de las funciones civiles de las militares, a terminar con las magistraturas republicanas y con la distinción entre la clase senatorial y ecuestre.

El gran innovador será Constantino, con su concepción de una monarquía absoluta sobre base teocratita, quien ligara al Cristianismo con el poder político, iniciando con lo que se conoció como cesaro-papismo.

 

Reformas de Diocleciano

 

Su principal objetivo será la restructuración del estado. Para asegurar la accesión al trono y una mas eficiente defensa de las fronteras, forma la denominada tetrarquia (gobierno de cuatro cabezas).

La reforma de Diocleciano es una forma de crear por la adopción y asociación al poder los hechos necesarios para la sucesión al trono. El divide el territorio y designa a dos “Augustos” y dos “Cesares”, y así quedo una descentralización administrativa.

Los “cesares” estaban subordinados a los “augustos” y Diocleciano tenía preeminencia sobre los restantes miembros de la tetrarquia. Los “augustos” casaron a sus hijas con los respectivos “cesares”, con lo que se aseguraba la sucesión y se intentaban evitar las guerras que se iniciaban por ese motivo.

El sistema de la tetrarquia estaba basado en que a los 20 años de gobierno, los “augustos” renunciaran y los “cesares” tomaran su lugar nombrando a su vez dos nuevos “cesares”.

Sin embargo después de la abdicación de Diocleciano año 305 el sistema no sobrevivió.

Diocleciano estableció el carácter hereditario del oficio castrense e impuso a los propietarios de predios rurales, la obligación de proveer reclutas. El ejército fue predominantemente mercenario.

Con la reforma monetaria e impositiva, intento poner fin a la crisis económica, pero la presión tributaria fue muy fuerte. Además de establecer impuestos que gravaban los fundos –iugatio- y las fuerzas de trabajo –capitatio-, para el mantenimiento de los servicios del estado, fue exigiendo prestaciones personales y patrimoniales, gratuitas y obligatorias, que son las muneras tales como arreglar caminos, cobrar los impuestos.

Por medio del “edicto del máximo”, fijo precios tope a los artículos de primera necesidad y a los servicios. Para evitar la escasez de mano de obra, fue configurando un sistema de castas profesionales.

 

Influencia de Constantino.

 

Luego de la abdicación de Diocleciano se produjo una guerra entre los “augustos” y los “cesares”. Constantino se enfrento y fue vencedor de esa confrontación.

El trono se hizo hereditario en la familia de Constantino, y dispuso una repartición dinástica del poder para después de su muerte. La dinastía se apoyaba en la lealtad del ejército y en el sistema religioso cristiano.

Por medio del edicto de Milán del año 313, Constantino proclamo la neutralidad del estado en materia religiosa, y favoreció a los cristianos.

Constantino había advertido que los cristianos conformaban la única gran fuerza espiritual que podía apuntalar el imperio y arremetió contra la religión antigua.

Autorizo una jurisdicción episcopal, reconoció el derecho de asilo en los templos cristianos, autorizo a la Iglesia a recibir donaciones.

El régimen imperial fue monárquico, dinástico y absoluto, tuvo una importante burocracia y una fuerte presión fiscal y tributaria.

Constantino llevo a cabo una reorganización en la burocracia. En ella no se tuvo mas en cuenta la pertenencia a al clase senatorial o ecuestre para la adjudicación de cargos. Desde ese momento se podrá acceder a la clase senatorial por el solo hecho de haber accedido a un cargo, por lo que surgió una aristocracia de altos burócratas.

 

El imperio dividido.

 

En tiempos del dominado, el imperio quedo dividido en dos o mas partes. Cuando murió Teodosio el Grande, en el año 395, distribuyo el imperio entre sus dos hijos, dejando a Arcadio, la parte oriental y a Honorio la occidental. Las razones que llevo a la separación fue por la oportunidad política, por exigencias dinasticas, y porque resultaba mas conveniente para la defensa de las fronteras.

Hasta el año 438, las constituciones imperiales emanadas de uno de los emperadores valían también para la otra parte del imperio, por lo que, la exigencia de dos o mas titulares, significaba un ejercicio colegiado del poder y no una división.

 

Los bárbaros y la caída del imperio romano de occidente.

 

Los bárbaros entraron al servicio de las armas. Los mercenarios bárbaros ingresaban en forma individual a los cuerpos auxiliares, ya que los comandantes y la alta oficialidad eran hombres de la clase senatorial y ecuestre.

Pueblos enteros de bárbaros se instalaron como dedititii o como federados.

Fuera de los límites del imperio, la presencia de los hunos – nómades tártaros- desencadenó una serie de desplazamientos que provocaron las grandes migraciones de los pueblos que estaban en las fronteras, ya que, al abrirse paso por la estepa rusa, los hunos dislocaron el reino germánico de los ostrogodos en el 375. Los ostrogodos presionaron a los visigodos que consiguieron asilo en el imperio romano.

La parte oriental, de mejor infraestructura económica, consiguió detener a los bárbaros, a veces derrotándolos, otros pagándoles tributo.

En la parte occidental, los bárbaros se instalaron como federados, y actuaron reconociendo un poder imperial cada vez mas debilitado. A mediados del siglo V, los bárbaros quedaron dueños de la situación, hasta el derrocamiento de Rómulo Augustulo en el año 476.

 

 

1.6.2. La burocracia imperial durante el dominado.

 

{     Un rígido escalonamiento jerárquico. En su cúspide se encontraba el emperador, de quien los funcionarios recibían su nombramiento y su poder. Los de mayor jerarquía eran nombrados por un año: cuando vencía el año, se les podía prorrogar el mandato, o cambiarlos de función o dejarlos en disponibilidad. En cambio los subalternos tenían una carrera estable.

{     En razón del carácter de militia, los funcionarios recibían el cíngulo como distintivo, el peculio quasi castrense y el sometimiento a la jurisdicción de los jefes del servicio.

{     La burocracia y el ejército se hicieron pagar en especie. En el siglo V se volvió al pago en efectivo para militares y altos funcionarios.

{     A partir del año 331, se autorizo a los funcionarios a tomar a los hijos como sucesores, por lo que la militia palatina se convirtió en una casta hereditaria y obligatoria.

La administración estaba directamente a cargo de diversos funcionarios y que integraban el llamado “sacro consistorio”, cuerpo de colaboradores más cercanos al emperador.

 

Papel desempeñado por los magistrados y los senadores.

 

La pretura y la cuestura eran los cargos municipales en Roma y Constantinopla, encargados de organizar los juegos públicos.

Los cónsules, nombrados por el emperador mantenían solamente el acto de toma de posesión al principio del año y el honor de darle a este, su nombre.

A fines del principado había desaparecido la edilidad y el tribunado.

El senado solo conservaba el prestigio social. Presidido por el praefectus urbi, servia para dar carácter publico a las decisiones de índole legislativa que tomaba el emperador.

En oriente se creo otro senado. Había dos categorías: los efectivos y los honorarios. Solo los primeros integraban el cuerpo; los segundos gozaban del titulo honorífico.

 

El defensor civitatis.

 

A partir del siglo IV, el defensor civitatis, sucedió al curator rei pública, con lo que el poder imperial acentúo su vigilancia e intervención.

El cargo de defensor civitatis aparecerá en el año 364.

Era nombrado por el prefecto del Pretorio de entre las personas con costumbres irreprochables, que hubieran ejercido funciones administrativas y judiciales. A partir del año 387, se dispuso que fuera elegido por cada ciudad y confirmado por el prefecto del pretorio. Su nombramiento al principio fue en forma vitalicia, pero en el año 367, se redujo a cinco años y en el año 535, a dos años. Tuvo la supervisión de la administración y del ejercicio jurisdiccional y la misión de proteger a los humildes contra los abusos de magistrados y de la clase social más alta – honestoriores-.

A partir del año 409, se dispone que los defensores se contribuyeran por decreto de los obispos.

Las atribuciones del defensor civitatis se desarrollan en tres campos: jurisdiccional, fiscal y registral o documentario.

a)      En el campo jurisdiccional, tuvieron competencia in minoribus causis, tales a las referidas al pago de deudas ciertas, ala reclamación de un esclavo huido. También tiene una intervención en materia penal.

b)      En materia fiscal terminaron convertidos en colaboradores de la recaudación.

c)      En materia de registro y certificación, en el año 409 están encargados de levantar y recibir acta de las quejas presentadas por los provinciales. A partir del año 535, su competencia alcanza carácter general.

 

 

1.6.3. Ciudadanía y clases sociales.

 

Hay una rígida división de clases sociales y un sistema de castas profesionales, obligatorias y hereditarias. Los factores que influyeron a esta situación:

-La decadencia del sistema esclavistico, que trajo como consecuencia la reducción de mano de obra, lo que hizo que se creara nuevas fuerzas de trabajos.

-el estado podía exigir prestaciones personales, además de las patrimoniales.

-el crecimiento de la burocracia y del ejercito impuso un peso económico desproporcionado con las reales posibilidades de la población.

Principales características del sistema clasistico.

 

Se mantiene la división entre honestiores y humiliores. Dentro de los honestiores había subclases jerarquizadas, en cambio, dentro de los humiliores, las castas no encestaban jerarquizadas entre si, sino, yuxtapuestas.

 

Honestiores.

 

–         en la cima de esta jerarquía se encontraban los “nobilissimi” – miembros de la familia imperial-.

–         En el orden senatorial estaba constituido por las familias de los integrantes de los senadores de Roma y Constantinopla y por altos funcionarios.

–         Los altos funcionarios de las antiguas clases ecuestre, constituían la nobleza personal de los “perfectissimi”.

–         Los “curiales” fueron los mas gravados con las contribuciones propias de la función que les asigno el estado y eran responsables de los impuestos que pesaban sobre el territorio municipal.

Humiliores.

 

–         estaban fijados al trabajo de un predio o constreñidos a determinas funciones publicas.

–         Estaban integrados por la población urbana y la rural

–         La plebe urbana estaba dividida en diferentes colegios y corporaciones

–         La plebe rural estaba integrada por “posesores” y por “colonos”. Los primeros eran pequeños propietarios agrícolas.

Los colonos.

 

–         es un vínculo obligatorio y perpetuo entre la tierra perteneciente a un propietario y el campesino que la cultivaba.

–         Estaban ligados a trabajar las tierras.

–         La calidad del colono se adquiría: por nacimiento, por prescripción, por contrato inscripto en los registros municipales, por pena.

–         Mantenía su capacidad jurídica, salvo en su libertad de trabajo y de domicilio.

–         Gozaba del connubium, pero llego a tener que casarse con una colona del mismo dominio.

–         Gozaba del commercium, pero sus bienes garantizaban el pago del canon al propietario.

–         Tampoco podía ser separado del fundo por el propietario, ya que la tierra lo retenía y el retenía a la tierra.

–         Tanto el colono como el propietario estaban sometidos a lex fundi, que determinaba la modalidad del cultivo y del canon que se debía abonar.

 

 

1.6.4. La caída del imperio romano. Teorías sobre sus causas, mecanismo y consecuencias.

 

La caída del imperio romano implica no solamente el derrumbe de una enorme y prolongada estructura política, sino el fin de una cultura –la helénica- y define el paso de la edad antigua a la edad media.

Causas que podemos clasificar en:

Causas estructurales o endógenas:

1º.    Espirituales y morales: los escritores paganos decían que cuando Roma se veneraban los antiguos dioses, esta había podido salir victoriosa. Con el Cristianismo como religión oficial, se va de crisis en crisis. Los escritores cristianos decían que las causas de la ruina se debía a los excesos cometidos por los romanos y que era un castigo celestial.

2º.    Políticas internas: se destaca el problema de la sucesión imperial. Podemos ver la asociación-adopción, en el comienzo del principado, en donde el príncipe adoptaba a quien quería que lo sucediera y lo hacia participe del poder; la designación diferida de un sucesor; la tetrarquia instaurada por Diocleciano; el principio dinástico establecido por Constantino y continuado por Teodosio.

3º.    Causas demográficas: la insuficiencia de población, podemos nombrar la gran plaga de los años 166 a 180.

4º.    Causas económicas: la política monetaria, que produjo inflaciones y una restricción en los medios de pagos en especie; la modalidad de destinar la acumulación de capitales a inversiones de consumo y no de producción; el excesivo intervencionismo del estado en la actividad económica, que lo llevo a hacerse cargo de funciones que habían estado en la actividad privada.

5º.    Causas tecnológicas: el poseer mano de obra gratuita (esclavos) y en cantidad se desentendían de su labor y no tenían la iniciativa para mejorar la técnica del trabajo que realizaban.

6º.    Causas socioculturales: la declinación de la civilización urbana grecorromana y la gradual barbarizacion de la población urbana.

7º.    Causas etnográficas: la pérdida de las cualidades que habían llevado al pueblo romano a una posición tan destacada, debida a la paulatina mezcla étnica ocurrida en Roma y las principales ciudades italianas.

Causas externas o exógenas:

1º.    Causas políticas externas: la acumulación de  más pueblos.

2º.    Causas ecológicas y climáticas: el empobrecimiento del suelo y la imposibilidad de producir alimentos.

 

Parte II

 

Origen y fuentes del derecho romano.

11.1 El derecho romano

11.1.1. Concepto de derecho romano.

 

Arangio-Ruiz, dice que derecho romano es el “ordenamiento jurídico vigente en las  diversas épocas de la historia de Roma” y Juan Iglesia dice que “es el Derecho elaborado por el pueblo de Roma en las varias épocas de su historia”.

Álvaro D¨Ors dice “una serie de escritos de aquellos autores que fueron considerados en la antigua Roma como autoridades en el discernimiento de lo justo e injusto; especialmente la colección de esos escritos hechos por Justiniano, a la que este agrego leyes dadas por otros emperadores y suyas también”.

Arguello dice “en su acepción mas lata, se entiende por derecho romano el conjunto de normas y principios jurídicos que rigieron las relaciones del pueblo romano en las distintas épocas de su historia, dentro de los limites marcados por la fundación de Roma y la muerte de Justiniano”. En este concepto se comprenden las leyes romanos-bárbaras.

Lapieza Elli dice “derecho romano es el complejo total de las experiencias, ideas y ordenamientos jurídicos que tuvieron lugar en el proceso histórico de Roma, desde los orígenes de la ciudad estado hasta mas allá de la disgregación de la parte occidental del imperio romano”.

Dice también que derecho romano era:

  1. Para el universitario del siglo XII: la compilación Justinianea luego bautizada como “corpus iuris civilis”.
  2. Para los europeos de los siglos XVII y XVIII: la elaboración doctrinaria hecha sobre el “corpus iuris civilis” por las diversas escuelas que constituyeron el “derecho común europeo”.
  3. Para la escuela pandectistica del siglo XIX: la labor de los estudiosos alemanes tendientes a armonizar el “corpus iuris civilis” con la realidad jurídica de su tiempo.

Llamamos derecho romano al sistema jurídico elaborado por los romanos, recopilado por Justiniano, sistematizado y actualizado por las diversas escuelas románisticas posteriores, recepcionado por las codificaciones modernas y que sirve de común denominar jurídico y cultural para la mayoría de los pueblos de la tierra.

El derecho romano esta vivo aun y puede ser utilizado en el futuro.

 

II.2. Fuentes del derecho romano.

II.2.1. Concepto de fuente formal del derecho.

 

Se llama “fuente” de derecho, a todo aquello que origina la aparición de una norma jurídica.

Se han distinguido dos clases de fuentes: las materiales y las formales.

Las materiales es todo aquello que influye sobre el legislador para que la norma tenga determinado contenido y no otro.

Las formales son las maneras en que la norma jurídica llega a conocimiento de la comunidad.

 

II.2.2. Las fuentes formales en el derecho romano.

 

Según lo establecido por Gayo en sus institutas denominamos fuentes formales del derecho romano a:

&   Lex: significa según Gayo “es lo que el pueblo manda y establece”, en el cual el pueblo daba su manifestación en los comicios.

&   Plebiscitos: según Gayo “a lo que la plebe manda y establece”, por lo que seria el resultado de comicios pero sin la intervención de los patricios. Estos comicios integrados por la plebe eran llamado “concilios de la plebe”.

&   Senadoconsultos: “es lo que el senado manda y establece”, es interrogado por el emperador y la respuesta recibe el nombre de senadoconsultos.

&   Constituciones de los emperadores: son decisiones del emperador.

&   Ejercicio del ius edicendi: algunos magistrados tenian la facultad de dar “edictos” que era una forma de “programa de acción”. El uso de esta fuente fue por parte de los pretores. Luego este derecho fue asumido por los emperadores, como una forma de constitución imperial.

&   Respuesta de los juristas: algunos juristas tenian la facultad de dar respuestas a consultas jurídicas, que después se convertían en obligatorias para los jueces

&   Las mores maiorum: son los modos o estilos de vida de los antepasados.

 

II.3. Conceptos fundamentales del derecho romano.

II.3.1. Terminología romana en lengua latina y en los idiomas modernos.

II.3.2. Ius-fas. Origen, relación y diferenciación.

 

Ius: derecho. Para algunos proviene del sanscrito, idioma que significa “ligar”, “vincular”; para otros proviene de iranio “pureza”; también se lo vincula a Júpiter, que seria la fuente de derecho y el organizador de la civitas.

Iure: de acuerdo al derecho

Iuri: para el derecho

Iuris: de derecho

Alieni iuris: jurídicamente dependiente.

Para los romanos, ius era entendido como “lo establecido”, “lo que estaba bien”.

Fas: sirve para delimitar las conductas que son permitidas por los dioses. Su origen seria de raíz latina, donde significa hablar, y se relaciona con lo revelado por los dioses a los hombres.

Nefas: son las conductas que están prohibidas.

 

II.3.3. Concepto de iustitia, iurisprudentia y aequitas.

 

Iustitia: es la constante y perpetúa voluntad de dar a cada uno lo suyo, se la considera como una virtud de jurista.

Iurisprudentia: sabiduría en materia de derecho.

Aequitas: en un tiempo significo equidad, es decir actuar conforme el ius. Luego actuar equitativamente era actuar con misericordia, con flexibilidad.

 

II.3.4. Concepto de ius publicum, ius privatum, ius civile, ius Pentium e ius naturale.

 

Ius publicum: por un lado es el derecho emanado de los órganos estatales, el que proviene de la lex, de las constituciones imperiales o de los plebiscitos; y por el otro es el derecho que tiene que ver con el funcionamiento y organización de lo que los romanos llamaban res pública.

Ius privatum: tiene que ver con los interese de los particulares.

Ius civile: es el derecho propio de los ciudadanos romanos.

Ius Pentium: es el derecho creado por los romanos (fundamentalmente a través del pretor peregrino) para utilizar en los negocios con los extranjeros.

Ius naturale: es el derecho que surge de la naturaleza de las cosas.

 

II.4. Concepto de derecho arcaico características.

 

Rigió en Roma desde los momentos de la formación de la ciudad hasta la instauración de la Res pública, en el 367 a.C.

La palabra “arcaico” proviene del griego arcaico y significa “antiguo”. Es un periodo de relativa rigidez.

Las principales características:

a)                      El ritualismo: era un escudo contra los riesgos en la libertad de que gozaban los juristas. Le daba validez a los actos jurídicos.

b)                      Relativa abstracción: se fue llevando a cabo normas cada vez mas abstractivas y menos especificas, de los que se deducía el derecho a aplicarse en cada caso concreto.

c)Innovación estructurada: todas las notificaciones e innovaciones se hacían respetando la estructura y no en su desmedro.

d)                      Verbalismo: era predominantemente no escrito, lo que tiene que haber facilitado el desarrollo interpretativo del mismo y coadyuvando a sucesivas actualizaciones a cargo.

 

II.4.1. Fuentes del derecho arcaico; mores maiorum, iurisprudentia y confluencia de ambas. Las leyes regias.

 

  1. Mores maiorum: modos o estilos de vida de nuestros antepasados, los estudiosos lo han llamado derecho consuetudinario que es la observancia de un cierto comportamiento por los miembros de una sociedad en forma regular, pacifica, espontánea y durante un cierto tiempo, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica. Los encargados de interpretarlas eran los pontífices.
  2. Iurisprudentia: en aquella época estaban a cargo de los miembros del colegio sacerdotal de los pontífices. No incluye a las mores maiorum, sino a la sola interpretación de los prudentes.
  3. Tesis de la confluencia: durante la etapa correspondiente a la ciudad quiritaria coexistieron dos fuentes formales de derecho: la costumbre y la doctrina de los juristas. La primera de ellas gozaba de preeminencia histórica, por ser más antigua, y también valorativa, por cuanto la actividad de los juristas no podía ir más allá del marco de referencia que las mores maiorum le daban. En la creación de cada institución, la fuente formal de derecho era la costumbre y en cambio en la aplicación concreta a cada caso y en las cuestiones menores, era donde el jurista tenía cierta independencia.

En conclusión la fuente formal de derecho durante el derecho romano arcaico, podemos decir que fue la iurisprudentia, dentro del marco que el conocimiento popular de las mores maiorum le establecía.

 

Las leyes regias.

 

Las fuentes justinianeas mencionan a las leyes regias lo que hacen en verdad es referirse a la recopilación del mencionado Sexto Papiro, que seria la sumatoria de algunas respuestas de los juristas.

 

II.4.2. La ley de las doce tablas: versión tradicional. Posición de la doctrina moderna. Teoría de De Francisci. El contenido de la ley.

 

a-      Versión tradicional: la ley de las XII Tablas es el fruto del reclamo efectuado por los plebeyos en el marco del conflicto que mantuvieron con los patricios a partir de la caída del Rex (509 a.C).

Los plebeyos se sintieron perjudicados por la forma en que el colegio sacerdotal interpretaba las normas no escritas (mores). Lo que afectaba casi siempre a los plebeyos habría inducido a estos a exigir que hubiera normas escritas.

Fue por eso que en el año 462 a.C el tribuno de la plebe habría propuesto la formación de una comisión de cinco varones para la redacción de normas que terminaran con esa desigualdad. En el año 454 a.C cesaron todas las magistraturas ordinarias, y se nombro una magistratura colegiada única y extraordinaria, llamada decenvirato integrado por patricios, que presidían la ciudad, la administración de justicia y redactarían las leyes. Finalizado el mandato se eligió un segundo decenvirato, esta vez integrado por algunos plebeyos que solo alcanzo a redactar dos tablas. Electos los nuevos cónsules convocaron a comicios centuriados que procedieron a votar la ley que recibió el nombre de las “doce tablas”, y que, según desaparecieron durante la destrucción a la invasión de los galos en el año 390 a.C.

b-     Critica de la versión original: Héctor País y Lambert hacen su critica y sus fundamentos son los siguientes: nunca habría existido los decenviratos; del supuesto contenido de las doce tablas surgen claras discordancias como las disposiciones acerca de la posibilidad de los acreedores de disponer del cuerpo de su deudor aun descuartizándolo, otro es que le da a los cadáveres características sacras; el lenguaje utilizado no es el que se utilizaba en el siglo V (a.C), sino el mucho mas culto y evolucionado del siglo II. La tesis de Lambert dice que no es otra cosa que una colección privada hecha por Sexto Aelio Petus bajo la forma de máximas, que solo tendría carácter privado. País dice que se trata de una recopilación oficial hecha entre los años 312 y 304 a.C por la escritura de un magistrado llamado Cneus Flavius.

c-      Versión moderna: se sigue la versión tradicional. También De Francisci dice que trataría solamente  sobre el derecho procesal civil y penal siendo las disposiciones de derecho civil y constitucional el resultado de agregados posteriores.

d-     Contenido: Tabla I citación y comparencia en juicio

Tabla II acciones de la ley. Obligación de testimonia

Tabla III ejecución contra el deudor.

Tabla IV patria potestad.

Tabla V disposiciones testamentarias: sucesión ab intestado; tutela y curatela.

Tabla VI nexum, mancipatio, usucapio, trinoctium, reivindicación.

Tabla VII relaciones de vecindad; servidumbre reales.

Tabla VIII delitos y represión; compensación.

Tabla IX prohibición de leyes que entrañen privilegios; apelación de las condenas capitales ante los comicios; delitos de homicidio; concusión y alta traición.

Tabla X disposiciones sobre funerales y sepulcros.

Tabla XI prohibición de connubium entre patricios y plebeyos.

Tabla XII caso en que es licita la forma de prenda; responsabilidad de los dueños por hurto o daños cometidos por esclavos; indemnizaciones el principio de que la ley posterior deroga la anterior.

 

El propósito de la ley de las doce tablas fue el de abarcar todo el derecho, sino solamente aquellas partes que creaban inseguridad en los ciudadanos, pero, en especial a los plebeyos.

 

II.5. Derecho preclásico.

 

Rigió durante el periodo anterior a nuestra era, que corresponde a la etapa republicana de Roma.

 

II.5.2. Fuentes del derecho preclásico. Lex data, lex rogata, lex dicta y plebiscitos: características y formas de denominación. El papel de los senadoconsultos.

 

Lex rogata: era el resultado de una sumatoria de voluntades: la del magistrado que proponía, pedía, rogaba y la del pueblo que aprobaba. Se reunían antes de los comicios. La votación se realizaba a través de una tablilla en la que se escribía el voto afirmativo o negativo.

Se distinguen tres partes de la lex rogata: praescriptio, la rogatio y la sanctio.

La primera era utilizada para denominar cada lex. Contenía en un primer término, el nombre del magistrado proponente, el día y el lugar de los comicios, la primera unidad comicial escrutada y el nombre del primer ciudadano que había votado.

La rogatio era el contenido intrínseco de la lex, lo solicitado o rogado por el magistrado para que fuera aprobado por el pueblo. También podía contener las sanciones que se aplicarían.

La sanctio, era la forma que tenian los romanos de darle a cada lex una ubicación precisa dentro de la constitución romana.

 

Lex Data: era la que el magistrado que estaba a cargo de una provincia (llamado pro-cónsul, pro-pretor, etc.) “daba” a la provincia.

 

Lex Dicta: se dio a normas de incierta existencia y difusa incumbencia.

 

Plebiscitos: es la decisión de la plebe. En un primer momento el resultado de esa decisión de la plebe solo obligaba a los que habían intervenido en su formación, es decir, a la misma plebe. Se trataba casi de un contrato entre plebeyos. Mas adelante, a partir de la sanción de la lex Valeria Horatia, los plebiscitos comenzaron a tener el mismo valor que una lex, es decir, ser obligatoria para todos los romanos siempre y cuando contaran con las autorictas patrum, que era la decisión del senado que en esos tiempos representaba a la clase patricia.

Lapieza Elli dice que fue la lex Publilia Philonis del año 339 a.C la que, institucionalizo a los plebiscitos- siempre que contaran con la aprobación del senado- como norma jurídica obligatoria para todos.

Otros adjudican a la lex Publilia Philionis el haber dispuesto que lo que pudiera hacer la decisión del senado, era restar validez a la norma, pero si los patricios no se pronunciaban al respecto, el plebiscito quedaba con el mismo valor de la lex.

Definitivamente fue la lex Hortensia del año 287 a.C, la que admitió expresamente la equiparación del plebiscito a la lex quedando abolida la necesidad de la autorictas patrum.

 

Denominación de la lex y los plebiscitos: a partir de la equiparación impuesta por la lex Hortensia, tanto los plebiscitos como las leyes, comenzaron a ser llamados indistintivamente “lex”. Las leges rogatae llevaban el nombre del magistrado proponente y el de su colega, los plebiscitos solo llevaban el nombre del Tribuno proponente.

 

Senadoconsultos: son las decisiones que tomaba el senado a requerimiento del magistrado convocante, que en general era el cónsul.

 

II.6. Concepto y principales características del derecho clásico.

Concepto de derecho clásico.

Rigió durante el lapso de tiempo que va desde el principado de Augusto (año 27 a.C), hasta la asunción al poder por Dioclesiano (año 284 d.C). La etapa del derecho clásico se baso en la prolífica labor de los juristas, es decir, en la doctrina.

 

Principales características del sistema clásico.

–         Libertad creativa: hay una centralización del poder, ejercido cada vez más absoluta por gobernantes autócratas; los juristas clásicos se conducen dentro de un campo de libertad.

–         Universalidad: es el exclusivismo de los romanos. A partir de la Constitución de Caracalla (año 212) todos los habitantes del territorio dominado por los romanos recibieron la ciudadanía y, por ende, fueron alcanzados por las normas del derecho romano. La principal consecuencia fue  todos los habitantes del imperio se regían por el derecho romano.

–         Flexibilizacion: la aplicación de principios como la aequitas y la bona fides produjo una vieja rigidez.

–         La aparición de la escritura como prueba fundamental y como método procesal: se consolida la utilización de la escritura para probar la existencia de diversas obligaciones.

–         Dificultades para conocer el verdadero contenido: las recopilaciones en las que se baso Justiniano, era el fruto de sucesivas copias manuales, que sin duda tenian muchas tergiversaciones.

 

II.6.2. La iurisprudentia: el ius publice respondendi, su evolución, principales juristas del periodo.

 

La iurisprudentia debe entenderse la concreta actividad desarrollada por los juristas, y no por los jueces, como resultaría de aplicar la acepción moderna del término en nuestro idioma.

Las distintas actividad de los juristas eran: al cavere (redacción de formulas procesales o de formularios para negocios jurídicos, a fin de evitar ser engañados por el otro contratante o litigante), al respondere (dar su parecer sobre casos prácticos propuestos al juristas por el interesado), y al agüere (referido sobre todo en los primeros tiempos a asesorar sobre la correcta utilización de las diversas acciones previstas por el sistema llamado de las legis actionis)

Durante el principado, y mas concretamente durante el reinado de Augusto, este otorga a algunos juristas la autorización para dar respuestas (responsa) a preguntas de cualquier persona sobre casos concretos. Es decir que hubo dos clases de juristas: aquellos que gozaban del ius publice respondendi ex autoritate principis, y los que no habían sido distinguidos con esa facultad.

Las respuestas de aquellos juristas que gozaban del ius publice respondendi no era vinculantes para los jueces, pero a estos le resultaba imposible desconocer la importancia de la distinción imperial. Cada respuesta tenía valor solo para el caso correspondiente a la consulta, pero sin embargo las partes comenzaron a utilizar para algunos juicios respuestas dadas previamente para otros procesos.

El ius publice respondendi fue evolucionando y puede distinguirse tres momentos:

-en tiempos de Augusto, el adopto a algunos juristas de su auctoritas.

-durante la gestión de Tiberio se fue acentuando el valor vinculante de las respuestas y resulto que la autorización era dirigida al jurista y no a sus repuestas.

-Adriano dispuso mediante un rescripto que si las citas de respuestas de juristas que realizaban los particulares eran coincidentes, el juez debía atenerse a ellas, pero si había diferencias, quedaba en libertad de acción para fallar conforme cualquiera de ellas.

La labor de los juristas clásicos no solo se desarrollo a través del ejercicio del ius publice respondendi, sino que también cumplieron una importante labor de asesoramiento que desarrollaron a través de la integración del consilium de los jueces (especie de grupo asesor que solía acompañar al juez en momento de resolver un pleito) y de su labor en las diferentes escuelas.

 

Principales juristas del periodo clásico.

–         Labeon: proculeyano (opositor a Augusto), cargo de pretor, fundador de una escuela.

–         Capiton: Sabino contemporáneo, gozo del ius publice.

–         Sabino: no pertenecía a la clase senatorial pero gozo del ius publice.

–         Celso: Obra el Digesto, proculeyano, pretor embajador y cónsul.

–         Salvio Juliano: Sabino, cuestor, tribuno, pretor cónsul y procónsul, obra Digesto.

–         Proculo: Proculeyano, gozo del ius publice respondendi.

–         Pomponio: resumió toda la literatura jurídica, prolífico.

–         Gayo: Profesor de derecho, no gozo del ius publice, se le conoce el prenomen en lugar de la trianomina.

–         Pampiniano: Prefectus urbis, fue depuesto por Caracalla en el 211, prolífico, conciso y hermético fue su labor.

–         Ulpiano: prefectus pretorio y autor de numerosas obras.

–         Paulo: contemporáneo fue seleccionador y compilador.

–         Modestino: prefectus vigilium, gozo del ius publice.

 

II.6.3. Escuelas de sabinianos y proculeyanos.

 

La diferencia entre sabinianos y proculeyanos estaba referida a una cuestión de orgullo de pertenencia y reivindicación de la personalidad de los fundadores de las respectivas escuelas que a una verdadera razón científica. En la practica lo que existía eran dos conjuntos de juristas, cuyo enfrentamiento se evidenciaba por sostener sobre algunas cuestiones, opiniones opuestas al otro.

Los sabinianos eran más conservadores y los proculeyanos más innovadores. Los proculeyanos tienen una marcada preferencia por la casuística, y los sabinianos prefirieron un desarrollo más sistemático en sus obras.

 

 

II.6.4.Las constituciones imperiales: diferentes clases.

 

Son las diversas formas que utilizaron los princeps para hacer conocer su voluntad normativa que se convertía, en la ley obligatoria.

Se distinguen cuatro clases:

a)      Edicta: una de las funciones del príncipe era el ius edicendi, que le confería el derecho de publicar edictos, estos valían aun después de que su autor dejara el cargo y servia como norma vinculante para todos los funcionarios y ciudadanos. No fueron generalmente utilizados durante el periodo clásico para dictar normas de derecho privado, sino que sirvieron mayoritariamente para preceptos administrativos y procesales y estaban dirigidos a una o varias provincias o comunas.

b)      Decreta: eran los fallos o sentencias pronunciadas por el Príncipe en los litigios en los que actuaba en única o ultima instancia, ante, recursos de los magistrados, de las partes o por propia iniciativa, conforme las normas del procedimiento extraordinario. En las sentencias se aplicaba el derecho vigente, el príncipe literalmente creaba la norma.

c)       Rescripta: son así llamadas las respuestas que el emperador daba a preguntas sobre temas jurídicos que le hacían por escrito las partes interesadas o los jueces.

d)      La respuestas a estos pedidos se efectuaban de dos maneras: cuando los consultantes eran jueces, mediante la remisión de una nota dirigida al requirente donde se hacia mención a su solicitud y se le daba una respuestas (en este caso se llamaba “epístola”); y cuando los que preguntaban eran particulares, concediendo (o no) la gracia o contestando la pregunta al pie de la petición y en (ese caso se llamaba “rescripto”).

e)      Mandata: eran instituciones (ordenes) que los emperadores les daban a los gobernadores de provincia o funcionarios de toda índole. Esas ordenes eran coleccionadas y archivadas para luego entregarlas a quienes sucedieran a cada funcionario, convirtiéndose así en reglas permanentes que trascendían aun al propio emperador que las había dictado.

 

II.6.5. Los senadoconsultos.

 

La actividad legislativa de los comicios fue reemplazada por el senado, que ya no fue el ámbito donde se guardaba toda la experiencia política de los romanos, sino que se constituyo en un cuerpo designado a dedo por cada emperador, que jamás oso oponerse a sus designios.

Durante la respublica los magistrados acudían con una rogatio al populus para que este, reunido en comicios, la transformase en lex, durante el principado el emperador oratio al senado y este le daba fuerza legislativa mediante un senadoconsulto.

Los senadoconsultos fueron utilizados por los emperadores para dictar normas juritas con la apariencia de que no provenían exclusivamente de su voluntad sino que contaban con la aprobación de un cuerpo ajeno a su voluntad.

 

II.6.6. Concepto clásico de leges y su clasificación según Ulpiano.

 

En el periodo clásico se continuo denominando “leges” a las normativas provenientes de las viejas homónimas republicanas que comprendían también a los plebiscitos, en la etapa final se llamara “leges” al derecho proveniente de las constituciones imperiales.

 

II.7. Derecho postclásico.

II.7.1. Concepto y principales características del derecho postclásico.

 

Rigió durante la etapa del Dominado, desde la asunción del poder por parte de Diocleciano (año 285 d.C) hasta la muerte de Justiniano (565).

El derecho postclásico es el resultado de la adecuación de las normas jurídicas clásicas a una sociedad evidentemente distinta de aquella de la Respublica y el Principado.

Características: aparece el edicto de Caracalla año 212.

El triunfo de la filosofía cristiana influyo en la evolución de los conceptos jurídicos.

La actividad de los juristas no era como la anterior, ya no tenían la libertad y ello se debe al absolutismo del poder político y a la proliferación de las instituciones imperiales que llevaban el nombre de Constituciones, ya sean como mandatos o como rescriptos.

Los emperadores asumen el control de la creatio de las normas

Se escriben las recopilaciones del derecho clásico de los iura de los juristas mas importantes.

 

II.7.2. La jurisprudencia postclásica.

 

La labor de los juristas se basa en la tarea de síntesis y selección de iura y de recopilación de lo que por ese tiempo se denominaba leges.

En la tarea de copiado se filtraron errores y se efectuaron supresiones y agregados que luego de sucesivas copias quedaron definitivamente incorporados al texto.

Entre las obras provenientes de la época encontramos compilaciones de leges, iura y mixtas. La obra compiladora de los juristas es lo que hoy llamamos Corpus Iuris Civilis.

 

Las escuelas de derecho.

 

Están dedicadas a la enseñanza y a la recepción del derecho a diferencia de las otras (proculeyanas y sabinianas) que creaban normas.

Se conocen tres escuelas: la de Roma, la de Beirut y la de Constantinopla. Estas fueron autorizadas por Justiniano.

 

Actitud de los emperadores ante los iura: la ley de Citas.

 

La más trascendente de las disposiciones imperiales es la llamada Ley de Citas adjudicada a Valentiniano III- emperador de Occidente- en el año 426. Esta ley dacia que las partes solo podían citar con valor vinculante para el juez, los iura de Pampiniano, Gayo, Paulo, Ulpiano y Modestino; que en caso de discrepancia debía estarse a la opinión mayoritaria, que en caso de empate se debía preferir la opinión de Pampiniano y que si así no podía resolverse la cuestión, recién entonces el juez podía libremente optar entre una y otra solución.

Teodosio II, en el año 438 a la ley de cita le agrego un párrafo ampliando la nomina de juristas que podían citarse con valor vinculante, a todos aquellos que hubieran sido citados por los cinco nombrados anteriormente.

 

II.7.3. La legislación postclásica.

 

Durante este periodo denominamos leges a las decisiones del emperador.

Se ha distinguido las leges especiales y las leges generales. Estas últimas eran las constituciones imperiales relativas a casos abstractos y dirigidos a la totalidad de los súbditos del imperio. Estas en un primer momento tenían vigencia mientras tanto no fuesen expresamente derogadas por otra de la misma categoría.

Entre las leges generales podemos distinguir:

a)      Las oraciones: eran la continuidad de los senadoconsultos, pero sin la necesidad de la aprobación de este.

b)      Las edicta ad prefectos pretorio: eran manifestaciones de voluntad normativa dirigidas por el emperador al prefecto pretorio.

c)       Los edicta ad populum: llamadas leges edictales dirigidas directamente al pueblo.

Las leges especiales eran las constituciones imperiales relativas a casos particulares y estaban en consecuencia privadas de la generalidad y abstracción que tenían las anteriores. Ellas eran:

a)      Los decreta

b)      Los mandata.

No tenían eficacia fuera del caso concreto, ni podían ser citadas analógicamente.

Aparte de estas existían las sanctiones pragmaticae así llamadas por ser redactadas por unos funcionarios especiales que se llamaban pragmaticus, y eran dispociones de carácter administrativo, dirigidas a funcionarios provinciales generalmente con vigencia temporaria.

 

Las codificaciones.

 

Surgió la necesidad de efectuar recopilaciones de Constituciones imperiales, ante el gran número de ellas y por haberse convertido en la única forma de creación de normas jurídicas.

Se conocen dos recopilaciones el código hermogeniano y Gregoriano, llamados también códigos prejustinianos. El código gregoriano compilado durante la época de Dioclesiano. Contiene rescriptos. Y e código hergemoniano, complementario del anterior, contiene constituciones imperiales de la época de Dioclesiano.

º

El código Teodosiano

 

Lleva el nombre del emperador Teodosio II. En el año 438 mando hacer una compilación que entro en vigencia con valor vinculante en Oriente al comienzo del año siguiente. Posteriormente Valentiniano III puso en vigencia el Código Teodosiano en Occidente. ( Ver lex Romana Visigotorum).

 

II.7.4. La obra de Justiniano, el corpus iuris civilis.

 

Justiniano gobernó en Oriente entre los años 527 y 565 d.c. Le toco vivir en momentos de crisis, ya que en occidente se habían establecido pueblos bárbaros. En lo político existían dos fracciones conocidas como verdes y azules. Estos comenzaron a combatir ya que los azules eran congraciados con el emperador y los verdes era la oposición. El cristianismo no se había asentado como Iglesia ecunemica y existía una gran cantidad de sectas. Justiniano opto por los azules y por los cristianos ortodoxos, lo que desato terribles represiones. Esto genero que en el 532 estallara una sublevación popular, con la ayuda de Belisario derroto a los rebeldes.

 

El Digesto

 

Digesto significa “ordenadamente distribuido”.

Justiniano dicta el 15 de diciembre del 530 la constitución Deo Auctore, por lo que encarga a Triboniano que forme una comisión con los más elocuentes profesores del derecho y los abogados para que leyeran y corrigieran los libros pertenecientes al derecho romano de los antiguos jurisconsultos. Termina su tarea  y se publica mediante la constitución de Tanta. Entraría en vigencia el 30 de diciembre del mismo año.

El propio Justiniano dividió el Digesto en siete partes:

  1. Libro I a 4 principio generales del derecho y protección de la jurisdicción,
  2. libro 5 al 11 doctrina general de la acción y protección de derechos reales,
  3. libro 12 al 19 obligaciones y contratos,
  4. libro 20 al 27 instituciones complementarias de contratos y derechos de familia y tutela,
  5. libro 28 al 36 herencia, legados y fideicomisos,
  6. libro 37 al 44 sistema sucesorio pretoriano, derecho de propiedad y posesión,
  7. libro 45 al 50 temas variados.

 

Las Instituta.

 

Era un manual de estudio.

Encargo a Triboniano y a Teofilo y Doroteo unas Instituta se redacto y se publico el 21 de noviembre del 533 mediante la constitución imperatoriam.

Estaban divididas en cuatro libros, el 1º trata de las personas; el 2º de las cosas, los derechos reales y los testamentos; el 3º de la sucesión ab-intestato y de las obligaciones y el 4º de las obligaciones provenientes de los delitos y algunas cuestiones penales.

La constitución de Tanta le dio valor de ley, al igual que el Digesto y el Código.

 

Las novelas.

 

Tratan fundamentalmente de cuestiones referentes al matrimonio y a la sucesión legítima. Se ve la influencia de la religión cristiana y el consecuente reconocimiento de la fuerza del vínculo cognaticio.

 

Interpolaciones.

 

En la constitución de Tanta, Justiniano ordeno a los redactores que efectuaran modificaciones o supresiones en los  textos que debían recopilar. Esto dio lugar a numerosos alteraciones que, en muchos casos, terminaron tergiversando el contenido.

Estas alteraciones se las denomino interpolaciones.

También hay tergiversaciones que no provienen de los compiladores sino de los que copiaban los textos durante el propio periodo clásico y aun luego.

 

Vigencia del Corpus Iuris Civilis.

 

La mencionada denominación  tiene por objeto distinguir el conjunto emergente del derecho romano del derecho ya conocido que surgía de la iglesia y cuyas ediciones eran conocidas bajo el nombre de corpus iuris cononici.

 

II.8.Defensa procesal de los derechos.

 

Los derechos no existen si no pueden ser defendidos.

 

II.8.1. Diferencia entre defensa personal y defensa procesal. El procedimiento; concepto y valor fundacional del derecho. La acción: el derecho romano como sistema de acciones.

 

Los derechos pueden ser defendidos de dos formas: personalmente por el accionar del titular de los derechos, ya sea por si o a través de otras personas, o procesalmente a través de una acción judicial.

 

Concepto de procedimiento.

 

Es el conjunto de actos jurídicos sistematizados por el estado destinado a proteger el ejercicio de las acciones.

 

Valor fundacional del procedimiento.

 

El derecho nació como consecuencia de la revolución urbana. En el caso del derecho romano lo hizo cuando quedo formada la ciudad-estado llamada Roma.

Entonces digamos que el derecho apareció como una consecuencia de la existencia del procedimiento que es a su vez una condición imprescindible para que aquel exista.

 

La acción como origen del derecho objetivo. El derecho romano como sistema de acciones.

 

En sentido formal la actio era el acto que abría camino al proceso. En sentido material era la reclamación misma, lo que llamaríamos pretensión.

Roma tuvo muchos tipos de acciones y Celso la define como el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe.

 

  1. A.     Derecho romano: acción —- derecho subjetivo—-derecho objetivo.
  2. B.     Derecho actual: derecho objetivo—–derecho subjetivo—–acción.

El derecho romano era un sistema de acciones.

 

II.8.2. Procedimiento ordinario. Las legis actionis en el proceso arcaico. Contenido de las etapas en que se dividía el procedimiento.

 

El procedimiento ordinario esta dividido en dos etapas: la destinada a fijar el derecho, se denomina etapa in iure y se celebra ante la autoridad encargada de hacerlo- casi siempre el magistrado denominado pretor-; y la llamada apud iudicem, se desarrolla ante el juez y esta dirigida a dirimir la cuestión planteada.

Dentro de este procedimiento se distinguen dos sistemas: el 1º es el de las legis actionis y el 2º el denominado formulario.

 

Legis actionis.

 

“Acciones de la ley”. Para los romanos las legis actionis eran las acciones previstas en la ley de las XII Tablas, luego ampliadas por otras leyes.

Las acciones en este sistema eran cinco: tres declarativas y dos ejecutivas.

Las acciones de la ley eran cinco: per sacramentum, per iudicis postulationem, per condictionem, per manus iniectionem y per pignoris capionem.

 

Manus iniectio:

Era la existencia de una condena judicial o un reconocimiento de deuda. Mediante esta acción se le da al deudor una especie de plazo o tregua de 30 días pasados los cuales el acreedor tiene el derecho de llevar por la fuerza al deudor ante el pretor para que este lo declare “addictus”, luego el acreedor puede llevar al deudor a su casa para mantenerlo preso durante 60 días con cadenas, dándole un mínimo de comida. En este plazo el deudor debía ser llevado a la plaza en 3 días, dando cuenta de la suma que debía pagar. Si nadie se hacia cargo, el acreedor podía dar muerte al deudor o venderlo como esclavo.

Podía suceder que intercediera por el deudor un tercero alegando que fuera injusta la manus iniectio. En este caso, ese tercero se convertía en vindex y si no podía probar que había irregularidades en la declaración del deudor original como addictus, el acreedor podía ejercer contra el mismo vindex la manu iniectio pero por el doble.

 

Legis actio sacramenti.

El pleito se formaliza sobre el juramento que las partes formulaban de pagar a la caja del tesoro, denominada erario, una suma en caso de que la prueba de la cuestión no le resultase favorable.

Había dos clases: la in rem y la in personam. La primera es aquella en que ambas partes afirman ser propietarias de la misma cosa o tener sobre ella similar derecho. El objeto en cuestión tenia que ser tocado por una varilla y el pretor ordenaba que ambas la dejaran. De inmediato se la adjudicaba provisoriamente a una  de ellas y obligaba a las partes a formular su juramento que era una apuesta cuyo importe estaba determinado por la ley. En este caso cuando el juez dicta sentencia lo que hace es determinar que juramento fue iustum.

En la in personam una de las partes afirma que la otra le debe y a su vez, esta lo niega formulándose sobre ello el juramento.

 

Legis actio per iudicis postulationem.

Destinada a dirimir cuestiones entre herederos, condóminos o propietarios de campos linderos, con límites confusos. Las partes pedían un juez que resolviera la cuestión. Se prescindía de la apuesta y la sentencia adjudicaba los bienes conforme el resultado de las pruebas aportadas.

 

Legis actio per condictionem.

Esta acción proviene de la lex Pinaria, lex Silia y lex Calpurnia. La primera estaba destinada a revisar lo actuado por los jueces en la legis actio in personam. La lex Silia del siglo III a.C. era para el reclamo de sumas ciertas de dinero, y la lex Calpurnia para el reclamo de cosas determinadas. En lugar de pagarse al erario, se le pagaba al vencedor y la suma estaba estipulada en el tercio del valor del pleito.

 

Pignoris capio.

Consiste en el acto del acreedor que se apodera de una cosa del deudor, que no cumple, para satisfacer con ella su crédito. Se ha inducido que el deudor pudiese oponerse, iniciando un procedimiento declarativo para el desconocimiento de la deuda: si era vencido pagaba el doble, mientras que si el que perdía era el pretendido acreedor, su responsabilidad se elevaba al cuádruple.

 

 

El procedimiento en las legis actionis.

 

  1. Etapa in iure:

 In ius vocatio: la etapa in iure se lleva a cabo frente al  pretor. Comenzaba con una intimación o convocatoria que el que reclamaba algo formulaba a su contrincante, dirigida a obligar al requerido o demandado a comparecer frente al magistrado. Esta intimación, que se llamaba in ius vocatio, debía ser hecha ante testigos, en lugares públicos y en días de mercado y era verbal. Frente a la in ius vocatio el demandado podía: 1. concurrir inmediatamente ante el pretor; 2.comprometerse a ir otro día avalándolo con un testigo al que se llamaba vindex; 3 negarse a ir. En este último el actor quedaba autorizado a hacerlo comparecer ante el magistrado por la fuerza.

 

Ante el magistrado: El magistrado hacia la interrogatio (pregunta la razón que los había llevado hasta allí). El actor exponía su pretensión y el demandado podía: 1. pedir una postergación para estudiar la cuestión, dejando una garantía personal de que volvería a concurrir en la fecha prometida; 2 allanarse a la demanda o 3. rechazar la pretensión. En el último caso (3), el pretor debía pronunciarse sobre el otorgamiento de la pertinente actio y se convocaba a otras personas para que fueran testigos del contenido de la disputa.

 

Litis contestatio: Frente a la vigilancia del pretor, las partes hacían saber a esos testigos cual era la acción concedida y cual los términos de  la disputa, como así también quien era designado juez. Todo eso configura un acuerdo de voluntades de las partes en presencia y conformidad del pretor que se denomina litis contestatio.

 

  1. Etapa apud iudicem:

El juez: era elegido por convención de las partes de entre una lista o álbum y estaba obligado a decidir la cuestión dentro de los márgenes de la litis contestatio, sin poder apartarse de ella. El juez terminaba su función con el pleito que resolvía y su tarea no tenía retribución. Las partes debían hacerle saber al juez las partes de la litis contestatio. El juez podía estar solo o con asesores que se llamaban consiliun.

 

Las pruebas: Consistían en declaraciones de testigos sobre los hechos invocados y en el interrogatio in iure, que era una serie de preguntas que hacia el juez a las partes. Otra prueba era la exhibición de objetos o inspecciones personales de los jueces sobre lugares relacionados en la cuestión.

 

La sentencia: Producidas las pruebas, el juez daba su “sentir”, emitiendo la sentencia. Era inapelable y no podía apartarse de la litis contestatio. Con excepción de la legis per iudicis arbitrive postulationem, que tenia por objeto dividir herencias o delimitar fundos; y si el demandado no cumplía, quedaba abierto el camino a las acciones ejecutivas.

El juez no estaba obligado a dictar sentencia y podía devolver el asunto al pretor si no había podido formarse una convicción definitiva.

 

 

II.8.3. El procedimiento formulario. Labor jurisdiccional del pretor. La lex Aebutia.

 

El pretor tenía como marco las disposiciones de la ley de las XII Tablas. La función de ellos era la de “decir cual era el derecho”, es lo que se llama iurisdictio. El pretor era un político. En un primer momento el pretor solo podía innovar a través de la denegación de la acción. La rigidez de las legis acciones le impedía apartarse de ellas creando nuevas instituciones, pero el pretor supo responder utilizando la negatio actionis.

La gran expansión llevo a que se creara en el 242 a.C el pretor peregrino. Este debía  entender en las controversias planteadas entre un peregrino o entre estos y un ciudadano romano, no podía hacer uso del procedimiento de la legis acciones, al que los no ciudadanos no tenían acceso; fue por lo tanto, desarrollando un proceso que seguía el esquema de arbitraje obligatorio de las legis, con sus dos etapas, la in iure y la apud iudicem. En lugar de las formulas solemnes con palabras o referencias de las leges, el pretor peregrino acostumbro a plasmar por escrito. La información, consulta, discusión y asentimiento con y de las partes.

El pretor urbano debía utilizar el sistema de las legis acciones, hasta que se le permitió a los ciudadanos romanos acceder al procedimiento creado por el pretor peregrino, que ya se llamaba formulario a través del dictado de la lex Aebutia.

 

Extensión del procedimiento formulario a los ciudadanos romanos: la lex aebutia.

 

Permitió que la formula oral de las condictio fuera reemplazada por una formula escrita, similar a la utilizada por el pretor peregrino.

La formula escrita de la condictio, fue la que permitió, la paulatina extensión de esas acciones. (Ver lex aebutia).

 

Etapa in iure y apud iudicem en el proceso formulario.

 

Las partes eran representadas en el juicio por otra persona que quedaba sujeta al resultado de la sentencia. La representación implicaba, para el representante, reemplazar al representado en las consecuencias del juicio: cumplir la condena si perdía y percibir si ganaba. El representante se llamaba procurador ad litem.

Otra era que el actor planteaba su pedido de acción, no ya en base a las palabras sacramentales previstas en las XII Tablas sino a una serie de cláusulas que el pretor había hecho conocer al asumir su cargo. Esas cláusulas se van a llamar “formula” y el medio por el cual el pretor las había anticipado era el “edicto”.

Finalmente la litis contestatio verbal será reemplazada por un escrito en tablillas enceradas y selladas por el pretor y las partes.

 

II.8.4. La formula: concepto, partes y clases. Clasificación de las acciones pretorianas. El edicto del pretor, medios extraprocesales utilizados por el pretor.

 

La formula es un escrito hecho por las partes con la colaboración del pretor, dirigido al juez, que contiene el programa del razonamiento lógico que debe seguir el juez para dictar sentencia.

 

Partes de la formula.

 

Según Gayo son: demonstratio, la intentio, la adiudicatio y la condemnatio. Estas cláusulas son la parte ordinaria de la formula, pero Gayo adjudica otras que son: la praescriptio y la exeptio y otras llamadas “partes adicionales”

Demonstratio: la parte de la formula que esta inserta en el comienzo a fin de mostrar el objeto que se trata en el litigio.

Intentio: la parte de la formula en la cual el actor expresa su pretensión.

Adiudicatio: la parte de la formula por la cual se permite al juez que adjudique una cosa cualquiera de los litigantes como por Ej. Si se acciona entre herederos… o entre socios… o entre vecinos.

Condemnatio: es la parte de la formula por la cual se permite al juez condenar o absolver al demandado.

Esta última constituirá siempre la obligación de dar sumas de dinero.

Praescriptio: estaba escrita al principio y servia para limitar o descartar lo que se resolvía en el resto de la formula.

Exceptio: que le prohibía al juez condenar aunque se dieran los requisitos del resto de la formula.

Las excepciones podían ser dilatorias o perentorias. Las primeras son las que solo tienen validez por un cierto tiempo; y las segundas son las que fulminan para siempre la acción, como la de fraude o dolo.

 

El orden de las cláusulas es la siguiente:

  1. 1.      praescriptio.
  2. 2.      demostratio.
  3. 3.      intentio.
  4. 4.      exceptio.
  5. 5.      condemnatio (o adiudicatio)

 

Clases de formulas.

 

Formulas con intentio in ius conceptae y formulas in Facttum conceptae.

Las primeras son aquellas en las que se han utilizado las viejas acciones del ius civile que dieron lugar a las llamadas formulas ficticias, útiles y con sujeto modificado.

En las ficticias se le dice al juez que tenga por verdadera o que desconozca cierta cuestión dictando sentencia, “fingiendo” que la situación es la que se describe en la formula.

En las formulas útiles se le permitía al litigante que por cualquier motivo no podía accionar conforme al ius civile que lo “utilizara”.

Las formulas con sujeto modificado eran aquellas en que en la intentio figuraba el nombre de quien realmente había contraído la obligación y en ka condemnatio se lo reemplazaba por un sui iuris.

En la formula in Facttum conceptae (concebida por razones de hecho), en las que el pretor otorga acciones en defensa de situaciones no previstas en el ius. Son acciones nuevas, surgidas para atender necesidades sociales que anteriormente no han sido tuteladas.

Estas acciones estaban previstas en el edicto del pretor y las podía también conceder por decretum repentinum, es decir, sin que estuvieran prometidas previamente.

 

Clasificaciones de las acciones otorgadas por el pretor.

 

  1. Civiles y honorarias:
  2. In rem, in personam y mixtae
  3. Stricti iuris y bona fidei o bonum et aequum conceptae
  4. Reipersecutoriae, poenales y mixtae
  5. Ordinarias y arbitrarias
  6. Perpetuae y temporales

 

El edicto del pretor.

 

Era un listado de las acciones que se comprometía  a otorgar y las defensas que iba a permitir oponer.

Esos criterios que el pretor establecía al comienzo de su magistratura se iban transfiriendo a sus sucesores en el cargo, y estos podían modificarlo o incorporaban más cláusulas. La parte del edicto que se transmitía de un pretor a otro se llamaba edictum traslaticium.

En el año 67 a.C se le impuso al pretor la obligación de respetar su propio edicto.

Y en el año 134 d.C el emperador Adriano le encargo a un jurista llamado Salvio Juliano, que hiciera un edictum perpetuum que posteriormente el senado aprobó.

 

Medios extraprocesales del pretor.

 

  1. Interdictae. Son ordenes que el pretor da a una persona concreta para que sea exhibida o restituida alguna cosa o persona, o para prohibir u ordenar alguna conducta. A su vez se dividen en “prohibitorios”, “restitutorios” y “exhibitorios”. Los son aquellos que ordenan a alguien que se abstenga de realizar determinados actos; los los que ordenan devolver algo; y los que ordenan mostrar algo o alguna persona a la que se quiere ocultar.

Los prohibitorios son cum poena (seguidos de sanción), y los restitutorios o exhibitorios pueden ser también sine poena, y en ese caso se requería una formula arbitraria.

 

  1. In integrum restitutio. Es una decisión del magistrado que declara nulos los efectos de un acto jurídico y manda restablecer la situación anterior al momento de su celebración.

 

  1. C.     Missiones in possessionem. Es un acto de autoridad en virtud del cual el pretor pone a un individuo en la posesión de determinados bienes.

 

  1. Stipulationes praetoriae. Son promesas solemnes que los ciudadanos pueden ser compelidos a realizar para dar nacimiento a una obligación o para reforzar una obligación ya existente.

 

II.8.5. El procedimiento extraordinario; concepto y evolución histórica Desarrollo del proceso extraordinario. La aparición de la apelación, la escritura, los abogados y el procedimiento en rebeldía.

 

Apareció como consecuencia de los fenómenos políticos que se desarrollaron durante el principado y como respuesta a necesidades sociales que se preanunciaron desde el final de la respublica.

Fue en tiempos de Augusto que se empezaron a elegir a pretores especiales para atender cuestiones especificas, estos funcionaban como jueces y se ocupaban de los fideicomisos; de las causas de manumisión de esclavos y de cuestiones atingentes a la tutela. También se comenzó a atender los reclamos de particulares contra decisiones administrativas de sus delegados provinciales, de los pretores especiales y de los jueces designados por las partes conforme al procedimiento ordinario. Augusto comenzó a atender estos reclamos /apelaciones) y luego delego esta tarea en funcionarios estables.

Esto se fue desarrollando en provincias administradas por el emperador. En las provincias senatoriales los promagistrados seguían publicando edictos y rigiéndose con el procedimiento formulario. Entonces el juez dejo de ser un particular elegido por las partes y comenzó a ser un delegado del poder político que dependía jerárquicamente del gobernador e indirectamente del emperador.

En épocas de Marco Aurelio aparece funcionarios encargados de dirigir el proceso y así termino la distinción entre la etapa in iure y apud iudicem. Dioclesiano dicto una constitución autorizando el procedimiento extra ordinem para todos los juicios y en el siglo IV otra constitución abolió definitivamente las formulas.

 

Desarrollo del proceso extraordinario.

 

  • El juez: el sistema extraordinario reemplaza definitivamente al juez privado elegido por las partes, por un funcionario administrativo dependiente indirectamente del emperador.
  • Demanda  y contestación: el actor iniciaba la acción mediante un escrito de demanda que llevaba el nombre de libellus conventionis, el cual era entregado al demandado por un funcionario llamado ejecutor; al que debía entregársele, dentro del plazo pertinente, la contestación de la demanda denominada libellus contradictionis.Las partes estaban comprometidas a comparecer ante el juez pero no hacerlo personalmente sino que podían designar mandatarios.
  • Las pruebas y su apreciación: se determina que la prueba escrita prevalece sobre lo testimonial. El testimonio de los testigos de clase alta tenían más validez que los de clase baja. El testimonio de esclavos solo era tenido en cuenta si declaraba bajo tortura. Se le da valor a las presunciones que podían ser de tres clases: 1º praesumptiones hominis, es decir hechas libremente por el juez siguiendo las constancias de la causa; 2º praesumptiones iuris tamtum, hechas por la ley pero admiten prueba en contra; 3º praesumptiones iuris et de iure, hechas por la ley sin que se pueda admitir la producción de pruebas en contra.
  • La sentencia: debía dictarse por escrito y leerse en vos alta en una audiencia a la que las partes debían haber sido citadas sin importar que concurrieran o no. El plazo del juez para dictar la sentencia era de tres años.
  • La apelación: las sentencias eran apelables, aunque las partes podían desistir antes de iniciar el juicio, del derecho de apelación, manifestando de antemano que aceptarían la sentencia que recayera en primera instancia. El sistema funcionaba así: de la sentencia del defensor civitatis se apelaba al gobernador; de la sentencia del gobernador se apelaba al praefectus urbi; de la sentencia del vicario se apelaba al praefectus urbi; la sentencia del praefectus urbi era recurrible mediante una supplicatio ante el mismo praefectus urbi, pero solo cuando el praefectus urbi había actuado en única estancia.
  • La ejecución de la sentencia: tenían que cumplirse estos requisitos: 1º que el condenado no apelara o que la apelación fuera rechazada y, 2º que la condena no fuera cumplida espontáneamente. En este caso se abría, como en el proceso ordinario, la actio iudicati; es decir una nueva acción donde la pretensión jurídica del actor era que se cumpliera la sentencia.
  • La escritura. El papel de los abogados.
  • Procedimiento en ausencia (Contumacia): contumacia es la actitud de quien deliberadamente se sustrae de la obligación de concurrir ante el juez.

 

 

Parte III. Instituciones del derecho romano

 

3.1. Sujeto de derecho.

 

Aquellos  a quienes la ley se refiere cuando impone o prohíbe conductas son lo que denominamos “sujetos de derecho”.

Para el derecho romano no todos los seres humanos eran sujetos de derecho ni tampoco existían sujetos de derecho que no fueran seres humanos.

 

3. I.I. Persona: comienzo y fin de su existencia. El nasciturus: su situación jurídica.

 

El termino persona deriva de mascara. Es la mascara de teatro. Vico hace derivar la palabra no de mascara usada por los actores, sino de la piel con la que lo mismos se cubrían. Galio dice que el termino persona toma origen del verbo personare, que literalmente significa resonar.

Persona es el sujeto de derecho, quien puede ser actor en el escenario jurídico.

 

Persona física. Generalidades. La persona antes del nacimiento. El nasciturus.

 

Con la concepción se inicia la existencia de la persona de existencia física, la que hasta el parto recibe el nombre de “persona por nacer”. Durante este periodo la misma puede ser titular de derechos y obligaciones con la salvedad de que estos derechos y obligaciones recién se consolidaran sobre su cabeza luego de operado el nacimiento, y si este no se verifica se considera a la persona como si nunca hubiese existido.

 

El nacimiento y la muerte de la persona física

 

Tres son los requisitos para que un parto humano pueda considerarse que ha dado a luz una persona:

►       Nacimiento con vida: es cuando la criatura ha llegado ha tener existencia independiente de la madre. Los proculeyanos exigían que el Nilo llorase, los sabinianos exigían cualquier signo inequívoco. No se necesitaba viabilidad.

►       Que el nacido sea hombre: es decir humano, ni el monstruo ni el prodigio lo eran.

►       Separación de la entraña materna: El recién nacido para que se pueda considerar persona, debe estar separado totalmente del claustro materno, es decir cortándole el cordón umbilical.

 

Fin de la existencia de la persona física.

 

Con la muerte se terminaba la existencia de la persona física y también se podía perder la personalidad jurídica ya se parcial o total por la capitis deminutio.

Aparte de esto el derecho romano consagra con presunciones iuris tantum, esto es que admitían la prueba en contrario, que si se producía un accidente en virtud del cual morían varias personas que se encontraban juntas, se consideraba fallecido antes al padre, si murió junto con el hijo, o a la mujer, si había fallecido juntamente con el marido. En caso de hermanos desaparecidos al mismo tiempo se entendía que había fallecido a la vez y al mismo tiempo.

 

Capacidad de hecho y de derecho.

 

La capacidad de derecho es la aptitud, o grado de aptitud, para ser titular de derechos y obligaciones; y la de hecho la aptitud o grado que una persona tiene para ejercerlos por si misma.

 

Los tres estados en relación a la capacidad de derecho.

 

Los tres estados eran: libertad, ciudadanía y familia. Quien ostentaba las tres tenias plenas capacidad de derecho, aquel a quien le faltasen todos carecía de personalidad jurídica.

Estado de libertad: Puede haber hombres libres o esclavos. Dentro de aquellos se distinguen entre ingenuos, los que siempre fueron libres, y libertos, quienes en algún momento fueron esclavos, siendo luego liberados por el dueño. Los esclavos carecen de capacidad de derecho, porque no son personas. Los libres tienen capacidad que puede ser mayor o menor en medida que reúnan los otros estados.

Estado de ciudadanía: Los hombres libres son ciudadanos romanos gozaban de todos los derechos públicos y privados que otorgaba el derecho civil quiritario, o extranjero. Estos últimos con mayor o menor grado, según su nacionalidad y el trato que tenían el pueblo con Roma.

Estado de familia: Los ciudadanos romanos podían a su vez ser los jefes de sus respectivas familias (paterfamilias- sui iuris) o estar por el contrario sometidos a la potestad de un pater (alieni iuris).

 

La persona que reuniera estos tres estados gozaba de plena capacidad de derecho, obviamente que solamente eran los varones ya que la mujer para los romanos era “principio y fin de su propia familia”.

La capitis deminutio podía ser máxima, si un hombre libre pasaba a ser esclavo; medio, si un ciudadano perdía la ciudadanía; o minima, si había algún cambio en el estado de familia.

 

El estado de libertad, esclavitud.

 

La esclavitud es la condición de quienes se encuentran bajo el poder de un dueño. Es una institución del derecho de gentes y no solamente del derecho civil, por cuanto era común a todos los pueblos, pero contraria al derecho natural.

A los esclavos se los denomina mancipia, es la forma de aprehenderlos con la mano. O siervos, porque se lo ha conservado y vendido en lugar de matarlos.

 

Modos de caer en esclavitud.

Modos del derecho de gentes.

  • Por nacimiento de madre esclava. Tratándose de matrimonio legítimo los hijos seguían la condición del padre, y si no se trataba de iusta nupcias, la de la madre.  1º Habiendo justas nupcias ( que presuponen que son libres) los hijos son libres. 2º si no hay justas nupcias, pero los padres son libres, el hijo nace libre. 3º si es una unión entre un esclavo y una mujer libre el hijo nace libre. 4º si la madre siendo esclava ha gozado de libertad, durante el embarazo, el hijo nace libre. 5º si la madre concibe al hijo siendo libre y da a luz siendo esclava o la inversa el hijo nace libre.
  • Cautiverio de guerra.Había dos instituciones, el derecho de postliminio y la ficción de la ley Cornelia. El primero era cuando un ciudadano romano caía en poder del enemigo, todas sus relaciones jurídicas y sus derechos se mantenían en suspenso, y al volver al territorio los recuperaba. La lex Cornelia, si el ciudadano fallecía bajo esclavitud, se lo consideraba como si la muerte hubiese sucedido en el momento de caer prisionero.

Modos del derecho civil.

  • El hombre libre, mayor de 20 años, que se dejaba vender, para luego invocar su verdadera calidad y compartir con el supuesto vendedor el precio cobrado.
  • Las mujeres libres que mantenían trato carnal con esclavos ajenos, en contra de la voluntad de sus dueños.
  • Ciertas condenas graves o infamantes, como la pena de muerte, la de trabajar en las minas, o la entrega a bestias feroces.
  • El nacimiento como monstruo.
  • La deserción del ejercito o rendirse.
  • El no cumplimiento de lo mandado a pagar en sentencia judicial firme.

 

Situación jurídica del esclavo. Poder dominial.

 

Dominica potestas: es el conjunto de derechos que el dueño (Dominus) de un esclavo tiene sobre este.

En épocas del imperio, se prohíbe matar a los siervos sin causa justa, luego y en virtud de la ley Petronia. Antonino Pío prohibió la crueldad excesiva.

En cuanto a los bienes en un primer momento el esclavo no podía ser propietario de nada ya que todo lo que adquiría era para el dueño. Mas adelante el dueño le separaba un caudal, compuesto de cualquier tipo de bienes, para que el esclavo administrase. Ese caudal recibió el nombre de peculio.

El esclavo podía acrecentar su peculio y comprar su libertad, pero el dueño podía también quitarle los bienes en cualquier momento.

 

Acciones adiectitias qualitatis.

 

Estas acciones procedían a favor del que contrato con un esclavo y en contra del dueño de este, para hacerle responder por las deudas contraídas por el siervo, por lo menos hasta el límite en que se hubiera enriquecido por el resultado del negocio.

b     La actio de peculio, era cuando el dueño había autorizado a un peculio al esclavo, a fin que los acreedores se cobrasen sus créditos sobre el peculio del esclavo y sobre el patrimonio del dueño.

b     La acción in rem verso, procede en contra de los dueños que se habían enriquecido con los bienes del esclavo, a fin de que se indemnicen a los que resultaron perjudicados por tales siervos.

b     La acción quod iussu, se ejercita contra el dueño de un esclavo que dio ordenes a este para realizar varios negocios, y a fin de hacerlo responsable por las deudas contraídas por el siervo.

b     La acción exercitoria, el dueño que ha constituido capitán de un barco a un esclavo puede ser demandado por las deudas de este.

b     La acción institoria, es cuando ha colocado frente a un establecimiento comercial o industrial a un esclavo, y es perseguido por las deudas que este ha contraído.

b     La acción tributoria, procede contra quien ha autorizado a un esclavo a ejercer el comercio.

Todas estas acciones también proceden contra el padre titular de la patria potestad sobre el hijo.

Los esclavos podían cometer daños o delitos a terceros, los cuales podían accionar persiguiendo la reparación de esos perjuicios, no contra el siervo que carecía de personalidad jurídica sino contra el dueño. Estas acciones, recibieron el nombre de acciones Noxales, y solo cabía aludir la responsabilidad emanada de las mismas mediante la entrega al ofendido del esclavo causante del daño, (abandono noxal).

 

La personalidad jurídica del esclavo.

 

El esclavo es una cosa corporal y mancipi, cuya exhibición puede ser perdida por el dueño.

No podía ser titular de relaciones de familia, propiedad o sucesión, ni actuar en juicios. La influencia del derecho natural y el cristianismo hicieron que el esclavo, no pudiera adquirir, ni comerciar, ni responder por sus deudas, pero obligaba a su dueño si este lo había autorizado; no podía actuar en justicia aunque la regla estaba atenuada al procedimiento extraordinario. Le estaban autorizadas todas las negociaciones atinentes al peculio no prohibidas por el dueño, quien en definitiva respondía por ellas con las acciones antes dichas.

 

Contubernio. Cognatio servilis

 

Los esclavos no tenían ius connubium, es decir la posibilidad de contraer matrimonio conforme al derecho civil. Pero podían constituir relaciones de hecho de carácter más o menos permanente que se llamaban contubernio. Al no haber matrimonio valido, tampoco podía existir entre esclavos parentesco civil (agnación), mediando entre los esclavos y sus hijos un vinculo de consanguinidad, la cognatio servilis.

 

Extinción de la esclavitud.

 

&   Libertad por imperio de la ley. El estado romano daba la libertad depende de la conducta del esclavo.

&   Libertad por manumisión. Es dar la libertad a un esclavo, perdiendo la posibilidad de que vuelva a ser esclavo. Es el amo quien la concede. Había tres medios: 1º la munumission vindicta, se solicitaba la libertad del esclavo iniciada por un tercero, ante el magistrado, no habiendo oposición del dueño el era declarado libre. 2º la munimissio censu, era la inscripción del esclavo, solicitada por su dueño, en una lista de censo de ciudadano que realizaban cada cinco años los censores. 3º la manumissio testamenta, era  la libertad consagrada en el testamento del dueño y podía hacerse de dos formas: directa, cuando al formularse las disposiciones de ultima voluntad se incluía la libertad de alguno de los esclavos del testador; o fideicomisaria, cuando aquel encomendaba a un heredero que – una vez hecha cargo de la herencia- liberase a algunos de los siervos cuya propiedad le transmitía.

Fueron medios de creación pretoriana, y no formales, de manumisión:

  • La manumissio per epistolam: que tenia lugar cuando el dueño dirigía al esclavo una carta indicándole su voluntad de liberarlo.
  • La manumissio per mensam: cuando el amo sentaba al siervo a su propia mesa.
  • La manumissio inter amicos: la declaración de libertad realizada por el dueño ante algunos amigos.
  • La manumissio in ecclesia: es la concesión de la libertad hecha en la iglesia, ante las autoridades eclesiásticas y los fieles; el haber llamado hijo a un esclavo; el haber nombrado heredero a un esclavo. ( en el der. Postclásico).

 

Limitaciones al derecho de manumitir.

 

En tiempos de Augusto se dictaron leyes limitativas de la manumisión. Ellas son: Fufia Caninia, Junia Norbana y Aelia Sentia. La estableció limitaciones a las manumisiones testamentarias. Nunca podía darse la libertad a más de cien esclavos. La permitió que quienes habían sido liberados sin emplear una de las formas del derecho civil (vindicta, censo, testamento) quedasen como hombres libres y en situación jurídica de latinos. Y fijo limitaciones a la edad minima requerida en manumitiente y manumitido, estableciéndola en 20 y 30 años, aquellos que habían tenido pésima conducta quedaron libres como dedicticios, calidad de persona que le estaba vedado acercarse a menos d una milla de Roma.

 

Situación jurídica de los manumitidos. (Liberto)

 

Podían quedar en tres situaciones: como ciudadanos, como latinos y como dedicticios.

Son ciudadanos los esclavos que han sido manumitidos por algunos de los medios del derecho civil. No podían tener cargos electivos.

Los latinos son aquellos liberados por el derecho pretoriano. Estaban privados de los derechos políticos y entre los derechos privados gozaban del ius commercium y del ius testamenti factio, pero no del ius connubium.

Los dedicticios son los que hayan tenido pésima conducta. Carecen de derecho público y privado y tienen prohibido residir a menos de una milla de distancia de Roma.

El liberto debe al patrono obligación de ayudarlo económicamente si le fuere necesario y prestarle servicio. El patrono tenía obligación de asistirlo jurídicamente en todos los actos de la vida civil. A esta relación se la denomina patronato.

No existen derechos ni obligaciones derivados del patronato en el caso de la restitutio natalium, esto era cuando por una disposición de derecho se transformaba el nacido siervo en ingenuo, como si nunca hubiese estado en esclavitud.

El liberto que obtiene el anillo de oro, ius aureorum annulorum, en donde puede acceder al orden de los caballeros, se transforma también en ingenuo, pero subsisten para aquel derecho a la sucesión del antiguo esclavo.

 

Cuasi esclavitud

 

Es la situación de diversos géneros de personas que, siendo formalmente libres, se hallan asimilados a los esclavos, en su condición y tratamiento jurídico. Ellos son:

{     Personas bajo mancipium son aquellos individuos libres, que han sido objeto de una mancipacion, por parte de quien ostenta sobre ellos la patria potestad o el poder marital, y que por intermedio de la misma han sido vendidos en forma simbólica por un tercero, o sufrido abandono noxal.

Se acaba esta situación por vindicta, censo y testamento, pero no juegan aquí las limitaciones de las leyes Aelia Sentia, ni Fufia Caninia.

 

Colonos

Son hombres libres, goza de todos los derechos, pero con una limitación se encuentra adscripto, con su familia, a la tierra que trabaja, tierra  a la que no puede abandonar, siendo transferido con ella cuando esta se venda.

Tenían prohibido ejercer cargos públicos. Se llegaba a esa condición por contrato, nacimiento, prescripción.

 

Actoratus

Es hombre libre que goza de su ciudadanía, pero que ha alquilado sus servicios bajo juramento a un empresario, obligándose a servir como gladiador y aun morir en esa función. Es una condición de cuasi esclavitud.

 

Addicti. Nexi

Son addicti los demandados que, vencidos en juicios, no han satisfecho la pretensión del acreedor y a quienes este tiene en consecuencia como cautivos durante 60 días, pasados los cuales, si nadie comparece a abonar la deuda podrá, matarlo o venderlo como esclavo. Nexi, son los deudores que se han entregado a si mismos en prenda a los acreedores, para garantizar el cumplimiento de una obligación.

 

Estado de ciudadanía.

 

Cuando nacía un hijo de la unión entre quien era ciudadano y el que no lo era, la condición de este era del progenitor menos favorecido, conforme la ley Minicia y de acuerdo a la misma ley, en uniones entre no ciudadanos, el hijo seguía la condición de la madre.

 

Los ciudadanos. Derechos.

 

Entre los derechos públicos encontramos:

W      El de votar en los comicios, para sancionar las leyes y votar los magistrados, ius suffragii

W      Ser elegido magistrado ius honorum

W      Derecho de apelar la pena capital ius provocationis

W      El derecho al uso del nombre, praenomen, nomen y cognomen.

W      El de contraer matrimonio legitimo, ius connubium

W      El derecho de ejercer el comercio

W      El de testar y ser instituido heredero, ius testamenti factio.

 

Los no ciudadanos.

Libertos latino iuniani: eran esclavos que fueron manumitidos sin alcanzar la ciudadanía romana; gozaban del commercium, no podían testar ni ser herederos.

 

Latinos veteres: Eran los habitantes del antiguo Lacio. Gozaban de los derechos privados de los ciudadanos, el commercium y connubium, y la facultad de votar en las elecciones. Estos adquirían la ciudadanía, por favor del príncipe, por tener por lo menos tres hijos, por construir naves, milicias, etc.

Latinos colonarii y junianas.

 

Son colonarii los habitantes de las colonias que Roma fundaba en los territorios conquistados. Los latinos junianos eran los manumitidos por algunos de los medios formales del derecho pretoriano. Gozaban del ius commercium, pero no del ius connubium.

 

Peregrinos.

 

Eran los demás extranjeros, de los cuales Roma no se hallaba en guerra. Podían invocar los derechos de gentes, no los civiles. Estaban privados del ius commercium y del ius connubium y por consiguiente de la patria potestad y del parentesco por agnación. Mediante las acciones ficticias podían litigar en juicio.

 

Dedicticios y hostis.

 

No poseían derechos políticos, commercium  ni connubium, y les estaba vedado obtener, por cualquier medio, la ciudadanía.

 

El estado de familia.

 

La organización de una familia se asentaba en el paterfamilias que no dependía de nadie es decir que era un siu iuris. Este tenía plena capacidad de derecho, todos los demás (hijos o mujeres) estaban bajo su patria potestad, es decir que eran alieni iuris. Cuatro clases de poderes que el pater tiene sobre las personas que están bajo su patria: El existente sobre la mujer sometida a su manus; el ejercido sobre el esclavo, el poder dominial, la dominica potestas; el poder sobre el hijo, sometido a patria potestas y el ejercicio sobre las personas sujetas al mancipium.

La capacidad de derecho es relativa, gozan del connubium y del commercium, adquirir bienes aunque los mismos ingresan al patrimonio del paterfamilias.

La familia communi iure dicta: la familia agnaticia habría sido un grupo real unido efectivamente por la sujeción a la potestad de un pater, que habría recibido la jefatura de una serie de sucesivos patres, serie iniciada con el antepasado común. La relación era la agnación.

 

Otras situaciones modificativas de la capacidad de derecho.

La infamia: La tacha de infamia incapacitaba a quien la sufriese para el desempeño de ciertas funciones, como la de jueces, abogados y testigos, esto vedaba al acceso a cargos públicos. Profesiones mal reputadas como los gladiadores y comediantes y los deudores recibían también la tacha de infamia

 

La religión: La superstición judaica no impidió el ejercicio de los cargos honoríficos

 

Trabajo de los hombres libres.

 

Se asentaban en la actividad agraria y pastoril. La elaboración manufacturera era artesanal. La industria también fue más artesanal, estaba destinado a satisfacer las necesidades regionales

 

Justas nupcias.

 

El matrimonio es unión de personas de distinto sexo. Y siempre monogámico.

Implica un consorcio para toda la vida. En el momento que se casen deben hacerlo a voluntad de que dicha unión perdure.

Implica una unión entre los cónyuges que es total.

No necesariamente debían procrear hijos.

Es una institución del derecho natural.

 

Concepto y elementos.

El matrimonio es una institución fundada en dos elementos: uno material, la cohabitacion y el otro espiritual, la affictio maritales.

La cohabitacion la esposa debe estar a disposición del marido.

La affictio maritales es la intención de ser marido y mujer, tratándose como tales.

 

Requisitos.

Aptitud física:No podían casarse los menores impúberes. Se adopto que debían tener 14 años los varones y 12 las mujeres. Debían estar en la pubertad, en cuanto a los castrados estaban inhabilitados para casarse. Para los impotentes fue diferente, no impedía la celebración de matrimonio valido.

Aptitud jurídica: Deben ser libres y ser ciudadanos romanos, es decir que debían tener el status libertatis y el status civitatis, unos de los derechos privados de los romanos.

Los esclavos se le denominaban a la unión de ellos contubernio, no matrimonio y lo mismo pasaba con los de un ciudadano y una peregrina o viceversa. La ley Minicia estableció que  de esta pareja el hijo seguía la situación jurídica de su progenitor no ciudadano. A esta uniones se la denomino matrimonia injusta, o también matrimonio sin connubium, esto desapareció en la constitución de Caracalla en el 212 d.C cuando se declaro a todos como ciudadanos romanos. Carecieron de aptitud nupcial entre los plebeyos y patricios hasta la sanción de la ley Canuleia en el 445 a.C.

 

Consentimiento de los contrayentes.

Los que se van a casar deben expresar consentimiento. Los locos furiosos no podían expresar consentimiento, excepto que lo haga en intervalos lucidos.

 

Consentimiento del padre.

El pater también debía expresar consentimiento ya que estos estaban sujetos a la patria potestad de este. En cuanto a las mujeres sui iuris debían contar, mientras duro la tutela perpetua de las mismas, con el consentimiento de su tutor.

A partir de las leyes Iulia y Papia Popaea, si el pater negaba injustificadamente su consentimiento, fue posible suplirlo con la autorización del magistrado, igual solución se adopto si no podía expresarlo por alguna incapacidad.

 

Impedimentos

 

  1. Absolutos: un matrimonio anterior no disuelto. La caída en esclavitud, o la pérdida del ius connubium. En el derecho cristianizado el voto de castidad y las ordenes sacerdotales mayores.
  2. Relativos: parentesco en línea recta, ya sea por consaguinidad, afinidad o adopción. Parentesco en línea colateral, impedimento entre hermanos ni tíos ni sobrinas, o tíos abuelos y nietas sobrinas. El parentesco por afinidad, es decir el que se vincula a un cónyuge con los parientes del otro, también yernos y nueras con suegros. Se prohibió el casamiento entre padrinos y ahijados.

Otros eran los senadores que no podían casarse con mujeres libertas o de baja condición, ni tampoco los judíos y cristianos, entre ingenuos y libertos, entre adultera y su cómplice, entre raptor y raptada.

Formalidades y prueba del matrimonio

 

Las justas nupcias aparecen despojadas de toda formalidad, ya que se trata de una cuestión de hecho. Para su existencia basta con la convivencia de ambas parejas, que tengan el ius connubium y que se traten como marido y mujer, es decir que tienen que aparecer los dos elementos la cohabitacion y la affectio maritalis. Se redactaba un acta entre ciertas personas de posición social alta, que firmaran por lo menos cinco testigos.

 

Tipos de matrimonio

 

Podía ser de dos clases: cum manu y sine manu, según la mujer entrase en la familia del marido sujetándose al poder de este, o se mantuviese alieni iuris dentro de su familia de origen, o sui iuris, si en esa condición, se hallaba al casarse.

La mujer casada cum manu sale de su propia familia civil y entra en la del marido, del cual jurídicamente se considera como una hija más. Si con anterioridad era sui iuris, el patrimonio que hubiese tenido es absorbido por el pater de la familia a la ingresa, en donde permanece como alieni iuris.

La manu podía extinguirse, como toda potestad. Y en caso de divorcio la propia mujer podía obligar a su ex marido a romperla para lo cual usualmente hacia falta un acto igual y de sentido contrario al utilizado para constituirla. Tal la diffarreatio con la cual se acaba con la manus adquirida por confarreatio.

Si había formalidades para que el marido adquiera la manus sobre su mujer. Estas podían ser de tres tipos:

–         Confarreatio: Estaba reservada exclusivamente a los patricios, era una ceremonia religiosa, tenia lugar junto con el matrimonio.

–         Coemptio: era la adquisición de la manus en los matrimonios que intervenía un plebeyo. Consistía en la compra que el marido hace de su mujer al padre de esta.

–         Usus: Era la adquisición del poder sobre la mujer a través del uso continuo o ininterrumpido de dicho poder. La posesión de la esposa continuaba durante un año hacia nacer la manus a favor del esposo.

 

Esponsales:

 

Los esponsales son la promesa de matrimonio futuro, el compromiso matrimonial. Es un acto en el cual los novios al ser menores de edad eran acompañados por sus representantes legales. Los requisitos e impedimentos eran los mismos que el de matrimonio. En la edad era como mínimo de siete años.

Se asentaban las bases del futuro acuerdo económico matrimonial; se engendraba una especie de cuasi parentesco entre un novio y los parientes del otro; se consideraba adultera a la novia que le fuera infiel al otro, y se permitía que este persiguiera judicialmente a quienes injuriasen a su futura novia.

Se disolvían por mutuo acuerdo o por voluntad de uno solo de los interesados, por muerte, capitis deminutio máxima o media, o por haber aparecido algún impedimento.

 

La legislación de Augusto.

 

Augusto defendió y favoreció al matrimonio con estas leyes: la Iulia de maritandis ordinibus del 18 a.C y la Papia Poppaea.del año 9 d.C establece penalidades a los solteros y los casados sin hijos, y ventajas a los casados con hijos. La ley Iulia se vuelve capital en la ley Papia; el interés fiscal. A estas leyes se las conoce como caducarías o leyes matrimoniales de Augusto.

La ley Iulia establecía que los varones de entre 25 y 60 años debían estar casados o comprometidos, en las mujeres era de entre 20 y 50 años. Quienes no estuviesen se los denominaba célibes. Y la ley Papia estableció que cualquier compromiso matrimonial que no fuese seguido en los dos años siguientes a su celebración carecía de valor. También la ley Iulia estableció que los senadores no podían casarse con libertas ni con mujeres que actuaban. La ley Papia autorizo el matrimonio entre ingenuos y libertos.

Los libertos no podían casarse con prostitutas ni con ex prostitutas, con adultera, con propietaria de burdel.

El ius liberorum eran aquellos matrimonios con muchos hijos. A la mujer permitía que gozase de el sustraerse a la tutela perpetua, adquiriendo la total capacidad jurídica de hecho. En cuanto al hombre les otorgaba asientos preferenciales en los espectáculos públicos, dispensa de la edad minima requerida para ocupar ciertos cargos y lo eximia de ciertos tributos.

Las leyes de Augusto fueron perdiendo importancia durante el cristianismo y abandonada por Justiniano.

 

Efectos del matrimonio en relación a los cónyuges.

 

La mujer mientras estaba soltera vivía sujeta al padre. Una vez casada y si era de clase alta, era ama de su hogar, y como tal daba ordenes a sus sirvientes. Podía participar de las actividades de sus esposos. Esto no pasaba con las demás mujeres que al casarse debían seguir con sus telares y faenas domesticas.

 

Efectos del matrimonio en relación a los bienes.

 

Cuando era cum manu la mujer no tenía bienes propios, porque le pertenecían al cónyuge. Al fallecer este, la mujer según la sucesión intestada tiene derecho a una parte igual a la de sus hijos en la herencia. Y es que, jurídicamente la mujer casada cum manu pasaba a ser una hija más.

En el caso sine manus, si bien la dote que aportaba al matrimonio era administrada por el marido mientras la unión se mantuviese, ella en su carácter de sucesora de  su padre podía heredarlo, convirtiéndose de esta manera en propietaria independiente, con capital distinta al de su marido.

Tales bienes, los que en el matrimonio eran propiedad exclusiva de la mujer, eran denominados parafernales. De la administración de los mismos se ocupaba el tutor de la mujer, cuando se encontraba en tutela perpetua. Pero Augusto con el ius liberorum excluía a la tutela a la mujer que hubiese dado luz a tres hijos siendo ingenua o cuatro siendo liberta, y Claudio al abolir la tutela agnaticia, queda a partir de entonces que la mujer administre por si sola sus propios bienes.

 

La dote.

O res uxoria, era el conjunto de bienes que la mujer u otra persona por cuenta de esta, entrega al marido para contribuir a solventar los gastos del matrimonio.

Había dotes constituidas por el padre que se denominaba dote prafecticia y cuando la constituía la madre era dote adventicia, otro pariente que no fuese el padre. Esta dote adventicia se denomina también recepticia, cuando quien la constituye se reserva el derecho de exigir la restitución si llegare a disolverse el matrimonio.

 

Constitución de la dote.

La dote podía ser constituida de modo real o por vía obligacional.

De modo real, con la entrega efectiva e inmediata de los bienes que la componían, realizando los acostumbrados modos de transmisión, mancipatio, in iure cessio, traditio y aun cesión de créditos, remisión de deudas, todo medio que implicara un traspaso electivo y no una mera promesa de transmisión. A esto se lo denomino dotis datio, entrega material de la dote.

La dotis ditio, se hace a través de una declaración solemne por la cual quien ofrece la dote se obliga a constituirla.

La dotis promissio, es una convención destinada a formar una dote por medio del contrato verbal de estipulación.

En la época postclásica se llego a reconocer validez a la constitución de dote despojada de toda formalidad (pollicitatio dotis). A final de esta etapa existió la posibilidad de recurrir al documento escrito, instrumentum dotales, para conformarla.

 

Administración y restitución.

Empezó a utilizarse la práctica que el marido prometiese, por medio del contrato verbal de estipulación, restituirla para el caso de disolución del matrimonio.

Quien había constituido la dote tenia derecho a reclamar su devolución mediante la acción surgida de la estipulación, actio ex stipulatu. Y los pretores comenzaron a concederle a la esposa una acción, la actio rei uxoriae, por la que podía exigir la restitución al tener lugar el divorcio.

El marido no podía vender los fundos itálicos dados como dote sin el consentimiento de su mujer ni tampoco darlo como prenda. Disuelto el matrimonio por muerte de la mujer la dote adventicia quedaba en poder del marido, excepto que se haya pactado la devolución al constituirla (dote recepticia) igual sucedía con la dote profecticia.

En caso de divorcio o muerte del marido los herederos de este debían restituir la dote, y podía ser reclamada por la acción ex stipulatu o la rei uxoriae.

En tiempos de Justiniano desaparece la actio rei uxoriae, y se le da valor general a la actio dotis, que es de buena fe. A favor de la mujer, y como garantía de restitución se establece una hipoteca legal sobre los bienes del marido.

 

El esposo podía hacer retenciones de la dote que tenía que devolver:

  • En virtud de los hijos (propter liberas): cualquiera fuera el número de hijos, si el matrimonio se disolvía por divorcio fundado en culpa de la mujer o de un quinto por hijo, la mitad de la dote.
  • En virtud de las costumbres (propter mores): por adulterio autorizaban a retener un sexto de la dote, y si eran leves un octavo.
  • En virtud de los gastos necesarios (Procter imponsas).
  • En virtud de las cosas donadas (propter res donatas): si el esposo hubiere realizado alguna donación a su esposa y este disuelto el matrimonio, rehúsese la devolución, aquel podía a cambio retener la dote recibida.
  • En virtud de las cosas sustraídas por la mujer (propter res amatas): para compensar el valor de las mismas.

 

Donación entre esposos.

El novio realizaba donaciones a su novia antes del matrimonio, dichas donaciones se llaman ante nuptia; y también después propter nupcias es decir después del matrimonio. Tenían valor si el casamiento se llevaba a cabo o si fallecía el marido, pero no cuando no había matrimonio, en este caso debía devolverlas.

En cuanto a los cónyuges, Justiniano estableció  que cuando aquel de los esposos que hubiera realizado la donación no reclamase su restitución luego de disuelto el matrimonio, y hubiese fallecido sin realizar dicho reclamo, l acto queda firme, y no podrá luego ser atacado por sus sucesores.

 

Nulidad del matrimonio.

Eran nulos aquellos matrimonios en los que les faltasen los requisitos esenciales de validez.

 

Disolución de matrimonio.

►       La muerte de uno de los esposos: si era la mujer la que moría el marido podía contraer nuevas nupcias inmediatamente, si era el marido el que fallecía la mujer debía esperar 10 meses.

►       La capitis deminutio máxima de alguna de los cónyuges o ambas. Es la perdida de la ciudadanía.

►       La perdida del ius connubium de una de las esposos o ambos ocurrida luego del casamiento Por ejemplo si el padre del esposo adoptase a la mujer de este..

►       Por divorcio o repudio Por la perdida de la affectio maritales por parte de ambos o uno de ellos.

 

Divorcio y repudio.

Si llegara a faltar consentimiento de ambos cónyuges o de uno de ellos se disuelve el matrimonio en el primer caso es divorcio y en el segundo repudio.

 

Con Justiniano queda categorizado el repudio de la siguiente manera:

b     Repudio con causa: cuando hay culpa de la otra parte.

b     Repudio sin causa: cuando se realiza arbitrariamente, sin estar fundado en causa legal.

b     Repudio bona gratia: cuando se funda en una causa que si bien no entraña culpa por parte del otro cónyuge hace imposible la normal prosecución del matrimonio.

Quienes repudian sin causas estaban sujetos a severas penas patrimoniales, igual sanción tenia el cónyuge culpable en el repudio con justa causa.

 

Otras uniones licitas.

El concubinato: estaba permitido entre personas púberes que no fuesen entre si parientes en grado prohibido. Ningún hombre podía tener más de una concubina. Los hijos nacidos de esta unión eran siu iuris y cognados de la madre.

 

El matrimonio sine connubium: Es la unión entre dos personas que carecen (una o ambas) del ius connubium por Ej. Un romano y una peregrina. Los hijos nacen sui iuris y cognados solamente de la madre y de los parientes de esta. Casi siempre siguen la condición del peregrino.

 

El contubernio: es la unión entre esclavos, o entre un libre y un esclavo. Los hijos siguen la condición de la madre, no reconociéndose derechos de parentesco alguno. Se admitió luego el vinculo cognatio servilis, entre la pareja y los hijos por una parte y entre hermanos por la otra.

 

La familia romana.

W      Familia en sentido estricto: comprendía al padre y todos los que se encontraban bajo la potestad de este, incluyendo a la esposa casada cum manu.

W      Familia en sentido amplio: comprendían a todos los que estaban bajo la potestad del pater y a todos los que estarían sujetos a una misma potestad de vivir los antepasados que les eran comunes.

W      La familia podía comprender solamente a una persona, esto sucedía con el varón sui iuris, y con la mujer sui iuris.

W      También se refiere al personal esclavo de una casa, granja, etc., y a sus mujeres e hijos.

 

Potestades del jefe de familia.

Manus: poder ejercido por el marido sobre su mujer, casada con el sometimiento expreso a este régimen, luego fue cayendo en desuso al proliferar el casamiento sine manus.

 

Patria potestas: la potestad paternal pertenece al jefe de la familia y se ejerce sobre los descendientes que forman parte de su familia civil. Es institución del derecho civil, y solo puede ejercerla un ciudadano romano sobre otro ciudadano.

 

Mancipium: institución del derecho civil, por medio de la cual un hombre libre ejerce autoridad sobre otra persona también libre, un hijo de familia o una mujer in manu. Era el pater el que ejercía la patria potestad o la manus, quien daba en mancipium a la persona que tenia sujeta, a través del medio formal de la mancipatio, una ceremonia de venta solemne.

 

Dominica potestas: es la que tiene el dueño sobre el esclavo, es una potestad propia del derecho de gentes, que originariamente comprendía el poder de vida y de muerte.

 

Alieni y sui iuris.

El sui iuris goza en plenitud de los tres estados, libertad, ciudadanía y familia, teniendo en cuenta una capacidad de derecho total. Con el alieni iuris no sucede lo mismo.

 

La gens. Gentilidad.

La gens es el conjunto de personas quienes descienden, por línea masculina, de un mismo tronco o antepasado común.

Cicerón da estos cuatros caracteres a los grupos de gentiles:

խ      Comunidad de nombres

խ      Ser y haber sido siempre ingenuos

խ      No haber tenido ascendientes esclavos

խ      No haber sufrido nunca una capitis deminutio.

 

Parentesco, concepto y clases.

Es el vínculo que une a los integrantes de una misma familia.

Hay diversos tipos:

&   Parentesco civil, o agnación: esta fundado en la autoridad paternal o marital. El vínculo se extiende y transmite a través de los varones y une a los que están sometidos a la misma potestad.

&   Parentesco natural, o cognación: es el que une a las personas descendientes unas de otras o que descienden todas del mismo tronco común. Se basa en el vínculo de sangre, y por consiguiente se transmite tanto por línea masculina cuanto por línea femenina.

&   Parentesco político, o por afinidad: es el vínculo de un cónyuge con los parientes del otro.

Adrogación: un pater familia pasaba bajo la potestad de otro. Permitía al pater sin posibilidades de dejar un hijo varón al frente de la familia, procurarse uno haciendo ingresar a ella a otro pater.

Sucesiones.

Concepto y clases

Hay sucesión cuando un derecho, o una suma de derechos, son transmitidos de una persona a otra, extinguiéndose para la primera a partir del momento mismo en que se opera la transmisión.

Cuando dicha transferencia se produce en virtud de la muerte de quien fuera el titular, se dice que se trata de sucesión mortis causa. Si por el contrario no hay fallecimiento, la transmisión es inter vivos.

La inter vivos puede ser a titulo universal, cuando lo transmitido es el total del patrimonio de una persona Ej. Adrogación. Puede ser también a titulo singular, cuando la materia de la misma es constituida por algún o algunos derechos o bienes, como en el caso de la venta, la donación, compraventa, etc.

La mortis causa puede ser a titulo universal, cuando el heredero adquiere íntegros los derechos y el patrimonio del difunto, continuando su persona. Y si los herederos son varios, cada uno de ellos sucede al causante en una parte indivisa, lo que implica que todos son sucesores en cada uno de los derechos y obligaciones transmitidos, en proporción a su parte en la herencia. A titulo universal puede ser testamentaria o legitima llamada también ab intestato; en la primera es cuando el difunto a dejado testamento y el segundo es cuando se ha muerto y no ha dejado testamento. Es a titulo singular, cuando la sucesión por causa de muerte no comprende la totalidad de los derechos y obligaciones de que era titular el causante sino una parte de ellos. Estamos en un legado.

 

Hereditas y bonorum possessio.

Cuando una persona fallece, todos los bienes, derechos y obligaciones de que era titular conforman una universalidad jurídica que pasa con el nombre de hereditas al heredero consagrado por el derecho civil, el heres.

Bonorum possessio, los pretores comienzan a dar la posesión de los bienes a quienes aun no siendo en propiedad  herederos (o siéndolo con rango inferior a otro), eran juzgados los mas idóneos para suceder al difunto.

Así llego haber poseedores de bienes hereditarios (bonorum possessio) que eran también herederos del derecho civil, caso en el que se decía que la bonorum era secundum tabulas (de acuerdo a la ley o el testamento). Y también bonorum que no habrían sido herederos conforme al derecho civil, caso en que se decía que la posesión de los bienes hereditarios era contra tabulas (contraria a la ley o al testamento). En este caso los poseedores de los bienes no eran herederos, pero adquirían tal carácter con un año ininterrumpido de posesión, por prescripción adquisitiva o usucapión.

 

Actio petitio hereditatis.

La acción de petición de herencia esta destinada a hacer reconocer el carácter de heredero del derecho civil, la tiene el heres para reclamar la hereditas. Corresponde al heredero que no esta en posesión de la herencia, y va dirigida en contra de quien la posee en ese momento, fuere en el carácter que fuese (heredero del der. civil o bonorum).

 

Interdicto quórum bonorum.

El pretor no podía consagrar a una persona como heredero. Se limitaba a instituir poseedores de bienes hereditarios, y a dotarlos de ventajas similares a las que tenía el heredero propiamente dicho.

Si bien no podían conceder la acción de petición de herencia a quien no revestía el carácter de heres, podía proveerle de un interdicto se llamo quórum bonorum. Tenía como efecto colocar en posesión de los bienes hereditarios a quien el pretor decidiese; a través de esa posesión y transcurrido un año el bonorum possessor podía tornarse heredero gracias a la usucapión.

 

Adquisición de la herencia.

Hay distintos tipos de herederos:

{     Necesarios: son los esclavos manumitidos por su dueño en el testamento en el que los nombra herederos. No pueden rechazarla.

{     Suyos: se trata de las personas que al momento de fallecer el causante se encontraban sometidas a su patria potestad, o a su manus, así como los hijos concebidos pero  aun no nacidos al fallecer el padre.

{     Voluntarios: se trata de todos los demás. Todos los herederos que no sean ni suyos ni necesarios. No adquieren la herencia de pleno derecho, siendo libre de aceptarla o rehusarla.

 

Plazo para deliberar.

Originariamente el heredero voluntario no tenia plazos fatales, para resolver si aceptaba o no la herencia.

Finalmente Justiniano fija un plazo de nueve meses para resolver si se aceptaba la herencia, solicitándola al magistrado; y de un año si la solicitud se hacia al emperador. El derecho pasaba a los sucesores del heredero si este fallecía mientras el término se encontraba corriendo.

Se denominaba ius deliberandi, al derecho del heredero de meditar sobre su conveniencia de aceptar o no la herencia, durante el plazo; vencido el cual, sin que el heredero voluntario la haya aceptado, se considera que la rechazo.

 

Herencia yacente.

Existen dos momentos en el proceso de adquisición de una herencia; el primero cuando la misma es deferida al eventual heredero, cosa que tiene lugar al fallecer el causante. Tal momento recibe el nombre de delación. Y el segundo, cuando el sucesor la acepta, cosa que se denomina adición.

 

Herencia vacante.

Cuando no existen herederos aptos para recibirla. A falta de sucesores testamentarios o legales será el tesoro público el heredero llamado de última instancia a la sucesión de los bienes vacantes.

 

Beneficio de inventario.

Esta concebida en beneficio del heredero a quien se permite pagar las deudas del causante únicamente con los bienes del acervo hereditario, dejando a salvo su propio patrimonio.

Las formalidades eran: el heredero debía, cuando conocía la delación empezar un inventario que debía finalizarse dentro de los 60 días. Luego realizaba el activo, vendiendo los bienes de la sucesión y descontando los gastos de conservación efectuados. Con el producido pagaba deudas y legados, guardando el remanente si existiese.

 

Bonorum separatio.

Era un beneficio que podía ser invocado por los acreedores de la sucesión para hacerse pagar con preferencia sobre los bienes de esta, ante que los acreedores personales del heredero.

 

Actio familiae erciscundae.

Es la acción que tenían los herederos para solicitar judicialmente la división de las herencias de las que eran cotitulares.

 

Colación.

La colación se operaba cuando, habiendo mas de un heredero, alguno de ellos se veía en la obligación de reintegrar a la masa hereditaria bienes originariamente de esta, percibidos con anterioridad por algún otro concepto a titulo gratuito, a fin que fuesen conjuntamente repartidos con la herencia entre todos los coherederos.

 

Derecho de acrecer.

La regla vigente en materia sucesoria fue que la falta de alguna de las personas llamadas a heredar, por Ej. Por haber muerto o haber rechazado la herencia beneficiaba a las demás, en las mismas proporciones en que ellas habían sido llamadas a la sucesión.

 

Sucesión ab intestato: concepto y evolución en el ius civile.

Cuando no existe testamento, o habiéndolo el mismo resulta invalido, por cualquier circunstancia, se abre la sucesión ab intestato, también llamada legitima porque era la ley la que-en ausencia de la voluntad expresada por el causante- decidía a quien o a quienes correspondía la calidad de herederos. En Roma funcionaba de manera supletoria a la sucesión testamentaria.

 

Régimen del derecho civil.

Sui heredes: eran todos los que se encontraban sujetos a la potestad del causante al momento de su muerte. Fundamentalmente los hijos sometidos a la patria potestad, pero también la mujer casada cum manus, así como los hijos adoptivos.

 

Agnados: No habiendo sui heredes dispuestos a hacerse cargo de la herencia, la sucesión pasa entonces al segundo orden, que es el de los agnados o sea parientes civiles vinculados por línea masculina.

 

Gentiles: no existiendo agnados, llegaba el turno de los gentiles, esto es todos los descendientes por línea masculina del mismo antepasado común.

 

Régimen del derecho pretoriano

Cuatro fueron los órdenes de bonorum posesores instituidos por el pretor:

{     Bonorum possessio unde liberi: el pretor llama a los hijos; a todos ellos sin distinguir si se encontraban o no bajo la potestad del pater. Comprendía al orden de los sui heredes del derecho civil y además a los emancipados y sus descendientes, quedando afuera los que habían ingresado a otra familia por casamiento o adopción.

{     Bonorum possessio unde legitimi: esta integrada por los herederos agnados del derecho quiritario, habiendo en este aspecto confirmado íntegramente el derecho pretoriano al civil.

{     Bonorum possessio unde cognati: en lugar de los gentiles el magistrado llama a heredar a los cognados, a falta de sui heredes y de agnados.

{     Bonorum possessio unde vir et uxor: a falta de los demás ordenes, el pretor concedía la herencia al esposo o esposa casados sine manus, siempre que el matrimonio subsista al momento del fallecimiento.

 

Régimen de los senadoconsultos y constituciones imperiales.

Equiparando los derechos de los agnados y cognados, debemos mencionar a Tertuliano y Orficiano, y a las constituciones Valentiniana y Anastesiana.

 

Senadoconsulto Tertuliano.

Concedió a las madres dotadas del ius liberum, es decir que tuviesen tres hijos siendo ingenuas, o cuatro si eran libertas, derecho a la sucesión de sus hijos (de los que no fuesen parientes por agnación), a los que heredaban dentro de la clase pretoria de los agnados, y no dentro de la de los cognados.

 

Senadoconsulto Orficiano.

Dispuso que los hijos de una mujer no sometida a la potestad del marido la heredasen con preferencia a todo otro pariente agnado o cognado.

 

Constitución Valentiniana

Dispuso que los nietos sucediesen, junto con los hijos y los agnados a la abuela paterna y ambos abuelos maternos, parientes con los que aquellos no estaban unidos por vía de agnación de modo natural.

 

Constitución Anastesiana

Tiene como objeto hacer desaparecer la distinción entre emancipados y los que no lo estaban, en concordancia con lo ya practicado por el pretor desde hacia tiempo en el primer orden sucesorio, el de los liberi.

 

Otras disposiciones imperiales

Constantino otorgo a la madre que carecía del ius liberum un tercio de la herencia del hijo.

Valente y Valentiniano III ampliaron el privilegio a toda madre, cualquiera fuese el número de sus hijos.

Justiniano dispuso abolir la limitación que instituía la constitución Anastasiana para los hermanos emancipados y otorgar preferencia en general a los descendientes cognados.

 

Régimen de las novelas 118 y 127.

Reordenan el sistema sucesorio.

Descendientes: en general del difunto, sin considerar sometimiento o no a la potestad, sexo o grado de parentesco.

Ascendientes, hermanos y sobrinos: son llamados a heredar los ascendientes del causante paterno o materno.

Medios hermanos: a falta de descendientes y ascendientes, suceden los medios hermanos, o sea los que lo son solamente por parte de uno de los progenitores.

Otros colaterales: posteriormente son llamados los demás colaterales sin limitación de grado.

Esposo o esposa: se siguió aplicando la bonorum possessio unde vir uxor, que se le confería de no mediar divorcio a falta de otros parientes instituidos de manera preferente.

Herederos extraordinarios: estos son los hijos adrogados y los hijos naturales.

 

Sucesión del liberto.

Siempre rigieron normas especiales de sucesión ab intestato. Así las XII Tablas establecieron lo siguiente orden sucesorio: 1º los sui heredes del mismo; 2º el patrono y patrona; 3º descendientes agnados del patrono o patrona mas próximos en grado; 4º gentiles, del patrono o patrona.

El derecho pretoriano creo siete ordenes de bonorum possessio: 1º liberi, hijos y descendientes del liberto; 2º legitimi, patrono y patrona, sus agnados y gentiles; 3º cognati, parientes cognados del liberto; 4º tum familia patroni, parientes del patrono y patrona no incluidos en el segundo orden mencionado mas arriba; 5º patronus patronae, es el caso del patrono que a su vez sea manumitido, caso en el que heredaría el patrono del patrono manumisor del liberto; 6º vir et uxor, el esposo o esposa del liberto manumitido; 7º cognati manimissoris, los parientes cognados del patrono manumisor.

Con la ley Papia Poppaea y Valentiniano III y Justiniano, el orden sucesorio del liberto quedo así: 1º descendientes del liberto; patrono, sus hijos naturales y colaterales hasta el quinto grado; 3º colaterales del liberto hasta el quinto grado; cónyuge del liberto.

 

Testamento

Noción. Caracteres.

Es la declaración de voluntad por la cual designamos la persona a personas que deben sucedernos en calidad de herederos. Viene de “testi”, sustantivo que alude a los testigos ante los cuales se realizaba la declaración en épocas primitivas.

Características:

  1. Era un acto del derecho civil, solo accesible a los romanos.
  2. Era un acto personalísimo, no se podía cumplir por intermedio de representante.
  3. era un acto formal y solemne, debía seguir las pautas de la ley o el edicto del pretor.
  4. Era un acto unilateral, era menester la voluntad del testador.
  5. Era un acto mortis causa, daba efectos solo cuando se moría el causante.
  6. Era un acto revocable, puesto que el testador podía modificar o sustituir por otro.

 

Formas de testar.

a)      En el derecho civil: en las XII Tablas había dos formas: ante los comicios calados, en tiempo de paz; e in procinctu en épocas de guerra. Los comicios calados se formaba por curias y aprobaba el testamento de cada ciudadano a moción del pontífice máximo. Se convocaban solamente dos veces al año. In procinctu, forma de testamento militar, se realizaba con la manifestación oral del soldado y dirigida a los compañeros. Por las dificultades de testar se utilizo el siguiente procedimiento: el testador enajenaba todos sus bienes presentes y futuros mediante una mancipatio, a favor de otra persona llamada familiae emptor (comprador del patrimonio) la cual se convertía en propietaria de los mismos a la muerte del testador, pero debía disponer de ellos conforme las instrucciones que dejaba el causante en el acto de la transmisión. Dichas instrucciones se suministraban oralmente mediante un acto que se llamaba nuncupatio, con la enajenación, que se hacia por mancipatio (medio solemne de transferir la propiedad conforme al derecho quiritario). Esta forma de testar se denomina “por cobre y la balanza”, per aes et libram, denominación que alude a las formalidades empleadas para  realizar la enajenación de los bienes. Se necesitaban cinco testigos y un funcionario que portaba una balanza, en la cual se pesaba el trozo de cobre con que figuradamente se pagaba la adquisición. A fines de la republica la mancipatio ya no comporta una enajenación puesto que quien “compra” el patrimonio no lo adquiere sino a titulo de depósito, el nombre del heredero se podía escribir en tablillas. Cayo en desuso, bastando con la nuncupatio, manifestación verbal que hacia el testador relativa a que en las tablillas estaba escrito su testamento, el que fue a partir de entonces nuncupativo, realizado oralmente ante siete testigos. En la ultima etapa la nuncupatio ya no hacia falta.

b)      En el derecho pretoriano: el magistrado daba la bonorum a quien exhibía un testamento redactado sobre tablillas con el sello de siete testigos. Estos testigos podían, inclusive, servirse todos del mismo sello, pero en tal caso debían escribir, cerca del lugar donde este había sido estampado, su nombre y el del testador.

c)       En el bajo imperio: el nuevo testamento es conocido como tripertitum, alude a las tres fuentes que contribuyen a formarlo: derecho civil antiguo, derecho honorario y constituciones imperiales. Había testamentos públicos y privados estos últimos podían ser orales o escritos. Los privados; Teodosio II nos indica que el testador redacta en esta época sus disposiciones de ultima voluntad en tablillas que presenta luego a siete testigos, cada uno de los cuales firma al pie, al igual que el testador. Luego las tablillas se cierran por completo, y cada testigo pone su sello y escribe su nombre. Subsistió en el privado el testamento oral, nuncupativo, para el cual solo era requerido que el testador manifestase verbalmente ante siete testigos lo que era expresión de su última voluntad. Dichos testigos no podían ser locos, impúberes, sordos, mudos, mujeres, los condenados, esclavos y extranjeros. Los públicos podían extenderse por medio de acta suscripta ante el juez o la autoridad municipal. También se los podía redactar en forma privada y presentarlo después ante el príncipe o el oficial del archivo publico.

Existieron formas extraordinarias para testar:

a)      El testamento militar: otorgado al soldado durante la campaña.

b)      Testamento en época de pestes: no se exigía que concurrieran los siete testigos.

c)       Testamento en el campo: podía hacerse validamente ante solo cinco testigos.

d)      Testamento del ciego y el analfabeto: era necesario la presencia de un oficial público, bien de un octavo testigo si el oficial no podía ir.

e)      Testamento a favor de los hijos: era necesario que el testador escribiese de su puño y letra el nombre de los herederos, la porción de herencia y la fecha.

 

Capacidad para testar.

Los romanos llamaban testamenti factio a la capacidad necesaria para testar, cuanto para hacer instituido heredero.

Tiene capacidad de testar todo hombre libre, ciudadano romano y sui hurís, que a la vez sea  púber y capaz de hecho. No pueden testar el esclavo, salvo los siervos públicos, los extranjeros, los hijos de familia, salvo en los atinentes a la disposiciones de sus peculios. Tampoco pueden testar los impúberes ni la mujer salvo con autorización del su tutor, ni los furiosos, enfermos, sordos y mudos.

 

Capacidad para ser heredero.

No podían ser herederos, los esclavos a menos que se los manumita, los peregrinos, las personas inciertas, los dioses, los municipios. Las mujeres no podían ser herederas de fortunas.

Para juzgar la capacidad del heredero debe considerarse: al hacerse el testamento, al fallecer el testador (delación), y al aceptarse la herencia (adición). Dicha capacidad debía existir en los tres.

 

Institución del heredero

El testamento comenzaba por el nombramiento del heredero. Dicho heredero debía ser persona cierta y física, debían existir en el tiempo del testamento, lo que dejaba de lado a las personas por nacer. En el derecho postclásico pudieron ser libremente consagrados los concebidos y aun no nacidos. No eran validas la institución de heredero por cosas determinadas.

 

Sustituciones hereditarias.

  1.               I.      Sustitución vulgar: se instituye un segundo; y en su caso un tercero y así sucesivamente, para que reciban la herencia si el primero designado no concurre hacerlo.
  2.            II.      Sustitución reciproca: el testador instituye varios herederos, sustituyéndolos entre si, por si se tienen que reemplazar si hace falta.
  3.          III.      Sucesión pupilar: un padre nombraba heredero al hijo impúber.
  4.         IV.      Sustitución cuasipupilar: para dotar de herederos a un descendiente insano mental, sin intervalos lucidos.

 

Nulidad del testamento.

I     Inobservancia de las formalidades requeridas para otorgarlo.

I     Falta de capacidad en el heredero.

I     Omisión de un sui iuris existente en el momento de la confección del testamento.

Invalidación del testamento.

Cuando un testamento, luego de haber sido validamente hecho, pierda su valor, por alguna causa con posterioridad a su confección.

U      El testamento roto: cuando el testador cambia su voluntad y otorga uno nuevo que automáticamente invalida al anterior.

U      El testamento irrito: cuando el testador, capaz al momento de testar pierde luego esa capacidad en algún lapso del tiempo que transcurre entre el otorgamiento del testamento y el fallecimiento aun cuando la recupere al morir.

U      El testamento desierto: cuando el heredero instituido en el mismo no lo acepta, o bien pierde su capacidad o fallece antes que el testador.

U      Sucesión contra el testamento: surge como reacción contra el derecho, en un principio absoluto, del paterfamilias, para disponer de sus bienes conforme su completo arbitrio.

 

Legados y fideicomisos

El legado es una donación, impuesta por el testador en su  testamento a cargo de su heredero, sus herederos, o algunos de estos en especial. Es una sucesión a titulo singular.

 

Acciones del legatario.

Con Justiniano cuando se ha dejado una cosa en propiedad, el legatario tiene contra el heredero la acción reivindicatoria para reclamarla.

Si la cosa legada no era propiedad del causante, el legatario tiene una acción personal contra el heredero, acción que también podía utilizarse cuando dejasen cosas propias

 

Fideicomisos.

Cuando una persona quería favorecer en su testamento a otra, a la que podía nombrar heredera por carecer de la ius testamanti factio con la misma, podía designar un heredero entre quienes estuviesen legalmente habilitados, y rogarle que entregase la herencia a quien en definitiva se quería beneficiar. La persona a quien se designa heredero se llamaba fiduciario y a quien se destinan en definitiva los bienes, fideicomisario.

 

El negocio jurídico.

Negocio son aquellas operaciones de mercado con un fin económico. Los jurisconsultos no elaboraron una teoría de negocio jurídico sino que fueron considerando ante situaciones concretas, que acciones y bajo que circunstancias debía reconocer a una determinada persona una facultad para actuar sobre determinado cosa o persona.

El negocio jurídico es como un hecho jurídico humano, voluntario y licito.

 

Hecho:

Son acontecimientos que pueden tener o no, consecuencias jurídicas. Los hechos pueden provenir de la naturaleza o de la actividad humana. En este último caso son llamados hechos jurídicos humanos. No hay derecho que no provenga de un hecho. Cuando esos acontecimientos se producen por la naturalmente son llamados involuntarios, y cuando son queridos por el hombre se llaman voluntarios.

Los hechos tienen como finalidad:

►       La ejecución de un acto prohibido por el derecho y que es sancionado de un modo determinado, en cuyo caso son actos ilícitos.

►       Procurar una consecuencia dentro del marco del derecho, en cuyo caso es un acto lícito.

Diferencia entre acto y hecho jurídico:

b     Los hechos pueden o no tener consecuencias jurídicas.

b     Los hechos jurídicos pueden ser naturales o de la actividad humana.

b     Los hechos jurídicos humanos pueden ser voluntarios o involuntarios.

b     Los actos pueden ser lícitos o ilícitos.

b     Los actos jurídicos pueden estar o no previamente delimitados por el derecho.

 

Diversas clasificaciones de los negocios jurídicos.

Unilaterales y bilaterales: según el número de voluntades que intervienen en el acto. Ej. testar y Ej. contratos.

 

Onerosos y gratuitos: son onerosos aquellos que importan un contenido lucrativo, y como consecuencia una ventaja económica mediante una contraprestación por Ej. compraventa. En los gratuitos, no hay un desprendimiento patrimonial reciproco por Ej. la donación.

 

Inter vivos o mortis causa: dependiendo si los efectos del negocio se van a producir en vida de los otorgantes o si dependen del fallecimiento del autor.

 

Formales y no formales: los primeros son aquellos respecto de los cuales prescribe a la partes el cumplimiento de ciertas formalidades para expresar su voluntad, de manera que su inobservancia hace que el negocio no exista. La forma tiene valor constitutivo. Los no formales son en los que las partes pueden expresar su voluntad de cualquier modo, siempre que sea clara y manifiesta.

 

Relativos al derecho de persona y relativos al derecho patrimonial: según cual sea el objeto o contenido sobre el que versan.

 

Elementos esenciales, naturales y accidentales del negocio jurídico. Nulidades y vicios de los negocios: error, dolo y violencia.

Elementos esenciales: son los que no pueden faltar para que haya negocio jurídico.

Elementos naturales: son los que están en la naturaleza de cada uno de ellos, que están implícitos en el negocio, pero que las partes pueden dejar sin efecto.

Elementos accidentales: son aquellos cuya presencia en cada negocio depende de la voluntad de las partes que los agregan para modificar los efectos normales del negocio.

 

Elementos esenciales: La voluntad. El objeto, la causa.

Tiene que haber en el negocio jurídico manifestación o esterilización de la voluntad. Puede ser tacita cuando de la conducta observada por el sujeto pueda inferirse de manera indubitable la decisión del agente o puede ser expresa. El objeto es el precepto que contiene la regulación que en el hacen las partes de sus intereses, en orden a la función económico-social típica del negocio. Y por ultimo la causa es la finalidad que constituye la función económica-social del negocio que se realiza.

 

Vicios de la voluntad o de su manifestación. Generalidades.

La voluntad puede faltar o no coincidir con la manifestada, entonces estamos en presencia de un vicio de la voluntad o de su manifestación. Estos últimos pueden ser conscientes o inconscientes. Entre los vicios conscientes figura las declaraciones efectuadas en broma, la reserva mental y la simulación.

Manifestaciones efectuadas en broma: no producen efectos jurídicos.

Reserva mental: existe cuando el declarante sabe que su manifestación no coincide con su voluntad, pero calla tal circunstancia.

Simulación: consiste en formalizar un negocio aparente, que en verdad no existe por motivos lícitos o ilícitos, que encubren una voluntad de las partes distinta a la del acto.

Vicios conscientes son el dolo, la violencia y el error.

Dolo: los romanos distinguen el dolus bonus del dolus Malus. En ambos casos hay astucia o malicia, pero los primeros es licita y los otros ilícita. El dolo malo vicia la voluntad, haciendo caer en error a la persona engañada. En los negocios formales del antiguo derecho, el dolo era intrascendente.

En los negocios de buena fe, el dolo podía invalidar el negocio ya que el juez por la amplitud de sus poderes en el juicio, al apreciar las circunstancias del caso podía analizar si se había obrado dolosamente o no. El derecho pretoriano dio acciones: la actio doli, la exceptio doli y la restitutio in integrum Procter dotum. La tendía a obtener la reparación pecuniaria del perjuicio sufrido por el obrar doloso. Era personal e infamante. La era un medio de paralizar la acción de la parte que había obrado con dolo y que pretendía judicialmente el cumplimiento de los efectos del negocio celebrado. Estaba implícita en todos los juicios de buena fe. La podía intentarse por la victima del dolo especialmente si se hubiese producido la extinción de la acción a causa de una sentencia dictada en juicio en que una de las partes obro dolosamente.

Para Justiniano el negocio concertado en virtud del dolo es nulo, siendo anulable cuando se trata de un contrato de derecho estricto.

 

La violencia: también vicia la voluntad. Puede ser física, que obliga materialmente a la realización de un negocio; o violencia moral que es la amenaza que determina una manifestación de voluntad no querida o distinta de la querida.

La primer acción por causa de miedo, era una acción penal que apareció en el S I a.C y que procuraba el pago del valor de la cosa, si no se ejercía dentro del año, o del cuadruplo. El carácter de la acción impedía accionar contra los herederos del autor, pero el pretor concedió una acción in Facttum contra aquellos en la medida en que se hubieran enriquecido en virtud del negocio.

 

El error: Es un vicio de la voluntad. Error es sinónimo de ignorancia, pues comprende el conocimiento inexacto de algo como desconocimiento de algo.

El error de derecho perjudica porque nadie puede ignorar el orden jurídico. El error de hecho es excusable, salvo que consista en no comprender lo que todo el mundo comprende, o en ignorar lo que cualquiera sabe.

La invalidez de un negocio cumplido con error se produce cuando es inexcusable y esencial. Hay distintos tipos de errores:

Error in negocio: cuando versa sobre la naturaleza misma del negocio, se considera siempre esencial y, por lo tanto, determina su invalidez.

Error in persona: recae sobre la identidad de la persona a la que va dirigida la declaración de la voluntad. Determina su invalidez solamente cuando es esencial.

Error in corpore: recae sobre la individualidad del objeto del negocio.

Error in substantia: recae sobre las características fundamentales para la función económico-social que el objeto tiene. No siempre es esencial.

Error in quantitate: es el que versa sobre el monto del negocio.

Error in qualitate: recae sobre las características del objeto que no integran su subtantia, sino sobre meras cualidades. Nunca es considerado esencial.

 

Elementos accidentales.

La condición, término o plazo y modo o cargo.

Condición: es un hecho futuro y objetivamente incierto del que las partes hacen depender la entrada en vigencia o la cesación de los efectos propios de un negocio. Las condiciones imposibles, ilícitas y torpes determinaban la nulidad del negocio.

 

Termino: consiste en un acontecimiento futuro y cierto del que depende la entrada en vigor o la cesación de los efectos del negocio.

Modo: consiste en la imposición del beneficiario de una liberalidad del deber de observar un determinado comportamiento, sin condicionar los efectos del negocio al cumplimiento de aquel.

 

Cosas.

Tradicionalmente cosa es una porción limitada del mundo exterior al sujeto, de la que la sociedad ha reglado su aprovechamiento o apoderamiento. Es decir, es una cosa todo aquello que esta fuera de mi psiquis y que tenga reglada la forma en la que yo puedo aprovecharla o apoderarme de ella.

 

Clases de cosas:

Res corporales y res incorporales:

El concepto de res significa “todo aquello que le importa o interesa al ser humano”.

La cosas corporales, son las que se puede tocar, por Ej. un árbol. Y las cosas incorporales, son aquellas que existen pero no se puede tocar, por Ej. el derecho de heredar.

 

Patrimonio

Los romanos consideraron que patrimonio es un conjunto de cosas de que podía ser titular una persona. Para el derecho romano el patrimonio no era atributo de la personalidad, por eso podía ocurrir que alguien no tuviese patrimonio, por ausencia de bienes.

 

Diversas clasificaciones de las cosas: mancipi y nec mancipi, in comercio y extra comercio, divis iuris y humani iuris, consumibles y no consumibles, fungibles y no fungibles y divisibles y no divisibles.

 

Res in comercio: son las cosas susceptibles de relaciones jurídicas privadas.

 

Res extra commercium divini iuris: Las cosas excluidas del tráfico jurídico por causa del derecho divino son las cosas sagradas, religiosas y las santas.

 

Res extra commercium humani iuris: Aquellas cosas que estaban excluidas del tráfico jurídico por causa del derecho humano.

 

Res mancipi y nec mancipi: Las primeras eran aquellas cuyo dominio se transmite solo por mancipatio o in iure cessio, en tanto que la propiedad de las nec mancipi podía transmitirse por la simple traditio. Las primeras requerían la formalidad y las otras bastaban con la mera entrega de la cosa.

 

Cosas consumibles y no consumibles: las primeras son las que no pueden usarse sino consumiéndolas, como el comestible y el dinero. Las otras carecen de tal destino; están hechas para durar, aunque el uso pueda destruirlas como sucede con la ropa.

 

Cosas fungibles y no fungibles: Las primeras son aquellas que según los usos del comercio, cada objeto de un determinado género se considera idéntico. Las otras son aquellos objetos que, según esos usos no son reemplazables por otros.

 

Cosas divisibles e indivisibles: Las primeras son aquellas cosas que pueden ser objeto de fraccionamiento en partes que conservan la esencia y funcione con-social del todo. Las otras con aquellas cuya división genera partes no homogéneas y que no participan de la esencia y funciones del todo.

 

Derechos reales

Concepto de derechos reales y personales.

La verdadera diferencia entre los derechos reales y los personales no es sobre que se ejercen sino contra quien; cuando hablamos de derechos personales los podemos ejercer contra una persona determinada. Y cuando hablamos de derechos reales quiere decir que lo podemos ejercer contra todos, contra cualquiera. En lengua latina, al referirse a los derechos reales se dice que son derechos erga omnes, es decir, que pueden ser ejercidos contra todos.

 

El dominio, características. Evaluación histórica y concepto de propiedad. Modos de adquisición del dominio. Defensa, acción reivindicatoria.

 

Denominaciones.

La más antigua denominación de propiedad era mancupium o mancipium derivados del manus (poder) y de copere (tomar).

Dominium (dominio) se usaba para señalar la pertenencia no solo de una cosa sino también de cualquier derecho subjetivo.

En la época clásica la expresión mancipium es reemplazada por la de dominio o dominium ex iure quiritum (dominio conforme al derecho de los quirites), para distinguirlo de la propiedad pretoriana.

Por ultimo se comienza a usar propietas (propiedad).

 

Dominio: A partir del siglo I a.C los romanos empezaron a usar el termino dominium para determinar lo que antes estaba comprendido en el termino mancipium, es decir, el poder que ejercía el paterfamilias sobre la casa y sus habitantes. Luego de un largo proceso, resultó que sobre los familiares se ejercía el manus y sobre los bienes

 

Propiedad: pertenece a la categoría de derechos reales sobre la cosa propia, que significa “lo que pertenece a una persona o es propio”.

 

Modos de adquisición del dominio:

Modos originarios:

 

Ocupación: consiste en la toma de posesión de una cosa, que no pertenece a nadie.

Hallazgo del tesoro: es un modo autónomo de adquisición del dominio. Es cualquier objeto mueble valioso, escondido desde tiempo, y que no tenga dueño.

Accesión: es cuando el dueño de la cosa a la que la otra se incorpora, se hace propietario también de esta.

Especificación: consiste en la transformación de una materia prima en una cosa nueva y distinta.

Confusión y mezcla: es cuando se mezclan cuerpos sólidos o líquidos, de manera que no hay especificación ni accesión.

Adquisición originaria de los frutos: el fruto cuando esta unido a una casa es parte de ella, ahora cuando se separa forma otra nueva.

 

Modos derivados. Voluntarios.

 

Mancipatio: consiste en una venta ficticia simbolizada mediante el procedimiento ritual del cobre y la balanza.

In iure cessio: (cesión ante el magistrado) era un pleito simulado o ficticio en el que el adquirente fingía reivindicar la cosa que en realidad deseaba adquirir.

Tradición: consiste en la entrega o puesta a disposición de una cosa, efectuada con la intención de renunciar a la propiedad por parte de quien entrega y de adquirirla por parte de quien la recibe.

 

No voluntarios:

 

Adjudicación: consiste en el dueño que tiene solo una porción indivisa, se hace dueño exclusivo de una cosa diferente (parte adjudicada).

Ley: consiste en la adquisición de la propiedad que se efectúa independientemente de la voluntad del propietario.

Usucapión: se adquiere la propiedad mediante la posesión legítima justificada y continuada, por el tiempo que establece la ley.

 

Extinción del dominio.

Causas vinculadas al objeto: la pérdida, destrucción o inhabilidad de una cosa determinara la extinción del dominio.

Causas vinculadas a la voluntad del sujeto: es cuando su titular no quiere seguir siéndolo.

En virtud de la ley

 

Defensa de la propiedad.

Reivindicatio: es la acción que corresponde al Dominus que ha perdido la posesión de la cosa, contra el poseedor ilegitimo, mediante la cual se solicita el reconocimiento de su derecho de propiedad y, como consecuencia, la restitución de la cosa.

 

Posesión: concepto y naturaleza jurídica. Elementos: teorías de Savigny y Von Ihering. Aportes de Allende y Rossomano. Defensa de la posesión.

 

La posesión se configura como un señorío de hecho frente al dominio, que es el señorío de derecho, ya que quien tiene una cosa en su poder con la intervención de tenerla para si, actúa de hecho de la misma manera que le dueño y dispone de medios idóneos para defenderse del ataque de terceros.

 

Naturaleza.

La posesión es un hecho o es cuestión de hecho, en tanto y en cuanto es cuestión láctica que se este poseyendo o no.

 

Teorías de Savigni y Von Ihering.

S – Se trataba de un hecho que producía consecuencias jurídicas, ya que estaba protegidos por los interdictos.

I.- decía que se trataba de un derecho por ser un interés jurídicamente tutelado.

Esto era en cuanto a su naturaleza.

 

Elementos.

La posesión protegida interdictalmente estaba constituida por dos elementos: uno material (possidere corpore) y otro intencional (possidere ánimo). El primero consistía en la disponibilidad material de la cosa.

En cuanto al elemento intencional se decía: (teorías)

S- Sostuvo que este elemento consistía en la intención de tener la cosa con ánimo de dueño.

I- Opino que la posesión no requería ningún ánimo especial sino el simple animo de tener la cosa.

En si el elemento intencional de la posesión consiste en una especial integración, en tener la cosa para si y no para otra persona.

 

Defensa de la posesión.

El fundamento de la protección posesoria esta dado por la interdicción de la violencia y el respeto a la voluntad humana.

S- La protección jurídica de la posesion se fundamenta en la paz pública. Se otorgan interdictos a favor del mantenimiento del estado posesorios.

I- Lo que se protege es la propiedad, que normalmente coincide con la posesion. La propiedad se protege por la reivindicación.

 

Los interdictos posesorios: Estos eran ordenes basadas en el imperium del magistrado que tenían por finalidad proteger la posesión.

Interdicto unde vi: era un interdicto recuperatorio que podia intentar quien hubiese sido privado violentamente de la posesion de un inmueble.

Interdicto uti possidotis: protegía al poseedor actual de un inmueble, cuya posesion era turbada por un tercero.

Interdicto utrubi: era para conservar la posesion de las cosas muebles, frente a las turbaciones de terceros.

 

Concepto de servidumbre. Servidumbres prediales y personales. Concepto de enfiteusis, superficie, prenda e hipoteca.

 

Servidumbre: es un derecho real sobre un fundo ajeno en cuya virtud el propietario de esta, esta obligado a soportar o a no hacer ciertos actos, para satisfacer la necesidad o utilidad de otro fundo.

 

Servidumbres prediales o reales: son derechos reales sobre cosas ajenas consistentes en una sujeción jurídica permanente de un fundo en beneficio de otro.

Las servidumbres debían ser:

Útiles: solo podían ser ejercidas en la medida de la estricta utilidad del fundo.

Inalienables: por ser inherentes al fundo se transmite con este y no puede enajenarse separadamente.

Indivisible: no puede surgir ni extinguirse por partes.

De causa perpetua: los fundos deben presentar condiciones objetivas.

Posibles: su ejercicio debe ser posible.

Perpetuas: la relación jurídica no queda reducida a las personas titulares en el tiempo de la constitución de la servidumbre.

Se clasifican también en rusticas y urbanas. Las primeras responden a exigencias agrícolas de la producción de los fundos. Y las otras corresponden a exigencias edilicias a favor de un edificio.

 

Defensa de las servidumbres.

Se obtienen por medio de la reivindicación de servidumbres.

Extinción de la servidumbre. Tenía carácter perpetua porque no  podia contener plazo ni condición resolutoria; pero podia por ciertos hechos:

Por confusión: cuando ambos fundos llegaran a encontrarse bajo el dominium de una misma persona.

Por renuncia: concretada en la abstención de defensa frente a una acción negatoria.

Por el no uso: cuando no se ejercía durante dos años y el no uso por usucapio libertatis.

 

Servidumbres personales: son aquellas que se van concediendo a una persona determinada y distinta del propietario, en el uso y aprovechamiento de una cosa con carácter de derecho real.

 

Derechos reales pretorianos: tuvieron su auge en la protección dada por el pretor a ciertas relaciones. Se divide en derechos reales de goce (enfiteusis y superficies y derechos reales de garantía (pignus, prenda e hipoteca).

 

Enfiteusis: era el arrendamiento a muy largo plazo o a perpetuidad que se acostumbraba hacer en Roma sobre los terrenos del estado u de los territorios sometidos a Roma. La tierra si arrendaba era retribuida mediante el pago de un canon anual. Los arrendatarios eran de hecho propietarios, ya que podían disfrutar plenamente del inmueble y disponer de el.

 

Superficie: derecho real de total y estable goce de un edificio a favor de quien lo había construido en suelo ajeno, pagando un canon anual.

 

Prenda e hipoteca: derechos reales de garantía, constituidas sobre una cosa, estaban dirigidos a ejercer presión sobre su dueño para llevarlo al cumplimiento de una prestación debida, y vincula a esa cosa con la eventual satisfacción del crédito a través de ella.

Hipoteca: constitución de la prenda por simple convención de las partes, sin transmisión de la cosa.

 

Obligaciones.

La obligación es un vinculo jurídico en virtud del cual un sujeto llamado deudor se encuentra constreñido para con otro llamado acreedor al cumplimiento de una prestación.

 

Los jurisconsultos romanos decían obligare rem y obligare personam. La primera, quería indicar dar garantía, en prenda, o en hipotecar una cosa. La segunda, imponer un deber a una persona.

 

Evolución histórica. Origen de las obligaciones. Clasificaciones.

Las obligaciones fueron necesarias cuando se establecieron vínculos económicos entre los hombres. La manera mas antigua de obligarse mediante un negocio licito habría estado dada por el nexum. Era celebrado mediante un ritual del cobre y la balanza y que determinaba para el obligado (Nexus) una situación de sumisión al acreedor.

 

Elementos:

-Sujeto: deudor (el que debe cumplir) y acreedor (el que exige el cumplimiento).

-vinculo: se trata de un vínculo jurídico sancionado por el derecho.

-objeto: se denomina prestación, es el comportamiento positivo o negativo que puede exigir el acreedor.

Terminología romana: prestación.

Dare: el deber de transferir la propiedad o constituir algún derecho real.

Facere: todo lo que no sea dare, incluso la omisión o abstención (non facere).

Praestare: indica asunción de responsabilidad.

 

Clasificación.

Obligaciones de derecho civil: las obligaciones más antiguas derivaban del derecho civil, como la nexum, sponsio y stipulatio, del contrato literal romano. Eran negocios abstractos y solemnes; eran accesibles inicialmente solo a los ciudadanos romanos.

 

Obligaciones de derecho de gente: se fueron incorporando negocios de derecho de gente, aporto la mayoría de las obligaciones que llegaría a reconocer el derecho romano. Derivadas de comodato, deposito, compraventa, locación, etc. Se reconocieron a medidas que las exigencias comerciales se fueron dando y los romanos fueron entrando en contacto con otros pueblos. Carecieron de formalismo.

 

Según el vínculo jurídico las obligaciones se dividían en:

Civiles y honorarias: Instituciones derivadas del derecho civil (las leyes, senadoconsultos, constituciones imperiales, etc.). El pretor no solo sanciono obligaciones sino que también los hicieron otros magistrados, como el edil curul.

Honorario la llamaban a estar sujeto a una acción, la única diferencia seria el carácter perpetuo de las obligaciones civiles, a diferencia de la anulidad de las honorarias. Para la concesión de acciones, el magistrado se valió de los conocidos expedientes de las formulas ficticias e in Facttum.

 

Del derecho estricto y de buena fe.

Derecho estricto: Estaba reducida al control de la observancia de los requisitos formales del negocio. Eran las derivadas de los contratos verbales, del contrato literal y del mutuo, en la intentio la formula indicaba el pretor las pretensiones del acto y la relación jurídica invocada, para fijar en al condemnatio el monto de la condena pecuniaria.

No se sometía a la decisión del juez mas que una cuestión de derecho, por lo que este solo debía investigar si existía o no el crédito mencionado en la intentio. Una vez reconocida las excepciones doli y quad metus causa, su inserción en la formula en la etapa in iure era imprescriptible, tratándose de acciones stricti iuris.

 

De buena fe: La facultad de apreciación del juzgador era mucho mayor, ya que podia tener en cuenta la intención de las partes y la equidad en la fijación de la condena. El juez podia resolver varias cuestiones de derecho y estimar el monto de la condena. No era necesaria su inserción en la formula para que el juez pudiera considerarla n la etapa apud iudicem.

 

Civiles y naturales.

Civiles: Las obligaciones estaban protegidas mediante una actio (obligaciones civiles o perfectamente sancionadas).

 

Naturales: Carecen de acción para exigir el cumplimiento de la prestación. Para los clásicos solo habrían sido las contraídas contractualmente por un esclavo o por un filius familias.

También están de naturaleza heterogénea en los que faltaba acción para exir el cumplimiento.

Producen efectos jurídicos que permiten separarlas de los deberes morales. En el ámbito contractual eran incapaces de quedar obligadas.

 

Según el objeto de las obligaciones se clasifican:

En dare, facere y praestare. Y también en determinadas e indeterminadas, divisibles e indivisibles.

 

Determinadas. La obligación cuya prestación esta precisada, individualizada o determinada desde el comienzo.

Indeterminadas: cuando esa determinación no existe al nacer la obligación no obstante lo cual es susceptible de realización posterior.

La obligación de objeto indeterminada se divide en genéricas, alternativa y facultativa. Las 1º, cuyo objeto no esta determinado sino comprendido dentro de una cierta categoría o género: la 2º cuyo objeto consiste en una entre varias prestaciones designadas disyuntivamente. Y la 3º, hay una sola prestación.

 

Divisibles e indivisibles: la que depende que sean susceptible o no de cumplimiento fraccionado, es decir a la divisibilidad o indivisibilidad de la prestación.

 

Alternativas: cuyo objeto consiste en una entre varias prestaciones designadas disyuntivamente.

Facultativa: en la obligación hay una sola prestación aunque el deudor se reserva el derecho de liberarse cumpliendo otra, que no esta  in obligatione sino in facultate Solutions.

 

Ambulatorias: obligaciones de sujeto indeterminable, variable, ambulatoria o Procter rem (en razón de alguna cosa)

 

Fuentes de las obligaciones. Clasificación de Gayo y Justiniano.

Las fuentes son todos los hechos a los que el derecho atribuye el efecto de generar obligaciones.

Gayo menciona dos fuentes: el contrato y el delito, luego agrega “las varias especies de causas”, esta última se divide en dos, cuasicontrato y cuasidelito.

 

Concepto de delito. Furtum, rapiña, damnum iniuria datum, iniuria.

Todos los delitos suponen un acto voluntario, imputable a culpa o dolo. El delito resulta una fuente de obligaciones ya que el delincuente tiene que pagar el importe de la pena a la victima.

 

Furtum: (hurto) Ulpiano dice que es solo ladrón el que tomo lo que sabia que tomaba contra la voluntad de su dueño. Clases: furtum manifestum: /hurto flagrante), si el ladrón fuese sorprendido fuera del lugar, llevando la cosa hacia donde tenia intención de transportarlo. Furtum nec manifestum (hurto no flagrante), es quien no es sorprendido o capturado cometiendo el hecho, pero que no puede negar que cometió el hurto. Conceptum: (descubierto) cuando en presencia de testigos la cosa hurtada ha sido buscada y hallada en la casa de un tercero. Ablatum: (endosado, trasladado), cuando la cosa robada ha sido encontrada en la casa de otro. Prohibitum: (ocultado). Non exhibitum: (no presentado), en el que incurría quien ante la pesquisa no presentaba la cosa hurtada buscada en su casa. Furtum usus: (hurto de  uso), cuando el ladrón no pretende beneficiarse con la apropiación, sino mediante su uso contra la voluntad de su dueño. Furtum rei: (hurto de la cosa) cuando el ladrón quiere beneficiarse de la cosa, haciéndola suya. Furtum possessionis: (hurto de la posesión), el ladrón desea lucrar no con la cosa ni con su uso, sino con la posesión.

 

Rapiña: robo con arma o en banda

 

Damnum iniuria datum: daño causado sin derecho

 

Iniuria: afrenta u ofensa.

 

Concepto de contrato. Origen de la palabra. Contratos verbales literales, consensuales, reales e innominados. Concepto de pacto.

En el derecho romano hay contrato cuando existe un consenso o acuerdo, debidamente tipificado y nominado, destinado a crear obligaciones dotadas de una acción.

 

Consenso: es un acuerdo de voluntades que tiene que tener un nombre propio (mutuo, locación), que debe además estar destinado a crear obligaciones y que debe dar origen a una acción.

 

Pacto: Era el simple acuerdo de voluntades, carente de forma.

 

Según su modo de formación:

Contratos verbales: Aquellos para cuyo perfeccionamiento es menester la observancia de una formalidad oral. Cabe distinguir los que se perfeccionan mediante el pronunciamiento de la formula por una sola de las partes: el nexum, la dotis dictio y el iusiuraudum liberti y de los que requieren que lo hagan ambas: la stipulatio.

 

El nexum: se trataba de un negocio per aes et libram (pago mediante el cobre y la balanza)

 

Dotis dictio: La donación de la lote consistía en la transferencia de la propiedad de los bienes dotales por mancipatio, in iure cessio o traditio y también en legarlos a la mujer para que los entregase al marido o en condenar al heredero a darlos mediante el legado per damnationem. La obligación de proveer la dote se conseguía mediante la dotis promissio (promesa de dote) y la dotis dictio. Consistía en una declaración solemne, hacho en forma verbal, en presencia del marido, mediante la cual  se asumía el compromiso de proveer la dote.

 

La promissio iurata liberti: servia para hacer civilmente obligatoria la prestación de servicios al patrono por parte del liberto con posterioridad a la manumisión. Se requería el pronunciamiento de palabras solemnes por parte de quien se obligaba, en presencia de quien resultaría acreedor.

 

La stipulatio: La sponcio debió tener carácter religioso, era un negocio propio de los ciudadanos romanos. La formalidad era también verbal. Permitía generar cualquier clase de obligación.

 

Contrato literal: Libros de caja, tenía dos tipos de anotaciones: nomina arcaica (créditos de la caja) y nomina transcriptitia (crédito transcriptos). La primera eran las entradas y salidas del dinero verificadas; no eran fuentes de obligaciones. La segunda no correspondía a un efectivo movimiento de caja; generaba obligaciones.

Y había dos contratos literales mas: Syngrapha y chirographa. La primera eran documentos en los que constaba una obligación, redactados en tercera persona y firmados y sellados por las partes o ante testigos. Y los segundos eran suscriptos solo por una de las partes: aquella que se había obligado o contra quien podía ser opuesto.

 

Contratos reales: son cuatro el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda. El depósito se divide en regular, irregular, necesario y secuestro.

Mutuo: es un contrato, en el cual una persona (mutuante) entrega a otra (mutuario) una suma de dinero o una cantidad de cosas fungibles para que las consuma y, después de un cierto tiempo le devuelva otras cosas del mismo genero, cantidad y calidad. Es de derecho estricto, no formal, unilateral y gratuito.

Comodato: el comodante entrega al comodatario, una cosa para que la use y se la devuelva después de un cierto tiempo. Es no formal, de buena fe, sinalagmático imperfecto y gratuito.

Deposito: es cuando una cosa se entrega a una persona con el rango que la cuide gratuitamente.

Regular: el depositante, entrega al depositario una cosa mueble para que se la guarde gratuitamente y se la devuelva cuando le sea requerida o al vencimiento del plazo acordado.

Irregular: es posible que el depositante haya autorizado al depositario a servirse del dinero depositado, con la obligación de devolver otro tanto al vencimiento del plazo.

Necesario: con el nombre de depósito necesario, los autores designan al realizado en circunstancias extraordinarias (terremotos, incendios, etc.) que colocan el depositante en la necesidad de entregar la cosa a otro en depósito para evitar que se pierda.

Secuestro: una cosa sobre la cual discuten varias personas, es entregada a un tercero para que la cuide y la devuelva a quien esas personas o el juez oportunamente indique.

Prenda: cuando una persona entrega a otra una cosa para garantizar el cumplimiento de una obligación propia o ajena. Es no formal. De buena fe, sinalagmático imperfecto y gratuito.

 

Contratos consensuales: son cuatro también la compraventa, la locación, la sociedad y el mandato.

Compraventa: en el cual una de las partes llamadas vendedor se promete a transferir a la otra (comprador), la posesión pacifica y duradera de una cosa, a cambio de un precio cierto en dinero. No formal, de buena fe.

Locacion: en el cual una de las partes se compromete a procurar a otra el uso y goce de una cosa o a hacer algo o a prestarle determinados servicios, a cambio de un precio generalmente en dinero.

Sociedad: en el cual dos o más personas llamadas socios se comprometen a efectuar aportes con el fin de obtener un resultado de utilidad común.

Mandato: el cual una de las partes llamadas mandante, encarga a otra, llamada mandatario, la realización de un acto determinado o la gestión total de su patrimonio.

 

Contratos innominados: son llamados así porque no encuadran en la nomina o lista de los contratos del derecho civil romano. Son ellos convenciones bilaterales o sinalagmáticas que adquieren fuerza obligatoria cuando una de las partes ha cumplido la prestación a su cargo. Hay tres contratos de estos: Aestimatum “estimación”, “contrato estimatoria”, Precariu “precaria”; Premuta, una de las partes entregaba la propiedad de una cosa a la otra y esta, a su vez, se obligaba a transferir a aquella la propiedad de otra cosa. Las partes reciben el nombre de permutantes.

 

Formulas clásicas: atribuidas a Paulo.

Doy para que des: en la que la prestación anticipada es un derecho y la esperada otro dare.

Doy para que hagas: en la que la prestación adelantada consiste en una dare y la esperaba en un hacer.

Hago para que des: en la prestación cumplida consiste en facere y la esperada en un dar.

Hago para que hagas: en la que tanto la prestación anticipada como9 la prometida a cambio consisten en un facere.

 

Concepto de cuasidelitos. Concepto de casi contratos.

Todos los cuasidelitos tienen penas pecuniarias.

Cuasicontratos: es una serie de negocios lícitos, a fines a los contratos pero en los cuales no existe el acuerdo de voluntades. Son cuatro: gestión de negocio, cuando una persona administra una o varios negocios de otra (dueño del negocio), sin que medie consentimiento; tutela y curatela, administraba los negocios del impúber o pupilo como si fueran propios, convirtiéndose el mismo y no el representado en propietario, acreedor o deudor. Lo mismo ocurría en el caso de la curatela del demente; comunidad accidental, cuando varias personas resultan copropietarias de una o mas cosas sin que medie contrato en tal sentido.

 

Cuasidelitos: son los hechos ilícitos castigados con una pena pecuniaria suele decirse que en los casos de responsabilidad cuasidelictual la obligación nace sin culpa, pero ello no ocurre en todos los casos “por Ej. el juez que hace  suyo el proceso, responde por su dolo”. Son cuatro: juez que hizo suyo el proceso, cuando condena por una suma mayor o menor de la determinada o cuando con dolo hubiere pronunciado sentencia en fraude de la ley; responsabilidad por las cosas arrojadas o vertidas, no importaba si el lugar era público o privado, la acción se ejercitaba contra el habitador de la casa.; responsabilidad por las cosas peligrosamente suspendidas, la responsabilidad pesaba sobre quien había colocado el objeto de manera peligrosa o hubiere consentido que otro lo hiciera; responsabilidad del capitán del barco o dueño del establo o posada, cuyos dependientes causen daño.

 

Efectos de las obligaciones en caso de incumplimiento y de mora “daños y perjuicios”. Caso fortuito y fuerza mayor. Ejecución forzada de la obligación.

 

Ejecución de las obligaciones:

Ellas deben ser cumplidas fiel e íntegramente la prestación debida, en lugar y en el tiempo estipulado. Es decir, que ni el acreedor puede pretender un objeto distinto al contenido en la prestación, ni el deudor puede pretender liberarse entregando o haciendo algo diferente.

Hay dos excepciones: la datio in solutio “dacion en pago” y el beneficio de competencia. La primera consiste en el cumplimiento de una prestación distinta de la debida que tiene el efecto de extinguir la obligación. Las segunda, los romanistas conocen una institución que permitía a ciertos deudores hacer un pago parcial.

 

Lugar y tiempo de ejecución de las obligaciones.

Tienen que cumplirse en un lugar y tiempo estipulado. Si no se hubiese estipulado un lugar, el cumplimiento de la obligación se debía hacer en el lugar donde se encontrase la cosa. El tiempo, si se trataba de una obligación pura y simple, la prestación debía cumplirse cuando lo requiera el acreedor.

 

La mora: es el retardo injustificado y culpable en el incumplimiento de la obligación.

Efectos: es la perpetuación de la obligación lo que determina que el deudor asuma los riesgos de la cosa aun por caso fortuito.

 

Inejecución de las obligaciones=

Caso fortuito o de fuerza mayor: se señala un hecho imprevisible o inevitable que determina la imposibilidad de cumplir la obligación. El deudor no respondía por el caso fortuito. Sin embargo esa liberación no se operaba cuando hubiese asumido la responsabilidad por el caso fortuito. Tampoco el deudor se liberaba del caso fortuito, cuando este se debía a su propio dolo o culpa.

 

Sanciones por causa de la inejecución: daños e intereses judiciales y convencionales.

La imposibilidad de cumplir debido al caso fortuito o fuerza mayor, salvo que estuviese en mora libera al deudor.

Pero ello no ocurre cuando la imposibilidad se debe a su dolo u culpa. En estos casos la obligación se perpetua, aunque con objeto modificado, ya que la prestación inicial resulta reemplazado por una suma de dinero que presenta el interés patrimonial que tenia el acreedor en la obligación. Esta puede ser establecida previamente por las mismas partes mediante la llamada cláusula penal, que consiste en la predeterminación del resarcimiento de una suma de dinero a pagarse en caso de incumplimiento.

El deudor respondía solo por los daños que eran consecuencia necesaria de la ejecución, fuesen directos o indirectos, siempre que el hubiese previsto o hubiese podido preveer tales consecuencias al momento del nacimiento de la obligación.

 

Extinción de la obligación. Modos primitivos, modo normal (pago). Otros modos de extinción.

La extinción de la obligación podía operarse sin la observancia de ninguna formalidad con el simple cumplimiento de la prestación debida.

La aparición del procedimiento formulario permitió que en ciertos casos la acción del acreedor pudiese ser enervada o paralizada mediante una excepción acordada por el magistrado. La extinción pudo operarse: ipso iure (de pleno derecho) o exceptionis ope (en virtud o por causa de excepción). Los modos ipso iure podían ser invocados en cualquier momento del proceso; los que operaban exceptionis solo podían serlo antes de la litis contestatio por causa de su necesaria inserción en la formula. Las obligaciones extinguidas ope exceptionis son susceptibles de novacion, lo que no ocurre con las ipso iure. Los modos ipso iure (con la sola excepción de la confusión) pueden ser invocadas por cualquier acreedor en el caso de las obligaciones con pluralidad de partes; ello no ocurre de la misma manera cuando se trata de los modos que operan ope exceptionis.

 

Pago per aes et libram.

Es un modo de extinción ipso iure, consiste en un pago formal, mediante la solemnidad del cobre y la balanza. Este pago formal era un negocio abstracto, lo que significa que producía efectos per se, independientemente de la causa, verificada la solemnidad, el deudor quedaba liberado.

 

Acceptilatio

Otro modo de pago formal. Esta expresión significa considerar recibida o tener por recibido.

Consiste en un acto en el cual el acreedor declara haber recibido la prestación debida. Podía ser litteris (literal) o verbis (verbal). La primera consistía en la anotación que hacia el acreedor en su libro de entrada y salida. La segunda consistía en utilizar la solemnidad verbal no ya para generar una obligación, como en el caso de la estipulación, sino para extinguirla.

 

Otros modos de extinción de las obligaciones era: la novacion, confusión, compensación, muerte y capitis deminutio, transacción, pacto de no pedir, prescripción

Novacion: Es un modo de extinción ipso iure, consiste en la sustitución mediante contrato formal de una obligación por otra nueva.

Confusión: la reunión en la misma persona de las condiciones de acreedor y deudor, extingue ipso iure la obligación.

Compensación: su nombre deriva de cum y pensatio, por lo que significa pesar con otro. Estaba la posibilidad de que el acreedor fuese, a su vez, deudor de su deudor. Esto significaba que colocaba a uno ante el riesgo de no poder cobrar su deuda por la insolvencia del otro.

Muerte y capitis deminutio: las obligaciones se extinguían por muerte del delincuente, la capitis deminutio determinaba la extinción de la obligación que pesaban sobre quien lo experimentaba, salvo las derivadas del delito.

Transacción: es un modo de extinción ope exceptionis de las obligaciones, consiste en una convención por medio de la cual dos personas, entre quienes existen derechos creditorios litigiosos o deudoso, resuelven ponerles términos mediante concesiones o renuncias reciprocas.

Pacto de no pedir: Como pacto solo requiere el acuerdo de voluntades, no siendo necesaria formalidad alguna y pudiendo celebrarse entre ausentes. En sus efectos extingue la obligación ope exceptionis.

Prescripción: se acepto el instituto de la prescripción liberatoria como modo extintivo de las obligaciones, les decir que haya pasado el tiempo establecido por la ley y que el actor se haya mantenido inactivo.

 

Derecho penal

Concepto general del derecho penal en Roma. Normas arcaicas. Procedimientos. Posterior evolución, las cuestiones perpetuas.

 

En el derecho penal  se pasa muy paulatina pero muy firmemente de un sistema que, en un primer tiempo, llamaríamos venganza y después compensación privada a un sistema donde el populus, esta interesado en obtener determinados resultados y en proteger ciertos intereses.

El derecho penal en Roma se desarrolla a partir de que ciertos actos de los particulares van a ir siendo considerandos mucho más perjudiciales para la vida normal de la sociedad que para los intereses individuales.

 

Normas arcaicas.

En los primeros tiempos del derecho arcaico, los delitos que eran considerados crímenes públicos, es decir crímenes contra el pueblo (no contra un particular), eran dos: el perduellio y el parricidium.

El perduellio era un delito de traición contra el populus. El parrisidium era el delito consistente en dar muerte a un pater. A medidas que la civitas se fue formando el parricidium no solo fue delito atentar contra un paterfamilias sino que también todo homicidio de hombre libre. El perduellio fue también modificándose hasta quedar como el crimen maiestatis. En un primer momento, este crimen era el cometido por quien afectase de cualquier manera la majestad del Tribuno, y luego se extendió a los ediles plebeyos. Cuando el Tribuno no solo fue el defensor de la plebe sino el defensor del entero populus el perdullio se extendió también a quien atentarse contra la majestad de cualquier magistrado. Además de estos delitos se consideraba también como crimina pública: el falso testimonio, el acuerdo o concusión entre el juez y uno de los litigantes, el incendio provocado de noche a la casa o a las cosechas ajenas, la destrucción nocturna de cosechas por cualquier medio, los sortilegios.

Las penas para estos delitos eran la pena de muerte y la de multa que podía llegar a la confiscación total del patrimonio. Otros delitos tenían penas que pasaban por la compensación y, no había penas intermedias: solo conocían la muerte, quizás algunos castigos físicos, o una multa ya que no se imponía en Roma la pena de prisión.

Frente a la condena a muerte el condenado tenia dos alternativas: una efectuar la provocatio al populus, exigir que se convocara al pueblo a comicios para que ratificara o rectificara la condena; la otra era la de evitar la pena de muerte mediante el exilio voluntario.

En estos crímenes que le interesaban al populus llamados crimina pública, había un fuerte contenido religioso. En consecuencia, la ofensa que cualquiera causara a los dioses debía ser expiada, extirpado a esa persona de la sociedad.

La diferencia entre los delitos privados (rapiña, furtum, damnum iniuria datum y la iniuria) y los crimina publica; cuando el populus no se consideraba victima directa, dejaba el castigo de los delincuentes en manos de los particulares; solo intervenía la sociedad para disciplinar la venganza y evitar una serie peligrosa de conflictos internos.

Como una característica especial de este tiempo arcaico en el caso de los delitos privados, se puede mencionar el hecho de que cuando el autor del delito era una persona que no era un paterfamilias, es decir: era un filius familiae o un esclavo; el paterfamilias o el Dominus podía liberarse de las consecuencias del delito simplemente entregando al culpable. Esto se conoce como abandono noxal.

Con el comienzo de la respublica se va a empezar a tener en cuenta la existencia de intención de dañar, es decir, el dolo, y va a comenzar a distinguirse el delito doloso del delito culposo.

 

Procedimiento.

Las tablas VIII y IX lo que establecían era que la ciudad no intervenía como protectora o como vengadora del orden jurídico violado, sino que marcaba los limites de la reacción privada.

La ley de las XII tablas cuando habla de penas capitales, se refiere a cualquier pena que significara una capitis diminutio, es decir, que significara una perdida, no solo de la vida, sino del status de libertad o del status de ciudadanía.

Para los dos primeros delitos que se consideraba que eran cometidos contra el populus y no contra un particular, se establecen magistrados especiales que van a encargarse de la represión. Como el caso del perdullio, para el cual se designan unos magistrados extraordinarios llamados duoviri perduellionis que eran los encargados de aplicar la sanción popular contra los traidores; y del parricidio, donde se adjudico función represora a los questores parricidii.

Una vez que se estableció que había magistrados del pueblo que podía aplicar pena capital, surgió la idea de que, a veces, el pueblo podía no estar de acuerdo con lo que había dispuesto el magistrado y, entonces, se confirió a los condenados la facultad de apelar de la pena capital mediante la provocatio ad populum, es decir, una apelación de la pena máxima ante los comicios.

 

Posterior evolución: las cuestiones perpetuas.

En el periodo republicano aparecieron comisiones investigadoras para casos específicos llamadas quaestiones extraordinarias, presididas por un magistrado cum imperium (el cónsul, o pretor) e integradas por ciudadanos elegidos o sorteados que entendían en una única ocasión sobre concretos actos o conductas que en muchos casos era la primera vez que aparecían incriminados. Estas quaestiones extraordinarias, que comenzaron a aparecer a partir del siglo III a.C, estaban definidas y reguladas por las normas que las creaban.

A mediados del siglo II a.C, se constituyo por medio de la ley Calpurnia del año 149 a.C, una quaestio permanente para juzgar en todas las eventuales acusaciones de extorsión dirigidas contra los gobernadores de provincia. Allí es cuando comienzan a aparecer disposiciones legales; disciplinan la instalación y funcionamiento de las que, por quedar en existencia para todos los casos que se presenten en el futuro serán llamadas cuestiones perpetuas.

Las quaestion extraordinaria eran tribunales especiales que se convocaban para un solo caso y que después desaparecían; de las quaestion perpetuas eran tribunales que se establecían para un caso pero servían además para todos los casos iguales que se produjeran en el futuro.

Otras leyes crearon una quaestion permanente para el delito de ambitus (atentado contra la libertad del voto) y de la misma manera se fueron creando figuras delictivas.

 

Derecho penal clásico: la cognitio extraordinaria.

Los últimos tiempos de la respublica el sistema penal era dual. Por un lado era una serie de rígidas figuras delictivas caracterizadas por tener cada una de ellas, su propia quaestion perpetúa; por otro, los magistrados que gozaban de la coercitio tenían una amplia capacidad para castigar cualquier conducta que no les pareciera apropiada pero que no tuviera una quaestion propia.

Por una lex iulia iudiciorum publicorum dictada en el año 17 a.C, junto con la homónima privatorum que elimino definitivamente el sistema de la legis actionis, se establecieron una serie de modificaciones. Las reformas de Augusto incluyeron la creación de quaestiones para juzgar el peculado, el adulterio, al estupro y la especulación mercantil.

Con el tiempo, Augusto advirtió que no podía controlar a tribunales tan numerosos (quaestiones) y fue absorbiendo personalmente la función de juzgar a través de un sistema que se llamo cognitio extraordinaria. Este nuevo sistema reemplazo los tribunales colegiados por la figura del propio emperador o por un delegado suyo. Augusto termino cuando dos nuevos tribunales: uno constituido por el mismo y sus asesores (consilium) y otro por el senado presidido por el cónsul. Este ultimo tribunal juzgaba solo a los miembros de la clase senatorial y ecuestre. Seguía habiendo un ciudadano que acusaba y proponía pruebas.

En el sigo II d.C las quaestion había desaparecido y todo el sistema penal estaba integrado por esta nueva forma de juzgar que llevo el nombre de cognitio extra ordinem. El viejo sistema acusatorio –en el que alguien se sentía damnificado y por lo tanto “acusaba” quedando como querellante- fue reemplazado por el sistema inquisitorial donde se desarrollaban métodos de investigación policiales. El emperador quedaba como tribunal de apelación.

También el sistema de penas cambio, ya que las quaetio el jurado solo establecían culpabilidad y la pena ya estaba determinada, el encargado de la cognitio podía tener en cuenta agravantes o atenuantes para graduar la sanción. Fue de esta forma que se construyeron las teorías de la premeditación, de la reacción violenta, de la reiteración, de la tentativa y la complicidad.

La capitis deminutio fue reemplazada por una verdadera pena de muerte, la cual se llevaba a cabo de diversos modos: decapitación, estrangulación, incineración, crucifixión y la de servir de  comida a las bestias. Es con el principado que se delinea una forma de sanción con cierta similitud a la prisión; la condena de vivir en una isla o en un territorio determinado, sin poder salir del mismo. También había sanciones mas leves como la prohibición de desempeñar cargos públicos o ejercer profesiones y la multas.

No existía la igualdad ante la ley penal. Dado que no podían atender a todos los casos penales del imperio, los emperadores comenzaron a delegar en funcionarios. Aunque siempre se podía recurrir ante el por las sentencias dictadas por estos. Obviamente, la provocatio había desaparecido al no reunirse más a los comicios.

Al comenzar el dominado ya no quedaban las quaestio. El sistema penal se redujo a la jurisdicción de los funcionarios que, en esta época, ya eran absolutamente dependientes del poder político de los emperadores. Deben distinguirse dos etapas dentro de este periodo: la prejustinianea, con decisiva influencia de Constantino y la propia del Corpus Iuris Justinianeo. Con Constantino quedo configurado un sistema que se caracteriza por una ampliación de las antiguas figuras delictivas, por el reemplazo de la discrecionalidad en materia de penas; por la rígida determinación legal de las mismas y por una agravación desmesurada.

Entre las principales novedades en materia de tipificación delictiva están la extensión que se hizo de algunas figuras como el crimen maiestatis (en este caso se hacia extensiva la pena a los hijos y descendientes del incriminado) y el ambitus, que incluyo la sanción de la conducta de los empleados públicos que violaran normas imperiales respecto de sus funciones. Durante este periodo aparece el delito de rapto (castigado con pena de muerte que se hacia extensiva a la mujer que se dejara raptar); la celebración de matrimonio con mujer extranjera o que fuera d una clase social inferior, utilizar vestidura extranjera sin serlo. En el código Teodosiano había diversos delitos contra bienes públicos, el fisco, la administración de justicia y un conjunto de nuevos delitos que emanaban de la unión de la iglesia cristiana y el estado.

La legislación Justinianea incorporo muy pocos nuevos delitos (blasfemia y la utilización para actividades eclesiásticas de edificios no autorizados para ello) y, en cambio, atenúo muchas sanciones.

 

Parte IV Derecho romano actual

Supervivencia de las normas de derecho publico romano.

Derecho publico romano luego de la caída del imperio.

 

Primero cayó la mitad occidental (476) y, luego, la parte oriental sufrió un proceso de paulatino achicamiento hasta que desapareció mil años después (1453). Mientras subsistió el imperio de oriente fueron constantes los intentos de reconstruir el imperio romano en occidente, lo que signo la historia de la Europa medieval. Las instituciones de derecho público romano sufrieron una decadencia similar a la que sufrió la cultura en general y absorbieron dos grandes influencias el Papado en la política europea y el regresivo efecto de la hegemonía de los pueblos bárbaros. Fue así que la teoría política fue cada vez menos republicanas y mas monárquicas, y la practica cada vez mas autoritaria y, paradójicamente, anárquica.

Se denomina caída de la parte occidental del imperio romano al hecho concreto de la desaparición del poder central. La autoridad imperial desapareció sin que fuera reemplazada por ninguna otra y cada provincia o agrupación de provincias siguió siendo gobernada por quienes estaban al frente de su administración.

El ejercito de Roma estaba integrado por bárbaros que habían cruzado los limites del imperio y se habían incorporado pacíficamente al imperio romano, adoptando su lengua, es decir, el latín.

Luego de la caída del imperio romano de occidente, cada uno de los jefes militares y civiles, que hasta ese entonces gobernaban en nombre del emperador siguieron al frente de sus territorios y en muchos casos ocultaron a sus súbditos la desaparición del poder central refiriéndose al emperador como si este subsistiera.

Las estructuras de derecho publico romano fueron desapareciendo; ya no hubo un poder central en occidente que dictara normas generales (constituciones), que tomara decisiones políticas ni militares y ni que designara funcionarios. Hubo también un deterioro de la lengua latina y de las instituciones jurídicas del derecho privado.

Los jefes bárbaros no permitían la idea el imperio dividido en dos, solo hay un imperio, no puede haber dos y mucho menos un conjunto de imperios uno al lado del otro, que coexistan.

La iglesia cubrió un importante papel, porque desarrollaron dos elementos muy importantes la conservación de la lengua y la preservación de la escritura. Además de esto la iglesia tuvo influencia política; los papas tenían la intención de mantener la estructura de poder similar a la que tenían durante el imperio y  trataron de ejercer hegemonía sobre todos los reyezuelos o gobernantes bárbaros.

 

Carlomagno. Sacro imperio romano germánico.

Fueron la iglesia y la dinastía carolingia –la dinastía de Carlomagno- las creadoras de las condiciones geopolíticas de las que nació el Sacro imperio Romano Germánico.

Hasta el siglo VIII los Papas le pedían al Emperador de Bizancio que los confirmara una vez que eran electos. Esto confirma que el poder terrenal y el poder religioso estaban absolutamente unidos. Recién en el siglo VIII se dejo esta práctica y el emperador de oriente organizo su propio Papado, iniciándose la separación de la iglesia ortodoxa con la iglesia occidental. Esta ruptura con el emperador de Bizancio hace que los papas tengan que buscar otro poder en el cual sostenerse. Esto hace que le tengan que pedir sostén a los reyes y reyezuelos bárbaros, del norte de Europa.

El papado necesitado de apoyarse en los ejércitos de los francos, se encuentra con Carlomagno.

Carlomagno se sentía Emperador Romano de Occidente; por otra parte toma la idea del imperio romano dos conceptos, la existencia de republica, es decir que había cosas que pertenecían e incumbían al populus; el otro concepto es que al igual que Roma, consideraba su imperio como universal por lo que no aceptaba la existencia de otros imperios. Esos dos elementos que tenia el imperio de Carlomagno están mezclados con la religión única (la iglesia cristiana organizada bajo el papado) de la cual el emperador se sentía y era protector.

La coronación de Carlomagno se produjo en los días cercanos a la navidad del año 799, es decir, terminando el siglo VIII y comenzando IX. El papa le coloco la corona y el manto imperial. De esa manera un bárbaro franco-germánico concentraba la doble dignidad de ser emperador de Roma y, además emperador cristiano. Con esa ceremonia se produjo la translatio inmperii (traspaso de las prerrogativas del imperio). Carlomagno logro que el emperador Bizancio lo aceptara como gobernador del imperio romano de  occidente. Carlomagno termino llegando a un acuerdo con el emperador bizantino, quien le reconocía su carácter de emperador de occidente.

Su titulo oficial era “Carlo Serenísimo Augusto coronado por Dios, grande y pacifico Emperador, Gobernador del imperio Romano por la misericordia de Dios, Rey de los francos y lombardos”.

 

El problema principal del Sacro imperio era su relación con la iglesia. El papa es, en realidad el obispo de Roma. Hasta Carlomagno, los papas habían sido elegidos por la ecclessia (asamblea), era una asamblea del pueblo de Roma la que designaba al papa a la muerte de su antecesor. Cuando se instala el sacro imperio romano germánico, cada Papa tenía que contar con el consentimiento o confirmación del emperador. El papa coronaba a cada emperador pero el emperador aceptaba, refrenaba o confirmaba la designación de cada papa. Esto produjo un enfrentamiento entre ambos poderes conocido como “querella” o “conflicto de las investiduras” Este conflicto comienza a mediados del siglo XI, cuando el papa Nicolás II estableció un nuevo sistema para la elección de papas que no pasaba por pedir en ningún momento la opinión del emperador. En este sistema el pontífice seria elegido por los Cardenales con total independencia del emperador y sin necesidad de ningún consenso.

La investidura era un acto propio del mundo feudal por el cual el señor feudal le entregaba a un nuevo señor feudal el bien, el cargo, el medio de vida que se le otorgaba, convirtiéndolo, en vasallo de quien lo investía. Los vasallos eran guerreros que establecían una especie de pacto, acuerdo o contrato con el señor feudal, por el cual el vasallo le debía prestar apoyo militar al señor feudal y el señor feudal le daba, a cambio de eso, un modo o un sustento de vivir.

Investir a los obispos era darles algo (un feudo) del que tenían que mantenerse y, al mismo tiempo, designarlos, es decir, determinar que persona iba a ser obispo. Como era el emperador el que le daba el feudo, sostenía que tenía el derecho de designarlo. Pero como era un cargo religioso, el papa a su vez afirmaba que era el quien tenia el derecho de hacerlo. Después de un largo enfrentamiento los obispos eran elegidos democráticamente por los sacerdotes del obispado, pero en presencia de un delegado del emperador. Uno le daba la investidura espiritual y el otro la investidura imperial.

 

El republicanismo. Montesquieu: la republica representativa aristocrática. La constitución norteamericana. La constitución argentina de 1853.

Los pensadores del siglo XVII ven que el régimen monárquico absolutista de Europa comienza a entrar en crisis, y proponen nuevas alternativas. Existía en aquellos tiempos un régimen monárquico que aparecía como poco absolutista y relativamente moderado, que era el de la Gran Bretaña; de allí nace la línea de pensadores que van a generar corrientes filosóficas-polit6icas conocida como “liberalismo”. Es una teoría que nace de Locke, que sigue a Montesquieu y con Benjamin Constant. Voltaire fue otro filósofo que también tuvo mucha importancia, este y Montesquieu eran partidarios de la protección de las libertades individuales y de la vigencia de monarquías limitadas.

Montesquieu afirmaba que los países grandes requerían un gobierno autoritario, monárquico y aun despótico; los países medianos podían tener un gobierno de una monarquía moderada o una monarquía liberal y, en cambio, los países pequeños podían poseer una republica.

Cuando se refería a una republica pensaba en una polis, porque la polis era pequeña y mientras que un país sea pequeño podía haber un sistema republicano. En su libro “El espíritu de las leyes”, habla de la existencia de tres poderes independientes y tengan entre si un equilibrio; el es el que piensa en un poder ejecutivo, un poder legislativo y un poder judicial y la teoría del equilibrio y del mutuo control que todavía son hoy parte de las constituciones, incluyendo la de 1853. También trata de impedir que el pueblo gobierne por si mismo, sosteniendo que si lo hace, habría un mayor peligro para las libertades individuales. En el pensamiento del liberalismo, la libertad individual es más importante que la libertad general, es decir la libertad de la comunidad.

El primer gobierno de la Revolución Francesa acepto las teorías de Montesquieu y la constitución de EE.UU. también.

Se denomina a este sistema “republica representativa”, dado que el pueblo no puede gobernar sino a través de sus representantes.

Las ideas de Montesquieu y de todos los demás filósofos tienen un modelo constitucional muy alejado de los modelos constitucionales romanos, ya no existe la idea de imperio, sino en una republica representativa aristocrática.

 

Rousseau; el sistema romano democrático. El Bolivarismo. La reforma constitucional de 1994. La constitución de la ciudad autónoma de Buenos Aires.

Cuando se hablaba de democracia antes de la revolución francesa, los que se autodenominaban demócratas, es decir, los que estaban pensando en las ideas de Rousseau, se ocupaban mucho mas de la defensa de los derechos colectivos que de la defensa de los derechos individuales. Sostenían que lo que la mayoría de los ciudadanos decide es ley “Vox populi, Vox dei”, la voz del pueblo es la voz de los dioses.

Rousseau lo que propone aplicar lo que para su tiempo era una actualización del sistema romano. En “el contrato social”, describe un sistema de republica (el no habla de monarquía) que esta basado en la republica de los romanos. No habla de división de poderes, ni de equilibrio, ni de representantes. Las características del sistema republicano romano es que el pueblo no delegaba nunca la soberanía en representantes y, por otra parte, no tenían conocimiento del concepto de la representación política, que es posterior. El pueblo, durante los tiempos de la republica romana, “mandaba y establecía” directamente a través de los comicios; que no eran comicios igualitarios. Es decir que los romanos no sabían el concepto de “representación”.

Rousseau tenía un concepto de soberanía muy diferente al de los liberales. Mientras Locke sostenía que solo se cede al estado parte del poder soberano y el pueblo conserva el resto, Rousseau pensaba que la soberanía es indivisible y que toda ella fue cedida a la comunidad –a la sociedad- cuando esta se formo y cuando cada hombre se integro a la sociedad, a ella le cedió todo. A partir de entonces, no hay voluntades individuales, sino que hay voluntades colectivas y no hay libertades individuales, sino que hay libertades colectivas.

Las teorías de Rousseau se extendieron a toda Europa y llegaron además a America. Simon Bolívar seguidor de Rousseau, propuso para los países en los cuales realizo proyectos de constitución el modelo de constitución romana.

Durante la segunda mitad del siglo XX el sistema representativo entra en crisis en toda Latinoamérica, lo que comienza a fallar es el sistema republicano representativo creado por Montesquieu, porque han cambiado las condiciones políticas y culturales existentes. La aspiración colectiva por una mayor participación hace que, se comienzan a dictar reformas constitucionales a través de las cuales el sistema representativo comienza a ser reemplazado por un sistema llamado “democracia semidirecta”. Es decir, por un sistema donde el pueblo tome decisiones sin pasar necesariamente por sus representantes. Por Ej., en la constitución del 94 se consagran los plebiscitos vinculantes, la elección del presidente, aparecen poderes como el defensor del pueblo y el ministerio publico. En la constitución de la ciudad autónoma de buenos aires aparecen figuras como la de la revocatoria de mandatos.

 

Cuando los filósofos de la política del siglo XVIII bosquejaron un sistema político para sus tiempos hubo dos corrientes de pensamiento: una partidaria de la representación aristocrática y otra de la democracia directa. La primera reconoce su fuente en la Gran Bretaña y la segunda en la Republica Romana.

 

El derecho privado romano luego de la caída del imperio. El derecho privado romano en occidente; el derecho romano vulgar. El sistema de personalidad de las leyes. Legislación romano-bárbaras.

El derecho que se aplicaba cuando cayó el imperio romano de occidente (año 476) no era ya el derecho clásico de los primeros siglos de nuestra era, sino que se había producido un fenómeno de simplificación. En la práctica tribunalicia se habían abandonado los textos clásicos y los jueces se conducían con plena libertad acudiendo a máximas y preceptos romanos.

Este derecho, mucho menos preciso y técnico que el clásico, se conoce con el nombre de derecho romano vulgar y tiene muy poco que ver con las normas que van a integrar las diversas recopilaciones, incluidas la de Justiniano.

Cuando el imperio de occidente cayo, había dos grupos de poblaciones conviviendo, por un lado los romanos y por el otro los bárbaros; en la experiencia europea se había entendido que cada pueblo conservaba su sistema jurídico, estuviera en el territorio que estuviera. De la misma manera que los peregrinos romanos de tiempos de la republica no podían utilizar el derecho de la civitas por no ser romanos, tampoco los pueblos bárbaros podían utilizar el derecho romano. El sistema que siempre se había aplicado es conocido como el de la “personalidad de las leyes” y creo para los gobernantes posteriores al imperio de occidente la necesidad de admitir la existencia de dos derechos distintos: el romano para los romanos y el basado en las costumbres (inferior) de los pueblos germánicos y celtas.

La población de origen romano debía regirse por normas escritas, entonces los gobernantes bárbaros hicieron redactar recopilaciones de leyes romanos que reciben el nombre de “leyes romanos-bárbaras”. Las leyes estas, son normas hechas por los gobernantes bárbaros para sus súbditos romanos, mientras que la población bárbara seguía con sus normas consuetudinarias.

El edicto de Teodorico: constituye una excepción al principio de personalidad del derecho, dado que fue dictado para regir tanto a los romanos cuanto a los ostrogodos. Perdió vigencia cuando Justiniano, al reconquistar la península itálica, impuso en ella su Corpus iuris.

La ley romano de los Burgundios estaba destinada exclusivamente a los súbditos romanos. En el 534 fue reemplazada por el Breviario de Alarico.

El Breviario de Alarico: también llamada la lex romana Visigothorum, porque fue promulgada para regir en el reino que los visigodos levantaron en España y la parte occidental de Francia, se debe al rey Alarico II y entro en vigencia en el 506.

 

El derecho privado romano en oriente luego de la muerte de Justiniano: paráfrasis de Teofilo. Compilaciones bizantinas.

Uno de los principales juristas que colaboro en la redacción de las recopilaciones –llamado Teofilo- realizo un comentario sobre las institutas justinianeas que se conocen con el nombre de “paráfrasis de Teofilo”.

En el imperio de oriente cuya capital era Bizancio (Constantinopla), se siguieron dictando constituciones imperiales  y efectuando recopilaciones que se conocen como “compilaciones Bizantinas”; todas fueron escritas en idioma griego.

 

Renacimiento del derecho romano: Irnerius y la labor de glosadores y comentaristas. Los humanistas. Usus modernus pandectarum. El iusnaturalismo y el derecho romano. La jurisprudencia elegante.

Irnerius, fue un monje y profesor de idiomas en Bolonia y fue el protagonista del redescubrimiento y difusión de la parte más importante de la obra justinianea. Irnerius se dedico al estudio del Digesto desde un punto de vista filosófico y gramatical. A partir de Irnerius que se intereso en estudiar el latín clásico que el derecho contenido en las fuentes, algunos juristas comenzaron a realizar acotaciones al margen de los textos que se conocen como “glosas” (agregados).

Aparecieron diversas escuelas:

Escuela de los glosadores: estas “glosas” pretendían explicar el significado de un término que parecía oscuro. Ellos pretendían analizar y recuperar un derecho vivo, que fuese útil a las necesidades de la época, ordenando los pasajes jurídicos que estudiaban en dos planos: en el primero lo antiguo (de iure) y el segundo lo nuevo (de aequitate). Con Accursio se cierra la escuela.

 

Escuela de los comentaristas: Siglos XIV-XVIII. Llamados también postglosadores o bartolistas. Emplearon el modelo escolástico, esto es la aplicación de los procedimientos lógicos de la inducción y la deducción.

 

Escuela de los humanistas: se dirigieron directamente a la jurisprudencia clásica, a los escritos de los juristas citados por la recopilación justinianea. Se preocuparon por descubrir y admirar la esencia del derecho romano puro, según había regido en cada época.

 

Escuela de los iusnaturalistas: fundada por Hugo Grocio. Observan que el ius Pentium es la rama más vigorosa del derecho que se desarrollo en Roma, y que el mismo contiene principios comunes a los diversos sistemas jurídicos de la época encontrándose basado en la naturalis ratio y la fides.

 

Escuela pandectistica alemana: Siglo XVX. Savigny sentó las bases del historicismo alemán. Se inclino por las formulaciones teóricas y los estudios dogmáticos. Sostenía esta escuela, que el derecho se encuentra en intima conexión con el espíritu del pueblo al que esta destinado a regir. El estado puede llegar a la codificación cuando se encuentra maduro como nación.

El mos gallicus: es una escuela que enseña el derecho de un modo diferente al mos italicus de glosadores y postglosadores. Estos dos diferían en la metodología. La del primero era histórica, mientras que el itálico seguía la tradición de hacerse en la interpretación de la glosa.

El derecho romano privado en Francia, en el Sacro imperio romano Germánico, en España, en Inglaterra y en Italia.

 

En Francia: se dividía en dos partes, por un lado los pueblos romanizados y utilizaban el derecho escrito del “breviario de Alarico” y por el otro los pueblos germánicos que solo tenían el derecho consuetudinario. Recién con el Código Napoleónico, Francia unifico su sistema jurídico, que ostenta una clara predominación romana.

Sacro imperio: las normas provenientes del  derecho romano se aplicaron en forma supletoria de las costumbres locales. A partir del siglo XVI, y como consecuencia de la unificación jurídica que significo el tribunal cameral, se ordeno que los jueces fallaran teniendo en cuenta el derecho común del imperio (no el local consuetudinario) que no era otra cosa que el derecho romano.

España: las famosas partidas de Alfonso el Sabio, nunca fueron promulgadas. Por lo tanto su importancia histórica se debe a las escuelas jurídicas que la utilizaron como texto de estudio. Las partidas eran mas una enciclopedia que derecho. El derecho romano había sido dejado de lado en algunas partes para ser reemplazado por normas de derecho canónico.

Italia: cuna del romanismo, no ha dejado jamás de cultivar la disciplina.

Inglaterra: reconoce un innegable antecedente en la actividad jurisdiscente del pretor. Conserva muchos puntos de contacto con el derecho de Roma.

 

El movimiento codificacionista. El código Napoleón. La escuela histórica.

La Constitución de 1791 había expresado la necesidad de la unificación  jurídica y, en los años sucesivos, existieron varios proyectos tendientes a ello que no tuvieron aprobación. La idea principal consistía en reemplazar como derecho vigente escrito al derecho común europeo basado en el desarrollo que las diversas escuelas habían hecho del Corpus Iuris, por una legislación exclusivamente nacional. Durante el consulado de Napoleón se redacto 36 leyes en 1852 se estableció definitivamente con el nombre de “código napoleón”.

El código napoleón esta basado en el derecho romano, aunque introduce también algunas disposiciones provenientes del derecho consuetudinario germánico.

La mayor influencia del código no fue tanto por su texto como por el desarrollo de una teoría que recibió el nombre de “movimiento codificacionista” y que sostenía que cada nación debía tener su propio derecho y dejar de aplicar directamente el Corpus Iuris como se hacia hasta entonces.

 

Los sistemas jurídicos modernos. Sistema romano, sistema anglosajón. El derecho romano en China y Japón.

Diferencia entre el sistema romano y el sistema anglosajón: 1-modo de creación de la norma; 2-ente creador de la norma; 3-diferenciación entre el creador de la norma y el que la aplica; 4-la sistematización.

 

1-modo de creación de la norma: en el sistema romano la norma es creada en forma abstracta y resulta siempre anterior al caso concreto. En el sistema anglosajón la norma es especifica para el caso concreto y solo sirve de precedente para casos exactamente iguales.

 

2-ente creador de la norma: n el sistema romano es el soberano. En el sistema anglosajón los que crean la norma son los jueces.

 

3-diferenciación entre el ente creador de la norma y quien la aplica: esta diferencia solo existe en el sistema romano, se conoce la norma antes de realizar cualquier negocio jurídico, el derecho es del pueblo y no de los jueces.

 

4-la sistematización: en el sistema romano hubo diversas escuelas jurídicas que realizaron la tarea de teorización y sistematización que sirvió de punto de partida para las codificaciones modernas.

 

En China el sistema romano esta inspirado en sus códigos y en Japón a pesar de la fuerte influencia de Norteamérica, las normas románticas vigentes en la preguerra siguen resistiendo el avance del sistema anglosajón.

 

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preguntero teología I

TEMA 1

Condiciones de evaluación

  • El tiempo  máximo de examen es de 90 minutos.
  • Los alumnos no podrán ingresar con ninguna clase de material.
  • El examen contiene diez ítems a responder con claridad y vocabulario teológico. Cada respuesta correcta vale 10 puntos.
  • El mínimo para aprobar es 4 (cuatro) pero tienen que estar respondidos por lo menos el 60 % de los ítems.
  • Al inicio del examen, el Veedor debe firmar cada una de las hojas que utilice el alumno para rendir. No se recibirán hojas que no contengan dicha firma.
  • Al momento de la entrega del final, el veedor deberá controlar que todos los datos requeridos estén debidamente completados.
  • De no cumplirse con estas condiciones, el docente restituirá a la UG correspondiente, el examen sin corregir.

1.- Redondear la letra de la respuesta correcta y fundamentar la respuesta falsa. LA RESPUESTA QUE NO SE ENCUENTRE BIEN JUSTIFICADA NO SE TENDRÁ EN CUENTA.

1 V F La modernidad fue un cierto clima que se instauró en la cultura occidental desde la segunda mitad del siglo XVII. 
2 V F El objeto de la Revelación es Dios mismo, su palabra encarnada, Jesús: en él se nos muestra quien es Dios y cuál es su proyecto para nosotros. 
3 V F Hay que entender en la categoría de autores inspirados a todos los que han colaborado en la formación de las Escrituras en sus diversas facetas, desde la fase oral hasta la fase propiamente escrita; la inspiración se da allí donde haya habido una verdadera actividad de composición y redacción.
4 V F En Dei Verbum nº 11 se pasa de la “verdad” a la “inerrancia”
5 V F Nuestra fe cristiana confiesa que hay un solo Dios por naturaleza, por sustancia y por esencia.
6 V F La cuestión del mal no excede las posibilidades de explicación y puede ser tratada como simple problema intelectual. 
7 V F El teólogo Francisco de Mier  nos enseña que la escatología destaca, más  que el final y el acabamiento en sí, la novedad de lo que uno encuentra y en lo que es transformado.
8 V F En la posmodernidad el hombre ya no se exalta, sino que, por detrás de un comportamiento distendido, se busca angustiosamente. La cuestión de Dios ya no es objeto de debate ni de conflicto. Lo religioso se vuelve algo ambiguo y problemático. 
9 V F La finalidad de la Revelación es el conocimiento. 
10 V F Llamamos canonicidad a la aceptación oficial por parte de la Iglesia del carácter inspirado de un libro. 

2.- Sobre las vías cosmológicas de acceso al conocimiento de Dios desarrollar el siguiente cuadro (en hoja aparte)

Vía Se basa La realidad muestra En consecuencia

3.- Sobre las fuentes de la revelación: completar el siguiente cuadro

Fuentes Concepto
Tradición

 

 
Escritura

 

 
Magisterio

 

 

4.- Sobre Dios Uno y Trino, completar:

DIOS ES CARACTERÍSTICAS POR LAS CUALES SE AFIRMA
UNO

 

 
TRINO

 

 
TODO PODE- ROSO

 

 
CREA-DOR DEL CIELO Y DE LA TIERRA  

5.- Desarrollar la siguiente temática: un falso dilema, conflicto entre fe y ciencia

6.-Sobre la Revelación: definición – objeto – finalidad – relación entre la revelación del Antiguo Testamento y del Nuevo Testamento.

7.- Imágenes distorsionadas de Dios.

8.- Sobre las características de la fe en el Catecismo de la Iglesia Católica: completar el siguiente cuadro.

La fe en el Catecismo de la Iglesia Católica

Breve explicación

La fe es una gracia(CatIC 153)

 

 
La fe es un acto humano(CatIC 154-155)

 

 
La fe y la inteligencia(CatIC 156-159)

 

 
La fe es cierta(CatIC 157)

 

 
La fe trata de comprender(CatIC 158)

 

 
La fe y la ciencia(CatIC 159)

 

 
La libertad de la fe(CatIC 160)

 

 
La necesidad de la fe(CatIC 161)

 

 
La perseverancia en la fe(CatIC 162)

 

 
La fe, cominzo de la vida eterna(CatIC 163)

 

 
La fe es vivida con frecuencia en la oscuridad(CatIC 164)

 

 

9.- Cielo: nuestra vida en comunión con Dios, hijos de Dios para siempre

10.- La esencia del purgatorio y la esencia del infierno

TEMA 5

Condiciones de evaluación

  • El tiempo  máximo de examen es de 90 minutos.
  • Los alumnos no podrán ingresar con ninguna clase de material, salvo el programa de estudio sin marcas o anotaciones adicionales.
  • El examen contiene cinco ítems a responder con claridad y vocabulario teológico. Cada ítems vale 20 puntos. Verifique que su hoja A4 contenga los ítems mencionados.
  • Para aprobar el final se deben alcanzar, por lo menos, 10 puntos de cada ítems. No aprueba quien cumplimente menos de cuatro ítems.
  • El mínimo para aprobar es 4 (cuatro).
  • Al inicio del examen, el Veedor debe firmar cada una de las hojas que utilice el alumno para rendir. No se recibirán hojas que no contengan dicha firma.
  • Al momento de la entrega del final, el veedor deberá controlar que todos los datos requeridos estén debidamente completados.
  • De no cumplirse con estas condiciones, el docente restituirá a la UG correspondiente, el examen sin corregir.

1.- Redondear la letra de la respuesta correcta y fundamentar la respuesta falsa. LA RESPUESTA QUE NO SE ENCUENTRE JUSTIFICADA NO SE TENDRÁ EN CUENTA.

1 V F Según la terminología teológica, valerse de analogías para hablar de Dios, significa que después de dar una afirmación sobre Dios, la teología reconoce un momento negativo que purifica la definición humana de los posibles antropomorfismos. 
2 V F La diferencia entre Escritura y Tradición es que la Escritura es continua y prosigue a lo largo de la historia, y la Tradición es única e irrepetible. 
3 V F

 

La exégesis es la respuesta humana apropiada a la revelación de Dios. 
4 V F

 

“Dios es familia” fue la expresión magistral de Pablo VI. 
5 V F

 

La definición de naturaleza es “un sujeto capaz de apertura en conocimiento y amor” y “un ser subsistente en sí mismo” 
6 V F

 

La vida de Jesús es explícitamente teológica porque la realidad del Reino de Dios en el mundo es inseparable de la persona de su heraldo: Jesús. 
7 V

 

F La gracia solamente supone un perfeccionamiento del ser propio del hombre. 
8 V F

 

La acción de la gracia implica necesariamente la acción de la libertad humana. 
9 V F

 

Resucitaremos con nuestro propio cuerpo pero este cuerpo será transfigurado en cuerpo de gloria, en cuerpo espiritual. 
10

 

V F El sufrimiento purgante del Purgatorio puede compararse con la eterna auto – tortura del infierno. 

2.- Sobre las vías cosmológicas de acceso al conocimiento de Dios desarrollar el siguiente cuadro.

Vía Se basa La realidad muestra En consecuencia

 

 

 

3.- Principios generales de la interpretación bíblica

4.- Imágenes de Dios distorsionadas

5.- El estado intermedio y el destino final del alma

TEMA 6

A.- Condiciones de evaluación

  • El tiempo  máximo de examen es de 90 minutos.
  • Los alumnos no podrán ingresar con ninguna clase de material, salvo el programa de estudio sin marcas o anotaciones adicionales.
  • El examen contiene cinco ítems a responder con claridad y vocabulario teológico. Cada ítems vale 20 puntos. Verifique que su hoja A4 contenga los ítems mencionados.
  • Para aprobar el final se deben alcanzar, por lo menos, 10 puntos de cada ítems. No aprueba quien cumplimente menos de cuatro ítems.
  • El mínimo para aprobar es 4 (cuatro).
  • Al inicio del examen, el Veedor debe firmar cada una de las hojas que utilice el alumno para rendir. No se recibirán hojas que no contengan dicha firma.
  • Al momento de la entrega del final, el veedor deberá controlar que todos los datos requeridos estén debidamente completados.
  • De no cumplirse con estas condiciones, el docente restituirá a la UG correspondiente, el examen sin corregir.

 

 

1.- Redondear la letra de la respuesta correcta y fundamentar la respuesta falsa. LA RESPUESTA QUE NO SE ENCUENTRE JUSTIFICADA NO SE TENDRÁ EN CUENTA.

 

1 V F

 

San Agustín define la fe como un acto del entendimiento que asiente a una verdad divina con el imperio de la voluntad movida por la gracia de Dios. 
2 V F

 

En las procesiones intratrinitarias el Padre procede del Hijo y el Espíritu Santo solamente del Hijo. 
3 V F

 

La gracia es una participación en la vida de Dios, que nos introduce en la intimidad de la vida trinitaria. 
4 V F

 

El Concilio Vaticano I ofrece una afirmación central para toda la teología de la fe de inspiración agustiniana: “la fe es el principio de la salvación humana”. 
5 V F

 

Según la tradición tomista, el acto de fe está determinado por el sujeto en que se cree 
6 V F

 

La situación entre la muerte y la resurrección es llamada estado intermedio. 
7 V F

 

Cristo resucitó con su propio cuerpo y volvió a una vida terrenal. 
8 V F

 

El Concilio Vaticano II definió formalmente que todo hombre es concebido bajo la condición adámica de ruptura de amistad divina, por propagación, no por imitación. 
9 V F

 

En DV 11 se pasa de la “verdad” a la “inerrancia” 
10 V F

 

Nuestra fe cristiana confiesa que hay un solo Dios por naturaleza, por sustancia y por esencia. 

2.- Sobre las características de la fe en el Catecismo de la Iglesia Católica: completar el siguiente cuadro.

La fe en el Catecismo de la Iglesia Católica

Breve explicación

La fe es una gracia(CatIC 153)

 

 
La fe es un acto humano(CatIC 154-155)

 

 
La fe y la inteligencia(CatIC 156-159)

 

 
La fe es cierta(CatIC 157)

 

 
La fe trata de comprender(CatIC 158)

 

 
La fe y la ciencia(CatIC 159)

 

 
La libertad de la fe(CatIC 160)

 

 

3.- Imágenes de Dios distorsionadas

4.- Desarrollar los géneros literarios históricos y sapienciales

5.- Explicar la relación entre gracia y libertad

TEMA 1

Condiciones de evaluación

  • El tiempo  máximo de examen es de 90 minutos.
  • Los alumnos no podrán ingresar con ninguna clase de material, salvo el programa de estudio sin marcas o anotaciones adicionales.
  • El examen contiene cinco ítems a responder con claridad y vocabulario teológico. Cada ítems vale 20 puntos. Verifique que su hoja A4 contenga los ítems mencionados.
  • Para aprobar el final se deben alcanzar, por lo menos, 10 puntos de cada ítems. No aprueba quien cumplimente menos de cuatro ítems.
  • El mínimo para aprobar es 4 (cuatro).
  • Al inicio del examen, el Veedor debe firmar cada una de las hojas que utilice el alumno para rendir. No se recibirán hojas que no contengan dicha firma.
  • Al momento de la entrega del final, el veedor deberá controlar que todos los datos requeridos estén debidamente completados.
  • De no cumplirse con estas condiciones, el docente restituirá a la UG correspondiente, el examen sin corregir.

1.- Redondear la letra de la respuesta correcta y fundamentar la respuesta falsa. LA RESPUESTA QUE NO SE ENCUENTRE JUSTIFICADA NO SE TENDRÁ EN CUENTA.

 

1 V F El paso en la concepción de Dios de la modernidad fue de teocéntrico a antropocéntrico. 
2 V F El hombre es: imagen y semejanza de Dios porque Jesús se hizo Hombre.

 

3 V F

 

El objeto de la revelación son los seres creados.
4 V F

 

La finalidad de la revelación es el conocimiento de las verdades naturales.
5 V F

 

La Escritura es la Palabra que enseña con firmeza, fidelidad la verdad que Dios quiso comunicarnos para nuestra salvación.
6 V F

 

En los grandes momentos de la historia de la salvación está presente el Padre y el Hijo.
7 V

 

F Los hagiógrafos tienen un carisma especial en orden a poner por escrito lo resuelto por el Magisterio.
8 V F

 

La finalidad de la Revelación es el conocimiento.
9 V F

 

Un error teológico se denomina dogma.
10

 

V F El misterio de la Trinidad confiesa que hay un solo Dios en dos personas.

2.- Sobre las vías cosmológicas de acceso al conocimiento de Dios desarrollar el siguiente cuadro.

Vía Se basa La realidad muestra En consecuencia

 

 

 

3.- Sobre la Revelación: definición – objeto – finalidad – relación entre la revelación del Antiguo Testamento y del Nuevo Testamento Sobre las fuentes de la revelación: completar el siguiente cuadro.

4.- Completar el siguiente cuadro sobre Dios Uno y Trino:

DIOS ES CARACTERÍSTICAS POR LAS CUALES SE AFIRMA
UNO

 

 
TRINO

 

 
TODOPODEROSO

 

 
CREADOR DEL CIELO Y DE LA TIERRA  

5.- Características de la fe en el Catecismo de la Iglesia Católica

TEMA 2

A.- Condiciones de evaluación

  • El tiempo  máximo de examen es de 90 minutos.
  • Los alumnos no podrán ingresar con ninguna clase de material, salvo el programa de estudio sin marcas o anotaciones adicionales.
  • El examen contiene cinco ítems a responder con claridad y vocabulario teológico. Cada ítems vale 20 puntos. Verifique que su hoja A4 contenga los ítems mencionados.
  • Para aprobar el final se deben alcanzar, por lo menos, 10 puntos de cada ítems. No aprueba quien cumplimente menos de cuatro ítems.
  • El mínimo para aprobar es 4 (cuatro).
  • Al inicio del examen, el Veedor debe firmar cada una de las hojas que utilice el alumno para rendir. No se recibirán hojas que no contengan dicha firma.
  • Al momento de la entrega del final, el veedor deberá controlar que todos los datos requeridos estén debidamente completados.
  • De no cumplirse con estas condiciones, el docente restituirá a la UG correspondiente, el examen sin corregir.

 

 


1.- Redondear la letra de la respuesta correcta y fundamentar la respuesta falsa. LA RESPUESTA QUE NO SE ENCUENTRE JUSTIFICADA NO SE TENDRÁ EN CUENTA.

 

1 V F

 

En los grandes momentos de la historia de la salvación está presente el Padre y el Hijo.
2 V F

 

Los hagiógrafos tiene un carisma especial en orden a poner por escrito lo resuelto por el Magisterio.
3 V F

 

Para interpretar auténticamente la Biblia hay que tener en cuenta que es  Palabra humana y divina.
4 V F

 

Un error teológico se denomina dogma. 
5 V F

 

El misterio de la Trinidad confiesa que hay un solo Dios en dos personas.
6 V F

 

El paso en la concepción de Dios de la modernidad fue teocéntrico a antropocéntrico
7 V F

 

El hombre es: imagen y semejanza de Dios porque Jesús se hizo Hombre.
8 V F

 

El objeto de la revelación son los seres creados.
9 V F

 

La finalidad de la revelación es el conocimiento de las verdades naturales.
10 V F

 

La Escritura es la Palabra que enseña con firmeza, fidelidad la verdad que Dios quiso comunicarnos para nuestra salvación.

2.- Sobre las características de la fe en el Catecismo de la Iglesia Católica: completar el siguiente cuadro.

La fe en el Catecismo de la Iglesia Católica

Breve explicación

La fe es una gracia(CatIC 153)

 

 
La fe es un acto humano(CatIC 154-155)

 

 
La fe y la inteligencia(CatIC 156-159)

 

 
La fe es cierta(CatIC 157)

 

 
La fe trata de comprender(CatIC 158)

 

 
La fe y la ciencia(CatIC 159)

 

 
La libertad de la fe(CatIC 160)

 

 

3.- Desarrollar las vías de acceso al conocimiento de Dios: Cosmológicas y antropológicas.

4.- Sobre las fuentes de la revelación: completar el siguiente cuadro.

Fuentes Concepto
Tradición

 

 
Escritura

 

 
Magisterio

 

 

5.- Desarrollar el tema: “Cielo: nuestra vida en comunión con Dios, hijos de Dios para siempre”

TEMA 3

Condiciones de evaluación

  • El tiempo  máximo de examen es de 90 minutos.
  • Los alumnos no podrán ingresar con ninguna clase de material, salvo el programa de estudio sin marcas o anotaciones adicionales.
  • El examen contiene cinco ítems a responder con claridad y vocabulario teológico. Cada ítems vale 20 puntos. Verifique que su hoja A4 contenga los ítems mencionados.
  • Para aprobar el final se deben alcanzar, por lo menos, 10 puntos de cada ítems. No aprueba quien cumplimente menos de cuatro ítems.
  • El mínimo para aprobar es 4 (cuatro).
  • Al inicio del examen, el Veedor debe firmar cada una de las hojas que utilice el alumno para rendir. No se recibirán hojas que no contengan dicha firma.
  • Al momento de la entrega del final, el veedor deberá controlar que todos los datos requeridos estén debidamente completados.
  • De no cumplirse con estas condiciones, el docente restituirá a la UG correspondiente, el examen sin corregir.

a)  Redondear la letra de la respuesta correcta

1.- ¿Cuál es el objeto de la Revelación?

A- Los seres creados

B- La salvación de la humanidad

C- Dios mismo, su palabra encarnada, Jesús.

2.- ¿Cuál es la finalidad de la revelación?

A- El conocimiento de las verdades naturales.

B- La salvación o participación de la misma vida de Dios.

C- La irrupción de Dios en la historia de la humanidad.

3.- ¿Cuál es el proceso de formación de las Escrituras?

A- Experiencia, transmisión oral y escrita

B- Experiencia y memoria histórica.

C- Experiencia, memoria histórica y transmisión oral y escrita.

4.- ¿Quién está presente en los grandes momentos de la historia de la salvación?

A- El Padre y el Hijo

B- El Hijo y el Espíritu Santo

C- Santísima Trinidad

5.- ¿Qué tienen los hagiógrafos?

A- Un don especial en orden a poner por escrito la Tradición.

B- Un carisma especial en orden a poner por escrito lo resuelto por el Magisterio.

C- Una gracia especial en orden a poner por escrito la Revelación.

6.- ¿Qué se requiere tener en cuenta para interpretar auténticamente la Biblia?

A- Que la Biblia es Palabra humana.

B- Que la Biblia es Palabra revelada

C- Que la Biblia es Palabra humana y divina

7.- ¿Qué se requiere tener en cuenta para interpretar auténticamente la Biblia?

A- Que la Biblia es Palabra humana.

B- Que la Biblia es Palabra revelada

C- Que la Biblia es Palabra humana y divina

8.- La fe, según Hebreos 11, es:

A- Fundamento de realidades que se esperan y la prueba de las realidades que no se ven.

B- Acto del entendimiento que asiente a una verdad divina con el imperio de la voluntad movida por la gracia de Dios.

C- Virtud sobrenatural por la que creemos en Dios y en todo lo que Él nos ha dicho y revelado.

2.- Mencionar los principales géneros literarios bíblicos y explicar brevemente cada uno.

3.- Enumerar y describir cada etapa de la historia de la Salvación.

4.- Desarrollar las vías de acceso al conocimiento de Dios según santo Tomás de Aquino.

5.- Explicar el siguiente tema: “Un falso dilema: conflicto entre fe y ciencia”

TEMA 4

Condiciones de evaluación

  • El tiempo  máximo de examen es de 90 minutos.
  • Los alumnos no podrán ingresar con ninguna clase de material, salvo el programa de estudio sin marcas o anotaciones adicionales.
  • El examen contiene cinco ítems a responder con claridad y vocabulario teológico. Cada ítems vale 20 puntos. Verifique que su hoja A4 contenga los ítems mencionados.
  • Para aprobar el final se deben alcanzar, por lo menos, 10 puntos de cada ítems. No aprueba quien cumplimente menos de cuatro ítems.
  • El mínimo para aprobar es 4 (cuatro).
  • Al inicio del examen, el Veedor debe firmar cada una de las hojas que utilice el alumno para rendir. No se recibirán hojas que no contengan dicha firma.
  • Al momento de la entrega del final, el veedor deberá controlar que todos los datos requeridos estén debidamente completados.
  • De no cumplirse con estas condiciones, el docente restituirá a la UG correspondiente, el examen sin corregir.

a) Redondear la letra de la respuesta correcta

1.- ¿Cuál es el objeto de la Revelación?

A- Los seres creados

B- La salvación de la humanidad

C- Dios mismo, su palabra encarnada, Jesús.

2.- ¿Cuál es la finalidad de la Revelación?

A- El conocimiento de las verdades naturales.

B- La salvación o participación de la misma vida de Dios.

C- La irrupción de Dios en la historia de la humanidad.

3.- ¿Cuál es el proceso de formación de las Escrituras?

A- Experiencia, transmisión oral y escrita

B- Experiencia y memoria histórica.

C- Experiencia, memoria histórica y transmisión oral y escrita.

4.- ¿Quién está presente en los grandes momentos de la historia de la salvación?

A- El Padre y el Hijo

B- El Hijo y el Espíritu Santo

C- Santísima Trinidad

5.- ¿Qué tienen los hagiógrafos?

A- Un don especial en orden a poner por escrito la Tradición.

B- Un carisma especial en orden a poner por escrito lo resuelto por el Magisterio.

C- Una gracia especial en orden a poner por escrito la Revelación.

6.- ¿Qué se requiere tener en cuenta para interpretar auténticamente la Biblia?

A- Que la Biblia es Palabra humana.

B- Que la Biblia es Palabra revelada

C- Que la Biblia es Palabra humana y divina

7.- ¿Qué se requiere tener en cuenta para interpretar auténticamente la Biblia?

A- Que la Biblia es Palabra humana.

B- Que la Biblia es Palabra revelada

C- Que la Biblia es Palabra humana y divina

8.- La fe, según Hebreos 11, es:

A- Fundamento de realidades que se esperan y la prueba de las realidades que no se ven.

B- Acto del entendimiento que asiente a una verdad divina con el imperio de la voluntad movida por la gracia de Dios.

C- Virtud sobrenatural por la que creemos en Dios y en todo lo que Él nos ha dicho y revelado.

2.- Definir Escritura, Tradición y Magisterio.

3.- Explicar el hecho humano de la fe: fenomenología de la fe. Creer como acto humano de conocimiento. El creer religioso

4.- Desarrollar las vías de acceso al conocimiento de Dios según santo Tomás de Aquino

5.- Explicar el siguiente tema: “La providencia y el origen del mal”

Condiciones de evaluación

  • El tiempo  máximo de examen es de 90 minutos.
  • Los alumnos no podrán ingresar con ninguna clase de material.
  • El examen contiene diez ítems a responder con claridad y vocabulario teológico. Cada respuesta correcta vale 10 puntos.
  • El mínimo para aprobar es 4 (cuatro) pero tienen que estar respondidos por lo menos el 60 % de los ítems.
  • Al inicio del examen, el Veedor debe firmar cada una de las hojas que utilice el alumno para rendir. No se recibirán hojas que no contengan dicha firma.
  • Al momento de la entrega del final, el veedor deberá controlar que todos los datos requeridos estén debidamente completados.
  • De no cumplirse con estas condiciones, el docente restituirá a la UG correspondiente, el examen sin corregir.

1.- Redondear la letra de la respuesta correcta y fundamentar la respuesta falsa. LA RESPUESTA QUE NO SE ENCUENTRE BIEN JUSTIFICADA NO SE TENDRÁ EN CUENTA.

1 V F La modernidad fue un cierto clima que se instauró en la cultura occidental desde la segunda mitad del siglo XVII.

2VFEl objeto de la Revelación es Dios mismo, su palabra encarnada, Jesús: en él se nos muestra quien es Dios y cuál es su proyecto para nosotros.

3VFHay que entender en la categoría de autores inspirados a todos los que han colaborado en la formación de las Escrituras en sus diversas facetas, desde la fase oral hasta la fase propiamente escrita; la inspiración se da allí donde haya habido una verdadera actividad de composición y redacción.4VFEn Dei Verbum nº 11 se pasa de la “verdad” a la “inerrancia”5VFNuestra fe cristiana confiesa que hay un solo Dios por naturaleza, por sustancia y por esencia.6VFLa cuestión del mal no excede las posibilidades de explicación y puede ser tratada como simple problema intelectual.

7VFEl teólogo Francisco de Mier  nos enseña que la escatología destaca, más  que el final y el acabamiento en sí, la novedad de lo que uno encuentra y en lo que es transformado.8VFEn la posmodernidad el hombre ya no se exalta, sino que, por detrás de un comportamiento distendido, se busca angustiosamente. La cuestión de Dios ya no es objeto de debate ni de conflicto. Lo religioso se vuelve algo ambiguo y problemático.

9VFLa finalidad de la Revelación es el conocimiento.

10VFLlamamos canonicidad a la aceptación oficial por parte de la Iglesia del carácter inspirado de un libro.

 

2.- Sobre las vías cosmológicas de acceso al conocimiento de Dios desarrollar el siguiente cuadro (en hoja aparte)

Vía Se basa La realidad muestra En consecuencia

3.- Sobre las fuentes de la revelación: completar el siguiente cuadro

Fuentes Concepto

Tradición

Escritura

Magisterio

 

4.- Sobre Dios Uno y Trino, completar:

DIOS ES CARACTERÍSTICAS POR LAS CUALES SE AFIRMA

UNO

TRINO

TODO PODE- ROSO

CREA-DOR DEL CIELO Y DE LA TIERRA

 

5.- Desarrollar la siguiente temática: un falso dilema, conflicto entre fe y ciencia

6.-Sobre la Revelación: definición – objeto – finalidad – relación entre la revelación del Antiguo Testamento y del Nuevo Testamento.

7.- Imágenes distorsionadas de Dios.

8.- Sobre las características de la fe en el Catecismo de la Iglesia Católica: completar el siguiente cuadro.

La fe en el Catecismo de la Iglesia Católica

Breve explicación

La fe es una gracia

(CatIC 153)

La fe es un acto humano

(CatIC 154-155)

La fe y la inteligencia

(CatIC 156-159)

La fe es cierta

(CatIC 157)

La fe trata de comprender

(CatIC 158)

La fe y la ciencia

(CatIC 159)

La libertad de la fe

(CatIC 160)

La necesidad de la fe

(CatIC 161)

La perseverancia en la fe

(CatIC 162)

La fe, cominzo de la vida eterna

(CatIC 163)

La fe es vivida con frecuencia en la oscuridad

(CatIC 164)

 

9.- Cielo: nuestra vida en comunión con Dios, hijos de Dios para siempre

10.- La esencia del purgatorio y la esencia del infierno

Condiciones de evaluación

  • El tiempo  máximo de examen es de 90 minutos.
  • Los alumnos no podrán ingresar con ninguna clase de material, salvo el programa de estudio sin marcas o anotaciones adicionales.
  • El examen contiene cinco ítems a responder con claridad y vocabulario teológico. Cada ítems vale 20 puntos. Verifique que su hoja A4 contenga los ítems mencionados.
  • Para aprobar el final se deben alcanzar, por lo menos, 10 puntos de cada ítems. No aprueba quien cumplimente menos de cuatro ítems.
  • El mínimo para aprobar es 4 (cuatro).
  • Al inicio del examen, el Veedor debe firmar cada una de las hojas que utilice el alumno para rendir. No se recibirán hojas que no contengan dicha firma.
  • Al momento de la entrega del final, el veedor deberá controlar que todos los datos requeridos estén debidamente completados.
  • De no cumplirse con estas condiciones, el docente restituirá a la UG correspondiente, el examen sin corregir.

1.- Redondear la letra de la respuesta correcta y fundamentar la respuesta falsa. LA RESPUESTA QUE NO SE ENCUENTRE JUSTIFICADA NO SE TENDRÁ EN CUENTA.

 

 

 

 

 

1

V

FEl paso en la concepción de Dios de la modernidad fue de teocéntrico a antropocéntrico.

2

V

F

El hombre es: imagen y semejanza de Dios porque Jesús se hizo Hombre.

3

V

F

El objeto de la revelación son los seres creados.

4

V

F

La finalidad de la revelación es el conocimiento de las verdades naturales.

5

V

F

La Escritura es la Palabra que enseña con firmeza, fidelidad la verdad que Dios quiso comunicarnos para nuestra salvación.

6

V

F

En los grandes momentos de la historia de la salvación está presente el Padre y el Hijo.

7

V

FLos hagiógrafos tienen un carisma especial en orden a poner por escrito lo resuelto por el Magisterio.

8

V

F

La finalidad de la Revelación es el conocimiento.

9

V

F

Un error teológico se denomina dogma.

10

V

FEl misterio de la Trinidad confiesa que hay un solo Dios en dos personas.

Vía Se basa La realidad muestra En consecuencia

 

 

 

2.- Sobre las vías cosmológicas de acceso al conocimiento de Dios desarrollar el siguiente cuadro.

3.- Sobre la Revelación: definición – objeto – finalidad – relación entre la revelación del Antiguo Testamento y del Nuevo Testamento y fuentes de la revelación.

4.- Enumerar y describir cada etapa de la historia de la Salvación.

5.- Sobre las características de la fe en el Catecismo de la Iglesia Católica: completar el siguiente cuadro.

La fe en el Catecismo de la Iglesia Católica

Breve explicación

La fe es una gracia

(CatIC 153)

La fe es un acto humano

(CatIC 154-155)

La fe y la inteligencia

(CatIC 156-159)

La fe es cierta

(CatIC 157)

La fe trata de comprender

(CatIC 158)

La fe y la ciencia

(CatIC 159)

La libertad de la fe

(CatIC 160)

 

Condiciones de evaluación

  • El tiempo  máximo de examen es de 90 minutos.
  • Los alumnos no podrán ingresar con ninguna clase de material, salvo el programa de estudio sin marcas o anotaciones adicionales.
  • El examen contiene cinco ítems a responder con claridad y vocabulario teológico. Cada ítems vale 20 puntos. Verifique que su hoja A4 contenga los ítems mencionados.
  • Para aprobar el final se deben alcanzar, por lo menos, 10 puntos de cada ítems. No aprueba quien cumplimente menos de cuatro ítems.
  • El mínimo para aprobar es 4 (cuatro).
  • Al inicio del examen, el Veedor debe firmar cada una de las hojas que utilice el alumno para rendir. No se recibirán hojas que no contengan dicha firma.
  • Al momento de la entrega del final, el veedor deberá controlar que todos los datos requeridos estén debidamente completados.
  • De no cumplirse con estas condiciones, el docente restituirá a la UG correspondiente, el examen sin corregir.

1.- Redondear la letra de la respuesta correcta y fundamentar la respuesta falsa. LA RESPUESTA QUE NO SE ENCUENTRE JUSTIFICADA NO SE TENDRÁ EN CUENTA.

 

 

 

 

 

1

V

FEl paso en la concepción de Dios de la modernidad fue de teocéntrico a antropocéntrico.

2

V

F

El hombre es: imagen y semejanza de Dios porque Jesús se hizo Hombre.

3

V

F

El objeto de la revelación son los seres creados.

4

V

F

La finalidad de la revelación es el conocimiento de las verdades naturales.

5

V

F

La Escritura es la Palabra que enseña con firmeza, fidelidad la verdad que Dios quiso comunicarnos para nuestra salvación.

6

V

F

En los grandes momentos de la historia de la salvación está presente el Padre y el Hijo.

7

V

FLos hagiógrafos tienen un carisma especial en orden a poner por escrito lo resuelto por el Magisterio.

8

V

F

La finalidad de la Revelación es el conocimiento.

9

V

F

Un error teológico se denomina dogma.

10

V

FEl misterio de la Trinidad confiesa que hay un solo Dios en dos personas.

Vía Se basa La realidad muestra En consecuencia

 

 

 

2.- Sobre las vías cosmológicas de acceso al conocimiento de Dios desarrollar el siguiente cuadro.

3.- Sobre la Revelación: definición – objeto – finalidad – relación entre la revelación del Antiguo Testamento y del Nuevo Testamento y fuentes de la revelación.

4.- Enumerar y describir cada etapa de la historia de la Salvación.

5.- Sobre las características de la fe en el Catecismo de la Iglesia Católica: completar el siguiente cuadro.

La fe en el Catecismo de la Iglesia Católica

Breve explicación

La fe es una gracia

(CatIC 153)

La fe es un acto humano

(CatIC 154-155)

La fe y la inteligencia

(CatIC 156-159)

La fe es cierta

(CatIC 157)

La fe trata de comprender

(CatIC 158)

La fe y la ciencia

(CatIC 159)

La libertad de la fe

(CatIC 160)

 

Condiciones de evaluación

  • El tiempo  máximo de examen es de 90 minutos.
  • Los alumnos no podrán ingresar con ninguna clase de material.
  • El examen contiene diez ítems a responder con claridad y vocabulario teológico. Cada respuesta correcta vale 10 puntos.
  • El mínimo para aprobar es 4 (cuatro) pero tienen que estar respondidos por lo menos el 60 % de los ítems.
  • Al inicio del examen, el Veedor debe firmar cada una de las hojas que utilice el alumno para rendir. No se recibirán hojas que no contengan dicha firma.
  • Al momento de la entrega del final, el veedor deberá controlar que todos los datos requeridos estén debidamente completados.
  • De no cumplirse con estas condiciones, el docente restituirá a la UG correspondiente, el examen sin corregir.

1.- Redondear la letra de la respuesta correcta y fundamentar la respuesta falsa. LA RESPUESTA QUE NO SE ENCUENTRE BIEN JUSTIFICADA NO SE TENDRÁ EN CUENTA.

1 V F La New Age  propone  una falsa teoría explicativa del universo como de la vida y una nueva práctica individual y social que contiene esoterismo, ocultismo, un pseudos pensamiento místico y mágico sobre los secretos del buen vivir mezclados con un poco de  Cristianismo y astrofísica.

2VFLa llegada del Hijo de Dios al mundo constituye la cima de la Revelación de Dios.

3VFLa hermenéutica bíblica pretende solamente descifrar el pasado.4VFLa fe es una manera relacional de conocer, una forma original de conocer, de relacionarse con un objeto de conocimiento.

5VFSiguiendo el mandato de Jesús el Bautismo debe ser administrado solamente en nombre del Hijo.

6VFEl Concilio de Trento afirma que “por Cristo y en Cristo se ilumina el enigma del dolor y de la muerte”

7VFEl hombre está predestinado al infierno.

8VFLa inscripción “conócete a ti mismo” es el adagio más emblemático de toda la reflexión filosófica sobre el hombre.

9VFLa dimensión de historicidad de la Revelación divina se agota en la historia de la salvación del Pueblo de Israel culminada en Jesucristo.

10VFEl Magisterio de la Iglesia enseña que para descubrir la intención del autor, hay que tener en cuenta entre otras cosas, los géneros literarios.

2.- Sobre las vías cosmológicas de acceso al conocimiento de Dios desarrollar el siguiente cuadro (en hoja aparte).

Vía Se basa La realidad muestra En consecuencia

3.- Ejemplifica dos situaciones donde quede de manifiesto que el deseo de Dios está inscrito en el corazón del hombre.

4.- Sobre las fuentes de la revelación: completar el siguiente cuadro.

Fuentes Concepto

Tradición

Escritura

Magisterio

 

5.-Sobre la Revelación: definición – objeto – finalidad – relación entre la revelación del Antiguo Testamento y del Nuevo Testamento. En hoja aparte. El ejercicio vale 10 puntos.

6.- Sobre Dios Uno y Trino. El ejercicio vale 10 puntos.

DIOS ES CARACTERÍSTICAS POR LAS CUALES SE AFIRMA

UNO

TRINO

TODO-PODEROSO

CREADOR DEL CIELO Y DE LA TIERRA

 

7.- Imágenes de Dios distorsionadas.

8.- Sobre las características de la fe en el Catecismo de la Iglesia Católica: completar el siguiente cuadro.

La fe en el Catecismo de la Iglesia Católica

Breve explicación

La fe es una gracia

(CatIC 153)

La fe es un acto humano

(CatIC 154-155)

La fe y la inteligencia

(CatIC 156-159)

La fe es cierta

(CatIC 157)

La fe trata de comprender

(CatIC 158)

La fe y la ciencia

(CatIC 159)

La libertad de la fe

(CatIC 160)

La necesidad de la fe

(CatIC 161)

La perseverancia en la fe

(CatIC 162)

La fe, comienzo de la vida eterna

(CatIC 163)

La fe es vivida con frecuencia en la oscuridad

(CatIC 164)

Jesús es el iniciador y consumador de nuestra fe

(CatIC 165)

 

9.- La providencia y el origen del mal

10.- Explicar la unión hipostática

Condiciones de evaluación

  • El tiempo  máximo de examen es de 90 minutos.
  • Los alumnos no podrán ingresar con ninguna clase de material, salvo el programa de estudio sin marcas o anotaciones adicionales.
  • El examen contiene cinco ítems a responder con claridad y vocabulario teológico. Cada ítems vale 20 puntos. Verifique que su hoja A4 contenga los ítems mencionados.
  • Para aprobar el final se deben alcanzar, por lo menos, 10 puntos de cada ítems. No aprueba quien cumplimente menos de cuatro ítems.
  • El mínimo para aprobar es 4 (cuatro).
  • Al inicio del examen, el Veedor debe firmar cada una de las hojas que utilice el alumno para rendir. No se recibirán hojas que no contengan dicha firma.
  • Al momento de la entrega del final, el veedor deberá controlar que todos los datos requeridos estén debidamente completados.
  • De no cumplirse con estas condiciones, el docente restituirá a la UG correspondiente, el examen sin corregir.

a)  Redondear la letra de la respuesta correcta

1.- ¿Cuál es el objeto de la Revelación?

A- Los seres creados

B- La salvación de la humanidad

C- Dios mismo, su palabra encarnada, Jesús.

2.- ¿Cuál es la finalidad de la revelación?

A- El conocimiento de las verdades naturales.

B- La salvación o participación de la misma vida de Dios.

C- La irrupción de Dios en la historia de la humanidad.

3.- ¿Cuál es el proceso de formación de las Escrituras?

A- Experiencia, transmisión oral y escrita

B- Experiencia y memoria histórica.

C- Experiencia, memoria histórica y transmisión oral y escrita.

4.- ¿Quién está presente en los grandes momentos de la historia de la salvación?

A- El Padre y el Hijo

B- El Hijo y el Espíritu Santo

C- Santísima Trinidad

5.- ¿Qué tienen los hagiógrafos?

A- Un don especial en orden a poner por escrito la Tradición.

B- Un carisma especial en orden a poner por escrito lo resuelto por el Magisterio.

C- Una gracia especial en orden a poner por escrito la Revelación.

6.- ¿Qué se requiere tener en cuenta para interpretar auténticamente la Biblia?

A- Que la Biblia es Palabra humana.

B- Que la Biblia es Palabra revelada

C- Que la Biblia es Palabra humana y divina

7.- ¿Qué se requiere tener en cuenta para interpretar auténticamente la Biblia?

A- Que la Biblia es Palabra humana.

B- Que la Biblia es Palabra revelada

C- Que la Biblia es Palabra humana y divina

8.- La fe, según Hebreos 11, es:

A- Fundamento de realidades que se esperan y la prueba de las realidades que no se ven.

B- Acto del entendimiento que asiente a una verdad divina con el imperio de la voluntad movida por la gracia de Dios.

C- Virtud sobrenatural por la que creemos en Dios y en todo lo que Él nos ha dicho y revelado.

2.- Mencionar los principales géneros literarios bíblicos y explicar brevemente cada uno.

3.- Enumerar y describir cada etapa de la historia de la Salvación.

4.- Desarrollar las vías de acceso al conocimiento de Dios según santo Tomás de Aquino.

5.- Explicar el siguiente tema: “Un falso dilema: conflicto entre fe y ciencia”

TEMA 8

Condiciones de evaluación

  • El tiempo  máximo de examen es de 90 minutos.
  • Los alumnos no podrán ingresar con ninguna clase de material, salvo el programa de estudio sin marcas o anotaciones adicionales.
  • El examen contiene cinco ítems a responder con claridad y vocabulario teológico. Cada ítems vale 20 puntos. Verifique que su hoja A4 contenga los ítems mencionados.
  • Para aprobar el final se deben alcanzar, por lo menos, 10 puntos de cada ítems. No aprueba quien cumplimente menos de cuatro ítems.
  • El mínimo para aprobar es 4 (cuatro).
  • Al inicio del examen, el Veedor debe firmar cada una de las hojas que utilice el alumno para rendir. No se recibirán hojas que no contengan dicha firma.
  • Al momento de la entrega del final, el veedor deberá controlar que todos los datos requeridos estén debidamente completados.
  • De no cumplirse con estas condiciones, el docente restituirá a la UG correspondiente, el examen sin corregir.

1.- Redondear la letra de la respuesta correcta y fundamentar la respuesta falsa. LA RESPUESTA QUE NO SE ENCUENTRE JUSTIFICADA NO SE TENDRÁ EN CUENTA.

1

V

F

La modernidad fue un cierto clima que se instauró en la cultura occidental desde la segunda mitad del siglo XX.

2

V

F

La New Age  propone una falsa teoría explicativa del universo como de la vida y una nueva práctica individual y social que contiene esoterismo, ocultismo, un pseudos pensamiento místico y mágico sobre los secretos del buen vivir mezclados con un poco de  Cristianismo y astrofísica.

3

V

F

El objeto de la Revelación es Dios mismo, su palabra encarnada, Jesús: en él se nos muestra quien es Dios y cuál es su proyecto para nosotros.

 

4

V

F

La cuestión del mal no excede las posibilidades de explicación y puede ser tratada como simple problema intelectual.

5

V

F

– En DV 11 se pasa de la “verdad” a la “inerrancia”

6

V

F

El hombre está predestinado al infierno.

7

V

F

El teólogo Francisco de Mier  nos enseña que la escatología destaca, más  que el final y el acabamiento en sí, la novedad de lo que uno encuentra y en lo que es transformado.

8

V

F

El Magisterio de la Iglesia enseña que para descubrir la intención del autor, hay que tener en cuenta entre otras cosas, los géneros literarios.

9

V

F

Llamamos canonicidad a la aceptación oficial por parte del Papa del carácter inspirado de un libro.

10

V

F

El Concilio de Trento afirma que “por Cristo y en Cristo se ilumina el enigma del dolor y de la muerte”

 

2.- Definir Escritura, Tradición y Magisterio.

3.- Explicar el hecho humano de la fe: fenomenología de la fe. Creer como acto humano de conocimiento. El creer religioso

4.- Desarrollar las vías de acceso al conocimiento de Dios según santo Tomás de Aquino

5.- Explicar el siguiente tema: “La providencia y el origen del mal”

Preguntero Nº 2 Proc. Civil

1. Si el poderdante (la parte representada) fallece ¿Hasta cuando debe el apoderado continuar ejerciendo la personería? ¿Qué trámite debe imprimirle al proceso? Explique.

Hasta que los herederos o representante legal, tomen la intervención que les corresponde en el proceso, o venza el plazo fijado por el juez. Si el mandatario tomare conocimiento del deceso, debe poner en conocimiento del juez, dentro del plazo de 10 días, bajo pena de perder el derecho a cobrar honorarios. En este caso, o sea, cuando el juez ya tiene conocimiento del deceso del  causante, emplazará a los herederos a que tomen intervención en el proceso, citándolos en sus domicilios (si es conocido) o por edictos, bajo apercibimiento de continuar el proceso en “rebeldía”.

 

 

2. ¿Qué es la compra en comisión? Trámite y efectos.

Es cuando una persona, realiza la compra en subasta pública, a nombre de otro. De hacerlo, deberá indicar al juez, dentro de los tres días de iniciada la subasta, el nombre de su comitente en escrito firmado por ambos, constituyendo los domicilios (art. 571). En su defecto, se lo tendrá por adjudicatario definitivo a ésta persona que compró en comisión.

 

 

3. Recurso de apelación. Procedencia. Formas y efectos. Plazo. Mencione en que casos procede el recurso de apelación concedido libremente.

Recurso de Apelación, es el medio por el cual se tiende a que una resolución judicial sea revocada o modificada por un Tribunal Superior. Es el más usado e importante de los recursos ordinarios.

Procedencia: (242) procederá, salvo disposición en contrario, contra las sentencias definitivas, las interlocutorias y las providencias simples que causen un gravamen irreparable por la sentencia definitiva.

Forma: Debe ser interpuesto por escrito o verbalmente, pero siempre sin fundar, porque después se debe fundamentar.

Forma del otorgamiento: Libremente (se permite aportar nuevas pruebas) o en relación (debe fundarse en lo actuado en primera instancia). Se concede “libremente”: cuando se apelan sentencias definitivas del ordinario. En todas las demás resoluciones la apelación se concede “en relación” (ejs.: sentencias definitivas de juicios sumarísimos, de ejecución y voluntarios; sentencias interlocutorias; providencias simples que causen gravamen irreparable).

Efectos: Tiene efectos suspensivo o devolutivo, según el caso.

Plazo: (244) Es de 5 días, salvo disposición en contrario. Vencido éste, la resolución queda firme.

Éste recurso será concedido libremente por el juez, cuando se apelan sentencias definitivas del juicio ORDINARIO. En los demás casos, la apelación se concede en relación (ej. Juicio sumario, de ejecución, voluntarios, etc.).

 

 

4. De el concepto de fuentes del derecho procesal. Explique doctrina y costumbre.

Fuentes del Derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas.

Constituyen fuentes del Derecho Procesal, la constitución, la ley, los tratados internacionales, las leyes procesales que regulan procedimientos (ley de concurso y quiebra por ejemplo), la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

Doctrina: Se entiende por doctrina jurídica la opinión de los juristas prestigiosos sobre una materia concreta, aunque no es una fuente formal del Derecho. En el siglo XIX fue Savigny quien exaltó la trascendencia de la doctrina de los juristas. (La doctrina enseña “a priori” sobre la cuestión que debe resolver el juez y la jurisprudencia enseña “a posteriori”).

Costumbre: Es el uso implantado en una comunidad y considerado por ella como jurídicamente obligatoria. Es la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica. En las sociedades poco evolucionadas era la principal fuente del derecho. En derecho procesal el juez la aplica, a veces por que se lo indica la propia ley (secumdum legem) y otras veces porque se lo indica la práctica judicial (proeter legem).

 

 

5. ¿Qué es la reconvención? ¿Contra quien procede?

También llamada contrademanda, es el acto procesal por el cual el demandado presenta en el mismo escrito de contestación de demanda, las pretensiones contra el actor. Cabe aclarar que el proceso sumarísimo no se admite la reconvención (art. 498 inc. 1). Ésta reconvención debe realizarse al momento de contestar la demanda porque sino no se puede hacer posteriormente.

Es, en síntesis, la demanda del demandado contra el actor, por lo tanto debe darse traslado de ésta reconvención al actor para que éste la conteste.

Procede únicamente contra el actor y el demandado no puede, mediante ésta, introducir al proceso a terceros extraños al mismo. No es admisible la reconvención de la reconvención. Tiene los mismos requisitos que para la demanda.

 

 

6. Desarrolle prueba confesional: Oportunidad, quienes pueden ser citados, declaración por oficio.

Es la declaración de la parte reconociendo la verdad de un hecho personal, reconocimiento que habrá de producir consecuencias desfavorables para ella y favorables para la otra parte (Ej. Que es cierto que venía manejando de contramano o que es cierto que recibió la suma en concepto de préstamo, etc.).

Naturaleza jurídica: Es un medio de prueba previsto por la ley (arts. 404 a 425).

Para que exista confesión y tenga eficacia probatoria es necesario que el hecho confesado sea personal, controvertido, desfavorable al confesante y favorable a la otra parte, susceptible de ser legalmente confesado y verosímil.

Oportunidad: Solo puede pedirse una vez en cada instancia. En 1ra. Instancia con el ofrecimiento de prueba en la demanda, reconvención o contestaciones. En 2da. Instancia, dentro de los 5 días de notificada la providencia y solo sobre hechos que no hayan sido objeto de ésta prueba en 1ra. Instancia.

Pueden ser citadas cualquiera de las partes a absolver posiciones, siempre y cuando sean contrarias, (Ej: un litisconsorte activo no puede citar a absolver posiciones a otro litisconsorte activo, solo excepcionalmente cuando se susciten intereses contrapuestos).

EL juez podrá INTERROGAR DE OFICIO a las partes, en cualquier estado del proceso y además, las partes pueden hacerse recíprocamente las preguntas y observaciones que juzgaren convenientes (415).

 

 

7. Cuando se tiene por constituido el domicilio en los estrados del juzgado.

Toda persona que litigue por su propio derecho o en representación de un tercero, deberá constituir domicilio dentro del perímetro de la ciudad que sea asiento del respectivo juzgado o tribunal.

Se tiene por constituido el domicilio en los estrados del juzgado, cuando, luego de notificado en el domicilio constituido y no habiéndose presentado, se tiene por constituido éste. Es decir, en caso de rebeldía. O en su caso, cuando presentado, no haya constituido domicilio, a pesar de haberle intimado su constitución.

 

 

8. Medidas cautelares. Oportunidad y presupuesto. Ejemplifique.

Medidas cautelares (o precautorias) son aquellas que se ordenan con el fin de asegurar el derecho de alguna de las partes y la eficacia de la sentencia definitiva (ej. Embargo preventivo, secuestro, medida de no innovar y otras).

Oportunidad: Antes o después de deducida la demanda, a menos que de la ley resultare que debe entablarse previamente (195).

Caracteres: 1) Son provisionales: (dura mientras subsisten las causas que permitieron decretarlas). 2) Son modificables (el acreedor puede pedir que se amplíe, mejore o sustituya por otra). 3) Se decretan sin la intervención de la parte afectada (inaudita parte) para evitar frustrar el derecho. 4) No constituyen un fin en si misma: Su finalidad es asegurar dº reclamados y la eficacia de la sentencia (dependen de un proceso principal). 5) Se ejecutan de inmediato: los incidentes o recursos interpuestos, no suspenden su ejecución. 6) Pueden decretarse varias medidas juntas a fin de que se complementen.

Requisitos: 1) verisimilitud del derecho, 2) peligro en la demora o temor fundado, 3) contra cautela del que solicita la medida.

 

 

9. Recurso de reposición. Procedencia. Plazo y forma. Trámite.

Recurso de reposición o revocatoria, procede contra providencias simples (causen o no gravamen irreparable) a efectos de que el mismo juez que la dictó, la revoque por contrario imperio. Se interpone ante el mismo juez, porque si tuvo poder para dictarla, también tiene poder para modificarla.

Procedencia: Solo contra providencias simples, causen o no gravamen irreparable. No procede contra autos interlocutorios ni contra sentencias definitivas.

Plazo y forma: Se debe interponer, por escrito y fundadamente, dentro de los 3 días siguientes a la notificación de la resolución o providencia. Puede hacerse verbalmente y en ese mismo momento, si la resolución se dictó en una audiencia.

Trámite: EL juez puede rechazarlo o admitirlo. Si lo admite, dará traslado a la otra parte, la cual debe contestar en le termino de 3 días (si fuera escrito), o de inmediato (si fuera verbal). Si el recurso fuera inadmisible, el juez lo rechazará sin más trámite.

 

 

10. Contestación de la demanda. Contenido y requisitos.

Es el acto procesal escrito, mediante el cual el demandado contesta las pretensiones del actor expuestas en la demanda.

Contenido y requisitos: Debe reunir requisitos análogos al escrito de demanda, pero también debe tener un contenido o requisitos específicos. Los requisitos análogos son por ej: ser hecha por escrito, tinta negra, castellano, con copias correspondientes, encabezarlas con la suma, cumplir requisitos fiscales, indicar matrícula de abogados, o procuradores, acompañar documentos que justifiquen la representación legal o convencional, constituir domicilio, etc. El incumplimiento de éstos requisitos no da lugar al rechazo de la contestación y, por lo tanto, debe tenerse por contestada, sin perjuicio de exigir el cumplimiento del requisito omitido.

Requisitos específicos: (356). 1) Opondrá todas las excepciones o defensas de que intente valerse. 2) Reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda, la autenticidad de los documentos acompañados, etc. (su silencio, respuestas evasivas o negativa, podrán estimarse como reconocimiento de lo pretendido por la otra parte. 3) Especificar con claridad los hechos. 4) Observar, en lo aplicable los requisitos prescriptos en el art. 330.

 

 

11. Desarrolle prueba pericial: Procedencia, designación, puntos de pericia, causas de remoción.

Es la que se lleva a cabo para conocer sobre hechos controvertidos, requiriendo un conocimiento especial sobre alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada.

Procedencia: Debe ofrecerse oportunamente junto con las demás pruebas (al momento de presentar la demanda, reconvención, etc).

Se debe indicar la especialización del Perito y esencialmente los puntos de pericia. Si se designa “consultor técnico”, indicar el nombre, profesión y domicilio del mismo.

Designación: Se hace por sorteo de una lista que la Cámara envía a los juzgados (o puede proponerlos las partes, las que deberán afrontar el pago de honorarios).

Puntos de pericia: Contestado el traslado, el juez fijará los puntos de pericia que pueden ser los solicitados por las partes, agregarle nuevos puntos o eliminarlos.

Causas de Remoción: El perito puede aceptar o no el cargo, pero una vez aceptado tiene la obligación de cumplir su función y dar su dictamen, caso contrario procede su remoción. Las causas son: renunciar sin motivo atendible, negarse a dar el dictamen o no presentar el dictamen. Los efectos de su remoción son que pierde sus derechos a percibir honorarios, se nombra otro perito y responde civilmente por los daños causados y por las diligencias frustradas a las partes.

Desistimiento: El perito debe solicitar los anticipos dentro de los 3 días de haber aceptado el cargo; de lo contrario deberá afrontar los gastos de su bolsillo, sin perjuicio de que luego se le reembolsen. La parte que ofreció la prueba pericial debe hacer el depósito dentro de los 5 días de notificada la orden; si no lo hace, se considera que desistió de la prueba pericial. El perito debe aceptar el cargo ante el oficial primero dentro de los 3 días de habérsele notificado su designación. Si no acepta dentro del plazo, el juez nombrará otro. Si se niega a aceptar el cargo reiteradamente (o renuncia sin motivo atendible, o rehusare dar su dictamen o no lo presentare oportunamente) será excluido de la lista de peritos.

 

 

12. Desarrolle la notificación personal  o por cédula. Enumere tres providencias que deben ser notificadas por este medio.

Las notificaciones son los actos procesales mediante los cuales se pone en conocimiento de las partes o de terceros, el contenido de las resoluciones judiciales (por ministerio de ley, tácita, personal, por cédula, por acta notarial, por telegrama, por carta documento, por edictos, por radiodifusión o televisión).

Personal: Es cuando la parte o su apoderado concurre al juzgado y deja una nota firmada en el expediente expresando que se notifica de determinada resolución. También debe firmar, como control, el secretario o prosecretario, al pie de la diligencia extendida.

Por Cédula: Es un escrito firmado por el abogado o por el secretario o prosecretario del juzgado, que tiene como fin comunicar una resolución judicial.

Notificaciones que se realiza (135): Sólo serán notificadas personalmente o por cédulas, las siguientes: a) Las que disponen el traslado de la demanda, reconvención y de los documentos que se acompañen con sus contestaciones. b) La que dispone correr traslado de las excepciones y la que las resuelva. c) Las que ordena la apertura a prueba y designa audiencia preliminar (360). d) Las que declare la cuestión de puro derecho, salvo que ello ocurra en la audiencia preliminar. e) Las que se dicten a partir del llamamiento para la sentencia y ésta. f) Las que ordenan intimaciones o apercibimientos no establecidos directamente por la ley, hacen saber medidas cautelares o su modificación o levantamiento. g) devolución del expediente. h) la que deniega recursos extraordinarios. i) caducidad de instancia, etc.

 

 

13. Inhibición general de bienes. Procedencia. Requisitos.

Es la medida cautelar que impide al deudor vender o gravar los bienes que estén inscriptos a su nombre en el Registro de Propiedad, al momento de anotarse la medida, o los que adquiera posteriormente.

Procedencia: (223). Procede si no se conocen bienes del deudor o si los que se conocen, no alcanzan a cubrir el monto del crédito reclamado. Al solicitarla se deben indicar todos los datos del deudor ¿nombre, nacionalidad, estado, edad, domicilio, profesión, documento y, si fuesen conocidos, los nombres de los padres y del cónyuge.

Efectos: impide al deudor vender o grabar sus bienes, pero no le impide adquirir nuevos bienes.

Requisitos: Al solicitarla, se deben indicar todos los datos del deudor (nombre, nacionalidad, estado, edad, domicilio, profesión, nro. de documento, y si fuesen conocidos, los nombres de las padres y del cónyuge). El juez competente para ordenarla es el del proceso principal (art. 6 inc. 4°).

 

 

14. Recurso de apelación. Procedencia. Formas y efectos. Plazo. Explique apelación con efecto diferido.

Recurso de Apelación, es el medio por el cual se tiende a que una resolución judicial sea revocada o modificada por un Tribunal Superior. Es el más usado e importante de los recursos ordinarios.

Procedencia: (242) procederá, salvo disposición en contrario, contra las sentencias definitivas, las interlocutorias y las providencias simples que causen un gravamen irreparable por la sentencia definitiva.

Forma: Debe ser interpuesto por escrito o verbalmente, pero siempre sin fundar, porque después se debe fundamentar.

Forma del otorgamiento: Libremente (se permite aportar nuevas pruebas -solo en el Ordinario) o en relación (debe fundarse en lo actuado en primera instancia).

Efectos: Tiene efectos suspensivo o devolutivo, según el caso.

Plazo: (244) Es de 5 días, salvo disposición en contrario.  Vencido éste, la resolución queda firme.

Con efecto diferido: La sustanciación del recurso no tiene lugar de inmediato, sino que se posterga (difiere) el conocimiento de la Cámara hasta el momento en que el expediente llegue ante ella a raíz de la apelación contra la sentencia definitiva. O sea, se funda en 2da. Instancia, dentro de los 5 días de notificada la providencia que ordena poner el expediente en la oficina, si se trata de juicio ordinario sumario. Si se trata de procesos de ejecución, conjuntamente con la interposición del recurso contra la sentencia (247, 260). Ej.: Apelación sobre costas y regulación de honorarios.

 

 

15. Rebeldía. Desarrolle el tema: Forma de la declaración, efectos, notificaciones, comparecencia del rebelde.

Rebeldía: “contumacia”. Situación procesal en que se encuentra la parte que, teniendo domicilio conocido y habiendo sido debidamente citada en él, no comparece al juicio dentro del plazo de la citación, o que habiendo comparecido, posteriormente lo abandona. En estos casos la parte contraria podrá pedir al juez que declare a la otra en rebeldía.

Requisitos:  a) que el que vaya a se declarado rebelde tenga domicilio conocido, b) que haya sido debidamente notificada la citación, c) que no haya comparecido al juicio dentro del plazo citado o habiendo comparecido abandone el juicio, d) que haya petición de parte contraria.

Las notificaciones: pueden ser por cédulas o edictos por 2 días.

Efectos: la declaración de rebeldía produce efectos sobre el curso del proceso, las medidas precautorias, la prueba, la sentencia y los hechos alegados por la parte que pidió la rebeldía y, las costas.

Comparecencia del rebelde: (64) Si en algún momento comparece, cesa el proceso en rebeldía, se lo admite como parte y continúa el proceso adelante con su intervención, pero en razón del principio de preclusión, los trámites no cumplidos oportunamente, ya no los podrá cumplir, salvo excepciones: declaración de nulidad por la notificación, enfermedad, ausencia, etc.

 

 

16. Desarrolle prueba de informes: Procedencia, recaudos, plazos para la contestación y atribuciones del letrado patrocinante.

Consiste en solicitar datos o informaciones –sobre hechos controvertidos- a entidades públicas, privadas o a escribanos con registro. Dichos informes deben versar sobre hechos que consten en la documentación, archivo o registro contable del informante.

Procedencia: 1) Que verse sobre hechos controvertidos en el proceso, concretos y claramente individualizados, 2) Que los hechos resulten de la documentación, archivo o registro contable del informante. No puede dar apreciaciones personales. 3) Que no tienda manifiestamente a sustituir o ampliar otro medio de prueba.

Recaudos: 1) El juez deberá aplicar sanciones conminatorias progresivas en el supuesto de atraso injustificado en las contestaciones de informes. 2) Puede apercibir de que si no fueren contestados los informes, el bien se inscribe como si estuviese libre de deudas.  3) Las entidades privadas podrán pedir compensación al juez, en concepto de gasto extraordinario, para suministrar el informe.

Plazos para la contestación: 10 días, salvo que el juez fije otro, en razón de la naturaleza del juicio o circunstancias especiales.

Atribuciones del letrado patrocinante: (400). Sera requerido por medio de oficios que serán redactados, firmados, sellados y diligenciados (presentados al informante) por dicho letrado patrocinante.

 

 

17. Explique la diferencia que existe entre notificación por ministerio de la ley y notificación tácita.

Por ministerio de ley: (por nota o automática). Se presume que las partes quedan notificadas de todas las resoluciones judiciales los días Martes y viernes llamados días de nota, aunque no hayan consultado el expediente. No están comprendidas las resoluciones que se deben notificar por cédula.

Tácita: El que retire el expediente (préstamo), queda tácitamente notificado de todas las resoluciones que haya en el expediente. Lo mismo en caso de retiro de copias realizado por la parte, su apoderado o letrado.

 

 

18. Anotación de litis. Procedencia.

Es la medida cautelar que tiene por objeto dar a publicidad que, con relación a un inmueble o mueble registrable, existe un proceso. Se anota en el registro correspondiente. De este modo el tercero que adquiera el bien o a cuyo favor se constituya un derecho real, no puede alegar desconocimiento de la misma y en consecuencia debe soportar los efectos de la sentencia que se dicte contra ese bien.

Procedencia: Procede en todos los casos en que la acción deducida pudiese producir una modificación en la inscripción del bien en el Registro correspondiente. Es necesario acreditar verisimilitud del derecho.

Efectos: No impide gravar ni vender el bien, simplemente se avisa sobre su afectación a un litigio. Solo recae sobre el objeto de la litis.

 

 

19. ¿Cuáles son los bienes inembargables?

Art: 219 No se trabará nunca embargo: a) En el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas y muebles de su indispensable uso, ni en los instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio que ejerza. b) Sobre los sepulcros, salvo que el crédito corresponda a su precio de venta, construcción o suministro de materiales. c) En los demás bienes exceptuados de embargo por ley.

Ningún otro bien quedará exceptuados”.

Muebles de uso indispensable: hay abundante fallos que, para determinar la indispensabilidad, toman en cuenta la posición social del deudor o el nivel medio de vida de la sociedad, y así han declarado inembargables, bienes tales como sillas y mesa de comedor, planos de estudio, ropas, heladera, lavarropas, etc. Desde ya que, como la cuestión depende de cada caso, y queda librada a la apreciación judicial, los fallos son contradictorios. Por lo general son embargables los muebles suntuarios, de adorno o de simple esparcimiento como cuadros, estatuas, alhajas, espejos, televisores, radios, combinados, etc.

Muebles e instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio del deudor: se han declarado inembargables, por ejemplo, los libros de jurisprudencia de un abogado, la máquina de escribir de un periodista, el instrumental de un consultorio médico, la máquina de coser de una modista, etc.

Diversas leyes declaran la inembargabilidad de ciertos bienes. Así, no es embargable la indemnización por accidente de trabajo, los inmuebles inscriptos como ‘bien de familia’, la pensión alimenticia, etc. Los sueldos, salarios, jubilaciones y pensiones son embargables sólo hasta determinados porcentajes.

 

 

20. Explique cuáles son las actuaciones que puede ejercer el Juez posterior a la sentencia.

a) Las aclaratorias (36 inc. 6): es decir, corregir, a pedido de parte, formulado dentro de los 3 días de la notificación y sin sustanciación, cualquier error material; aclarar algún concepto oscuro, sin alterar lo sustancial de la decisión y suplir cualquier omisión en que hubiese incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio, siempre que no se altere lo sustancial de la decisión.

b) Ordenar, a pedido de parte, las medidas precautorias que fuesen pertinentes.

c) Disponer las anotaciones establecidas por la ley y la entrega de testimonios.

d) Proseguir la sustanciación y decidir los incidentes que se tramiten por separado.

e) Resolver acerca de la admisibilidad de los recursos y sustanciarlos, en su caso, decidir los pedidos de rectificación que se refiere el art. 246 (ejercer el control de legalidad a pedido de parte en las apelaciones y concederlas para elevarlas posteriormente al tribunal).

f) Ejecutar oportunamente las sentencias, a pedido de parte.

 

 

21. Enumere cinco casos de la cesación de la representación de los letrados apoderados.

a) Por revocación expresa del mandato en el expediente. En este caso el poderdante deberá comparecer por sí o constituir nuevo apoderado, sin necesidad de emplazamiento o citación, so pena de continuarse el juicio en rebeldía. La sola presentación del nuevo mandante no revoca el poder al anterior.

b) Por renuncia, en cuyo caso el apoderado deberá, bajo pena de daños y perjuicios, continuar las gestiones hasta que haya vencido el plazo que el juez fije al poderdante para reemplazarlo o  comparecer por sí. La fijación del plazo se hará bajo apercibimiento de continuarse el juicio en rebeldía. La resolución que así lo disponga deberá notificarse por cédula en el domicilio real del mandante.

c) Por haber cesado la personalidad con que litigaba el poderdante.

d) Por haber concluido la causa para la cual se le otorgó el poder.

e) Por muerte o incapacidad del poderdante. En este caso el apoderado continuará ejerciendo su personería, hasta que los herederos o representante legal tomen la intervención que les corresponda en el proceso, o venza el plazo fijado (10 días). Mientras tanto, el juez señalará un plazo para que los interesados concurran a estar a derecho, citándolos directamente si se conocieran sus domicilios o por edictos durante dos días consecutivos, si no fuesen conocidos, bajo apercibimiento de continuar el juicio en rebeldía en el primer caso y de nombrarles defensor en el segundo, o sea cuando es por edictos. Cuando el deceso o incapacidad hubiere llegado a conocimiento del mandatario, éste deberá hacerlo presente al juez o tribunal dentro del plazo de 10 días, bajo pena de perder el derecho a cobrar honorarios que se devengaren con posterioridad. En la misma sanción incurrirá el mandatario que omita denunciar el nombre y domicilio de los herederos o del representante legal si los conociere.

f) Por muerte o inhabilidad del apoderado. En este caso se suspenderá la tramitación del juicio y el juez fijará al mandante un plazo para que comparezca por sí o por nuevo apoderado citándolo. Vencido el plazo sin que el mandante satisfaga el requerimiento, se continuará el juicio en rebeldía.

 

 

22. Enumere las formas de terminación anormales del proceso. Desarrolle allanamiento.

Allanamiento, el desistimiento, la transacción, la conciliación y la caducidad de instancia.

ALLANAMIENTO. Es el acto por el cual el demandado reconoce como legítima la pretensión del actor y se somete a ella; es decir, se allana a cumplir lo que el actor pretende.

El allanamiento se refiere a la “pretensión” del actor; su efecto es no sólo eximir de la prueba al actor, sino también poner fin a la litis.

El allanamiento puede ser: Expreso: cuando se reconoce expresa y categóricamente la legalidad de las pretensiones del actor; Tácito: cuando los actos del demandado demuestran que acepta las pretensiones del actor. Ej.: deposita la cosa o cumple el acto que el actor le reclama; total: cuando el demandado se allana a todas las pretensiones; parcial: cuando sólo se allana a algunas de las pretensiones.

El allanamiento debe ser categórico, terminante e incondicionado, de forma tal que no queden dudas acerca de la voluntad de allanarse. Si fuese impreciso, con reservas o bajo condiciones, no tendría eficacia.

En cuanto al objeto del allanamiento, sólo podrá referirse a derechos privados renunciables; en consecuencia, no es admisible tratándose de cuestiones en que esté interesado el orden público (Ej: divorcio, nulidad de matrimonio, etc.). En estos casos, conf. art. 307, el Juez rechazará el allanamiento y continuará con el proceso.

Oportunidad para allanarse. Efectos del allanamiento.

Art. 307. “El demandado podrá allanarse a la demanda en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia.

El Juez dictará sentencia conforme a derecho, pero si estuviere comprometido el orden público, el allanamiento carecerá de efectos y continuará el proceso según su estado.

Cuando el allanamiento fuese simultáneo con el cumplimiento de la prestación reclamada, la resolución que lo admita será dictada en la forma prescripta en el art. 161”.

Cuando el allanamiento fuese simultáneo con el cumplimiento de lo que se reclama (Ej.: se allana a pagar y paga de inmediato), la resolución que admita el allanamiento será dictada en la forma que indica el art. 161, es decir, “sentencia interlocutoria”.

Los efectos del allanamiento también recaen sobre las costas. El principio general es que las costas son a cargo del que se allana. ¿Por que?: porque él ha aceptado la pretensión del actor y por lo tanto ha sido vencido.

Pero, si el allanamiento es real, incondicionado, oportuno, total y efectivo, hay casos en que no se le imponen las costas. Así surge del art. 70 (no se impone costa al vencido cuando se allanare dentro del quinto día de tener conocimiento de los títulos e instrumentos tardíamente presentados o hubiese reconocido oportunamente como fundadas las pretensiones de su adversario).

 

 

23. Desarrolle el tema del gestor que se presenta en juicio.

GESTOR PROCESAL (art. 48 CPCC)

En casos de urgencia en la realización de actos procesales, el Código admite la intervención de quien no tenga representación suficiente (gestor), pero con la condición de que dentro de los 40 días hábiles (30 en Salta) presente la documentación que acredite la representación o acompañe un escrito de la parte ratificando todo lo actuado, de lo contrario se considerará nula su actuación y deberá satisfacer las costas y los daños y perjuicios que produzca (La nulidad se producirá por el sólo vencimiento del plazo sin que se requiera intimación previa).

En su presentación, el gestor debe indicar: a) la parte en cuyo beneficio pretende actuar; b) las razones que justifiquen la seriedad del pedido.

La facultad acordada por el artículo 48 sólo podrá ejercerse una vez en el curso del proceso.

 

 

24. Desarrolle prueba de testigos. Procedencia. Testigos excluidos. Caducidad de la prueba. Casos en los que el testigo puede negarse a responder.

Prueba Testimonial es la que se obtiene mediante las declaraciones de terceros, acerca de hechos que ellos han percibido por medio de sus sentidos y que resultan importantes a los efectos de la prueba. “Testigo” se denomina a la persona que presta esa declaración o testimonio. El testigo es un tercero (persona capaz extraña al juicio) que es llamado a declarar sobre hechos que han caído bajo alguno de sus sentidos (vista, oído, gusto, tacto y olfato).

Procedencia: Cuando se trata de probar hechos, la prueba testimonial es admisible sin limitaciones. Por excepción, no se admite la prueba de testigos en los siguientes casos:

a) cuando se trata de probar nacimientos, casamientos y defunciones, pues ellos se deben probar mediante la copia del acta respectiva. b) cuando lo prohíbe expresamente la ley

Otra limitación por ejemplo en los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de 10.000 pesos (moneda nacional), deben hacerse por escrito, y no pueden ser probados por testigos”, pero con excepciones.

Testigos Excluidos: El testigo es excluido cuando la ley le prohíbe prestar declaración testimonial ya sea: a) en cualquier juicio, ej. incapaces mentalmente, los condenados por falso testimonio y los menores de 14 años al momento de prestar declaración, pero el testigo puede declarar sobre hechos ocurridos y percibidos por él antes de esa edad; b) en contra o a favor de determinadas personas, ej: los consanguíneos (padres, hijos, abuelos, nietos) o afines (hijos políticos, suegros, madrastra, padrastro, yerno, nuera, etc) en línea recta de las partes y los cónyuges (aún cuando estén separados) salvo para reconocer firmas. Estas personas no pueden ser llamadas a declarar “en contra ni a favor” de la parte a la cual están vinculados. La prohibición no puede ser dejada de lado, ni aún con acuerdo de partes, pues es de orden público. c) Prohibición de declarar respecto de determinados actos: testigos de un instrumento público y al oficial público que lo extendió cuando el instrumento es atacado de falso.

Número máximo de testigos. En el Ordinario, se pueden ofrecer hasta 8 testigos por cada parte. En el Sumarísimo y en los incidentes hasta un máximo de 5 testigos por cada parte.

Ofrecimiento de la prueba. Debe ofrecerse con los escritos de demanda, reconvención o las contestaciones de ellos, indicando nombre, profesión y domicilio de los mismos. Si no conoce alguno de esos datos bastará que indique los necesarios para que el testigo pueda ser individualizado y citado.

Forma de la citación. Se lo cita por cédula que se debe diligenciar por lo menos con 3 días de anticipación a la audiencia (este plazo puede reducirse si existen razones de urgencia). La citación también puede hacerse por telegrama colacionado o por carta documento.

Deberes del testigo: La prestación de testimonio es una carga pública; por ello, todo testigo debidamente citado, siempre que no esté impedido, tiene tres deberes: el deber de comparecer, el de declarar y el de decir la verdad.

Casos en que el testigo puede negarse a responder. El testigo podrá rehusarse a contestar las preguntas si la respuesta lo expusiere a enjuiciamiento penal o comprometiere su honor; o si no pudiere responder sin revelar un secreto profesional, militar, científico, artístico o industrial.

Caducidad de la prueba: A pedido de parte y sin sustanciación alguna, se tendrá por desistida del testigo a la parte que lo propuso si: a) No hubiere activado la citación del testigo y éste no hubiere comparecido por esa razón; b) No habiendo comparecido aquél a la primera audiencia, sin invocar causa justificada, no requiriere oportunamente las medidas de compulsión necesarias (ej: solicitar que se haga comparecer al testigo por la fuerza pública); c) Fracasada la segunda audiencia por motivos no imputables a las partes, ésta no solicitare nueva audiencia dentro de quinto días.

También se tiene a la parte por desistida del testigo, sin substanciación: Si la parte que ofreció al testigo no concurriere a la audiencia y tampoco dejó el interrogatorio (conf. art. 437); Si la parte se hubiere comprometido a hacer comparecer al testigo y éste no concurriese sin justa causa (conf. art. 434) ; Si no se informa al juzgado oportunamente dónde ha quedado radicado el oficio o exhorto (ley 22.172) ni la fecha de la audiencia (art. 454).

 

 

25. ¿Qué trámite debe imprimir el Juez cuando una parte fallece o se torna incapaz?

Cuando el juez ya tiene conocimiento del deceso del causante, emplazará a los herederos a que tomen intervención en el proceso, citándolos en sus domicilios (si es conocido) o por edictos, bajo apercibimiento de continuar el proceso en “rebeldía”.

 

 

26. Enumere cuatro excepciones previas de los juicios de conocimiento. Desarrolle excepción de falta de personería.

a) Incompetencia. b) Falta de personería en el demandante, en el demandado o sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente. c) Falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta última circunstancia, de que el juez la considere en la sentencia definitiva. d) Litispendencia. e) Defecto legal en el modo de proponer la demanda. f) Cosa juzgada. Para que sea procedente esta excepción, el examen integral de las DOS contiendas debe demostrar que se trata del mismo asunto sometido a decisión judicial, o que por existir continencia, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad, la sentencia firme ya ha resuelto lo que constituye la materia o pretensión deducida en el nuevo juicio que se promueve. g) Transacción, conciliación y desistimiento del derecho. h) Las defensas temporarias que se consagran el las leyes generales, tales como el beneficio de inventario, el de excusión o las previstas en los arts. 2486 y 3357 del Código Civil.

Excepción por Falta de Personería. Procede en los siguientes supuestos: 1) cuando el actor o el demandado carecen de capacidad civil para estar en juicio, es decir, cuando sean civilmente incapaces. 2) cuando sus representantes carezcan de representación suficiente. Ejs: se tiene un poder general, y para el caso se requiere poder especial; se tiene poder para actuar en un juicio sucesorio exclusivamente y se demanda por filiación; se tiene un mandato con defectos de forma; etc. La excepción de falta de personería suspende el plazo para contestar la demanda o la reconvención.

Excepción por falta de legitimación para obrar. Esta excepción procede no sólo cuando falta legitimación para obrar en el actor (Ej: el actor no es titular del crédito demandado), sino también cuando falta legitimación para obrar en el demandado (Ej: en un juicio por cobro de alquileres, el demandado no es inquilino del actor; el demandado no es el dueño del auto que causó los daños; etc).

Para que proceda como “previa”, la falta de legitimación debe ser MANIFIESTA. Si el juez la rechaza por no revestir este carácter, ello no impide que el juez la considere luego al dictar la sentencia definitiva. Si la falta de legitimación no es manifiesta, el interesado no debe oponerla como previa, sino como “defensa de falla de falta de acción”, y al igual que otras defensas o excepciones sin carácter previo, debe hacerla al contestar la demanda. La decisión del juez declarando “no manifiesta” la falta de legitimación, ES IRRECURRIBLE.

falta de legitimación para obrar no debe confundirse con la “falta de personería:

* la excepción de “falta de personería”: tiende a demostrar la incapacidad civil del actor o del demandado o la carencia de una representación suficiente. Es una excepción “dilatoria”.

* la excepción de “falta de legitimación manifiesta para obrar”: tiende a demostrar que los que actúan como actor o demandado no son titulares de la relación jurídica en que se funda la pretensión. (Ej: en el cobro de una deuda, que el actor no es el acreedor o que el demandado no es el deudor). Se trata de una excepción “perentoria”.

 

 

27. Explique la diferencia entre recurso de apelación concedido en relación y concedido libremente.

Libremente. Cuando se permite a las partes, en 2° instancia, aportar nuevas pruebas y alegar hechos nuevos (que sean posteriores a la oportunidad fijada en el art. 365). Se funda en 2° instancia, mediante la “expresión de agravios” (arts. 259 y 265).

En relación. En este caso, no se admiten nuevas pruebas ni hechos nuevos; el tribunal debe resolver en base a lo actuado en 1° instancia.

Si el juez concede en relación un recurso que debió conceder libremente; o a la inversa, concede libremente lo que debió conceder en relación, las partes pueden (dentro de los 3 días) solicitar al juez que rectifique el error y en el caso de que el juez insista en su error, la Cámara puede modificar -si fuere necesario- la forma en que se concedió el recurso, pudiéndolo hacer de oficio o a petición de parte.

¿Cuando se concede libremente y cuándo en relación? Se concede “libremente”: cuando se apelan sentencias definitivas del ordinario. En todas las demás resoluciones la apelación se concede “en relación” (ejs.: sentencias definitivas de juicios sumarísimos, de ejecución y voluntarios; sentencias interlocutorias; providencias simples que causen gravamen irreparable).

 

 

28. Enumere cuatro excepciones que se pueden oponer en un juicio ejecutivo. Desarrolle excepción de litispendencia.

Las únicas excepciones admisibles en el juicio ejecutivo son las que enumera taxativamente el art. 544, ellas son: 1) Incompetencia. 2) Falta de personería, en el ejecutante, en el ejecutado, o en sus representantes. 3) Litispendencia en otro juzgado o tribunal competente. 4) Falsedad o inhabilidad de titulo con que se pide la ejecución. 5) Prescripción. 6) Pago documentado, total o parcial. 7) Compensación de crédito liquido que resulte de documento que traiga aparejada ejecución. 8) Quita, espera, remisión, novación, transacción, conciliación o compromiso documentados. 9) Cosa juzgada.

Litispendencia: Existe “litispendencia”; cuando iniciado un proceso, existe otro proceso pendiente idéntico, es decir, entre las mismas partes, por la misma causa y por el mismo objeto. La excepción de litispendencia tiene por objeto evitar que se tramiten procesos iguales en los cuales se puedan dictar sentencias diferentes.

La existencia de litispendencia -al igual que la de cosa juzgada- puede ser declarada de oficio en cualquier estado de la causa.

Además: a) Litispendencia por identidad (o propiamente dicha): cuando ambos procesos son idénticos (igualdad de partes, objeto y causa). Si la excepción es admitida, el proceso iniciado con posterioridad se debe archivar. b) Litispendencia por conexidad: cuando si bien no existe identidad de partes, objeto y causa en los dos procesos, por razones de “conexidad” entre uno y otro existe la posibilidad de que pueda haber sentencias contradictorias. Si la excepción es admitida, su efecto será la “acumulación de procesos”, pues se deberá remitir el expediente al tribunal donde tramita el otro proceso.

 

 

29. Cuando el juez impide agregar prueba documental luego de abierta a prueba las actuaciones, lo hace en virtud de que principio procesal.

Principio de preclusión. Significa que no se permite el retroceso del proceso. Los actos procesales deben ser realizados en la etapa y en el tiempo que les corresponden, de no ser así se pierde la oportunidad de realizarlos (ej: la prueba documental se debe acompañar con la demanda; si no se la acompañó, en principio no se puede presentar más adelante). La idea de la preclusión es que el proceso avance, se consolide cada etapa y que nunca retroceda.

 

 

30. ¿Es lo mismo jurisdicción que competencia? Fundamente su respuesta.

Jurisdicción significa “decir o declarar el derecho. Es la facultad para declarar el derecho, aplicarlo a casos concretos y hacerla cumplir”. Se la asigna al Poder Judicial ya sus miembros: los jueces.

Competencia: Es el límite que la ley señala para el ejercicio de la jurisdicción a cargo de cada uno de los distintos órganos jurisdiccionales” (Arazi).

A raíz de la gran cantidad de procesos que se promueven a diario, sería imposible que un solo juez se ocupase de declarar el Derecho en todos los casos; por ello es que hay numerosos jueces y que, todo ese trabajo, todos esos procesos, se dividen entre ellos. Esta división del trabajo, no se hace en forma indiscriminada sino que se realiza en base a una clasificación de los asuntos -según sus características- dándole a cada juez (o grupo de jueces) un mismo tipo de procesos. En base a esto, podemos decir que un juez es competente, cuando ejercita la jurisdicción sobre los asuntos que se le han asignado.

De lo dicho, queda en claro que jurisdicción y competencia no son la misma cosa: – Jurisdicción: es la potestad de declarar, de aplicar el Derecho.

Competencia: es la facultad para ejercer la jurisdicción, en un conjunto de asuntos determinados. O sea que, la competencia es la medida en que se puede ejercitar la jurisdicción.

 

 

31. Conclusión de la causa para la definitiva: Agregación de pruebas. Alegatos. Llamamiento de autos para dictar sentencia. Efectos.

Causas sin apertura a prueba: cuando hay allanamiento a la demanda o la cuestión es de puro derecho, no se abre a prueba. En el caso de allanamiento, el juez debe dictar sentencia sin más trámite. Cuando la cuestión es de puro derecho o las partes prescinden de la prueba, la causa queda conclusa para que el juez dicte sentencia definitiva.

Causas con apertura a prueba: cuando por existir hechos controvertidos, la causa se hubiese abierto a prueba y ésta se hubiere producido, se clausura el período de prueba. El periodo de prueba queda clausurado al vencer el plazo de prueba. Pero puede quedar clausurado antes del vencimiento del plazo, si ya se hubiesen producido todas las pruebas o las partes hubiesen renunciado a las pruebas pendientes.

Agregación de las pruebas. Alegatos. “Producida la prueba, el prosecretario administrativo, sin necesidad de gestión alguna de los interesados, o sin sustanciarla si se hiciera, ordenará que se agregue al expediente. Cumplido este trámite el prosecretario administrativo pondrá los autos en secretaría para alegar; esta providencia se notificará por cédula y una vez firme se entregará el expediente a los letrados por su orden y por el plazo de seis días a cada uno, sin necesidad de petición escrita y bajo su responsabilidad para que presenten, si lo creyesen conveniente el escrito alegando sobre el mérito de la prueba. Se considerará como una sola parte a quienes actúen bajo representación común. Transcurrido el plazo sin que el expediente haya sido devuelto, la parte que lo retuviese perderá el derecho de alegar sin que se requiera intimación. El plazo para presentar el alegato es común”.

Alegatos: Es el escrito que cada parte presenta al juez, exponiéndole el mérito o valor probatorio de las pruebas producidas en el proceso. Se debe hacer por escrito. La presentación del alegato es facultativa para las partes. (Por ello, la no presentación del alegato, si bien causa una disminución de defensa, no acarrea perjuicios o sanciones específicas al litigante). En los alegatos, cada letrado trata de persuadir al juez de que la prueba ha sido favorable a su defendido, señalando lo que ha podido probar su parte y lo que no ha probado la adversaria. Se debe alegar sobre el mérito de la prueba y no sobre cuestiones jurídicas. No pueden introducirse cuestiones o defensas que no fueron propuestas oportunamente ya sea en la demanda, reconvención o sus contestaciones. El alegato procede solo en el ORDINARIO. No en el Sumarísimo.

Plazos. Se debe distinguir entre: Plazo para retener al expediente. el oficial primero entregará el expediente a los letrados por su orden (primero al actor y luego al demandado) por el plazo de 6 días. Si alguna de las partes deja vencer su plazo de 6 días sin devolver el expediente pierde su derecho a presentar alegato. Plazo para presentar el alegato. ES COMÚN; es decir, que vence para ambas partes el mismo día. De esta forma, el actor puede dilatar la presentación de su alegato hasta el vencimiento del plazo concedido al demandado; nótese que así el actor cuenta con 12 días para presentar su alegato.

El caso normal es que haya un solo actor y un solo demandado, en este supuesto el plazo vence a los 12 días para ambas partes (6 días del actor más 6 días del demandado). Pero puede suceder que haya pluralidad de actores o de demandados (litisconsorcio), en cuyo caso corresponde sumar tantos lapsos de 6 días como partes con derecho a alegar existan. (Ej: si hay un actor y dos demandados, el plazo para presentar el alegato será de 18 días). Lo dicho no se aplica si los litisconsortes actúan bajo representación común (unificación de personería). El plazo para presentar el alegato corre desde la notificación de que el expediente está en secretaría a disposición de los litigantes.

En 2° instancia. Las partes no podrán retirar el expediente y el plazo para presentar el alegato es de 6 días (arts. 262).

Llamamiento de auto para sentencia: Sustanciado el pleito o transcurrido el plazo fijado, el secretario, sin petición de parte, pondrá el expediente a despacho agregando los alegatos si se hubiesen presentado. El juez, acto continuo, llamará autos para sentencia.

Efectos del llamamiento de autos. Facultades del juez: Desde el llamamiento de autos quedará cerrada toda discusión y no podrán presentarse más escritos ni producirse más pruebas, salvo las que el juez dispusiere (medidas para mejor proveer, art. 36 inc 4), las que deberán ser ordenadas en un solo acto, para evitar que el juez pueda alargar a su arbitrio el plazo para dictar sentencia. El juez debe dictar sentencia dentro de los 40 días. Las medidas para mejor proveer son facultativas para el juez; puede ordenarlas o no, y conforme a la jurisprudencia “la negativa del juez a realizar dichas diligencias, no da lugar a recurso alguno”.

 

 

32. Concepto de litisconsorcio facultativo. Ejemplifique

EL LISTISCONSORCIO

Hay litisconsorcio cuando varias personas, con un mismo interés, conformen la misma parte, sea actora o demandada. Así:

varios actores contra un demandado (se llama: litisconsorcio Activo): Ej: Luis, Pedro y Andrés, despedidos por la misma causa, inician juicio conjuntamente contra su empleador: Montse S.A.

– Un actor contra a varios demandados (litisconsorcio Pasivo). Ej: fui atropellado por un micro de la línea 60 y demando por daños y perjuicios al chofer del micro, a la Empresa de la línea 60 y a la Cia de Seguros donde está asegurada la empresa.

– varios actores contra varios demandados (litisconsorcio Mixto).

CLASES DE LITISCONSORCIO:

1) Activo, Pasivo o Mixto. Son los casos que acabamos de ver.

2) Originario o Sucesivo. Es Originario: cuando la pluralidad de litigantes aparece desde el comienzo del proceso (acumulación subjetiva de pretensiones). Es Sucesivo: cuando la pluralidad de litigantes se produce durante el desarrollo posterior del proceso (Ej. fallece el actor y lo reemplazan los herederos).

3) Facultativo o Necesario.

Facultativo: Cuando se forma libre y espontáneamente por voluntad de las partes y ello es posible porque las acciones son conexas, sea por el título, por el objeto, o por ambos. Ej: Luis, Pedro y Andrés, despedidos por la misma causa, pueden iniciar juicio contra su empleador: Montes S.A., ya sea separadamente o conjuntamente, pero deciden hacerlo en conjunto. Lo importante en el litisconsorcio facultativo, es que los litisconsortes tienen legitimación procesal independiente, es decir: cada uno de ellos es autónomo, independiente uno del otro, por lo tanto los actos de uno de ellos no beneficia ni perjudica a los demás.

Efectos del litisconsorcio facultativo: 1) El proceso puede concluir para uno de los litisconsortes (Ejs: porque celebró transacción, desistió del derecho, etc.) pero continúa para los otros. 2) Los recursos interpuestos por uno de los litisconsortes, no benefician a los restantes (salvo que esto lleve a sentencias contradictorias con respecto a un hecho al que las opone. 3) La oposición de excepciones y defensas es personal: sólo beneficia o perjudica al que las opone. 4) La sentencia puede ser diferente respecto a cada uno de ellos.

Litisconsorcio Necesario: Cuando lo impone la ley o la naturaleza de la relación jurídica que constituye la causa de la pretensión. ¿Y por qué lo impone? porque la sentencia solo pude dictarse útilmente frente a todos los partícipes de la relación jurídica substancial discutida en el proceso. Y si todos ellos no estuvieren participando en el proceso, el juez ordenará integrar la litis, citando al litigante que faltare.

Ejemplos:

-Si Ud. demanda la división de condominio o de una herencia, debe demandar a todos los condóminos o a todos los herederos, etc.

En el litisconsorcio necesario, los litisconsortes no son independientes, sino que se consideran como una unidad, y por ello, en general, los actos que realice uno de ellos, beneficia a los demás.

Efectos del litisconsorcio necesario:

1) Ciertos actos que ponen fin al proceso que realice uno de los litisconsortes (ej. allanamiento, desistimiento, transacción, etc.) no producen sus efectos hasta tanto los demás litigantes hagan lo mismo (ej. se allanen, desistan, etc).

2) Los recursos deducidos por uno de ellos, aprovecha o perjudica a todos.

3) Las defensas opuestas por uno, favorecen a todos los demás.

4) El impulso del procedimiento por uno de ellos, favorece a todos los demás.

5) La sentencia debe ser igual para todos.

 

 

33. Enumere los medios de prueba y desarrolle  prueba testimonial e informativa.

Medios de prueba son los elementos susceptibles de producir en el Juez convicción acerca de la existencia o no de los hechos afirmados por las partes. Ej.: documentos, testigos, opiniones de peritos, reconocimiento judicial, etc.

Algunos medios de prueba están previstos expresamente por la ley (documental, pericial, testimonial, confesión, etc.), pero existen otros medios de prueba no previstos expresamente por la ley (grabaciones, fotos, películas, etc.). El derecho procesal moderno, consagra el principio de la “libertad o amplitud de prueba”, en virtud del cual las partes pueden utilizar todos los medios de prueba que tengan a su alcance con tal de que no afecten la moral o la libertad de las partes o terceros y que no estén prohibidos por la ley para el caso de que se trate.

El Código Procesal regula específicamente los siguientes medios de prueba: 1) Documental. 2) Informes. 3) Confesión. 4) Testimonial. 5) Pericial. 6) Reconocimiento judicial. 7) Presunciones.

PRUEBA TESTIMONIAL. Es la que se obtiene mediante las declaraciones de terceros, acerca de hechos que ellos han percibido por medio de sus sentidos y que resultan importantes a los efectos de la prueba. “Testigo” se denomina a la persona que presta esa declaración o testimonio. El testigo es un tercero (persona capaz extraña al juicio) que es llamado a declarar sobre hechos que han caído bajo alguno de sus sentidos (vista, oído, gusto, tacto y olfato). La prueba testimonial es admisible sin limitaciones. Por excepción no se admite en los siguientes casos: 1) cuando se trata de probar nacimientos, casamientos y defunciones, pues ellos se deben probar mediante la copia del acta respectiva. 2) cuando lo prohíbe expresamente la ley.

PRUEBA DE INFORMES. consiste en solicitar datos o informaciones -sobre hechos controvertidos- a entidades públicas, a entidades privadas o a escribanos con registro.

Los informes deben versar sobre hechos que consten en la documentación, archivo o registro contable del informante. Ej. Pedir informes a EDESUR indique cuánta electricidad se consumió en el departamento del demandado durante cada trimestre de 1999; al Banco Patagonia para que informe si Claudio Luna tenía depósitos en ese Banco y por qué montos, etc. En general es un medio que sirve para aportar al proceso prueba documental que se halla en poder de terceros ajenos al proceso. Los informes deben ser suministrados por escrito.

Los informes se pueden requerir a: l) a las oficinas públicas; 2) a los escribanos con registro; 3) a las entidades privadas.

El informe debe ser contestado por el representante legalmente de la entidad, quien no debe dar apreciaciones personales, sino limitarse a ver los hechos que constan en la documentación, archivo o registro, y a remitir los datos sobre ellos.

Para que proceda la prueba de informes, deben darse los siguientes requisitos: 1) Que verse sobre hechos controvertidos en el proceso, concretos y claramente individualizados. 2) Que los hechos resulten de la documentación, archivo o registro contable del informante. 3) Que no tienda manifiestamente a sustituir o a ampliar otro medio de prueba.

El plazo para contestar es de 10 días hábiles, se trate de entidad pública o privada. Pero los jueces pueden fijar otros plazos (mayores o menores) en razón de la naturaleza del juicio o de circunstancias especiales.

Las entidades públicas o privadas, no pueden negarse a informar; tienen el deber de informar, y si no lo hacen, son pasibles de sanciones (astreintes).

Caducidad de la prueba de informes: Si vencido el plazo para contestar el informe, la oficina pública o entidad privada no hubiere contestado, la parte que lo pidió debe -dentro de los 5 días posteriores a la fecha en que se debió contestar el informe -solicitar al juez nuevamente el pedido de informes. Si no lo hace, automáticamente se le da por desistida de esa prueba; es decir: caduca su derecho a producir esa prueba de informes.

 

 

34. ¿Cuál es el plazo para contestar un traslado si la providencia no señala uno específico?

Conforme art. 150 CPCC, el plazo para contestar vistas y traslados, salvo disposición en contrario de la ley, es de 5 días. Todo traslado se considerará decretado en calidad de autos, debiendo el juez o tribunal dictar resolución sin más trámite. La falta de contestación, no importa consentimiento a las pretensiones de la contraria.

 

 

35. ¿Cuándo se produce la notificación tácita? ¿Qué efectos produce?

Cuando se retira el expediente (en préstamo) queda tácitamente notificado de todas las resoluciones que haya en el expediente. Lo mismo en el caso de retiro de copias realizado por la parte, su apoderado o letrado

También se produce ésta (“ficta confessio”): cuando se deduce de otros hechos o actitudes asumidas por la parte contra quien se pide la prueba de confesión. Ej: no comparecer a la audiencia de absolución de posiciones, sin tener una justa causa; o compareciendo, negarse a contestar categóricamente, o dar respuestas evasivas.

El efecto inmediato, es el reconocimiento de lo pretendido por la otra parte.

 

 

36. Requisitos para la procedencia de un embargo preventivo. Enumere tres de los casos estipulados en el CPCC. (art. 209)

El embargo preventivo es una medida cautelar (o precautorias) que se ordena con el fin de asegurar el derecho de alguna de las partes y la eficacia de la sentencia definitiva.

Requisitos: 1) Verosimilitud del derecho (basta que a primera vista parezca que el solicitante tiene derecho, lo cual generalmente se logra ofreciendo la declaración de varios testigos). 2)

2) Temor fundado/peligro en la demora (Debe existir temor fundado de que el derecho del solicitante pueda sufrir un perjuicio inminente e irreparable si no se ordena la medida cautelar de inmediato. 3) Contracautela del que solicita la medida (debe dar caución para responder por las costas, daños y perjuicios que pudiese ocasionar a la otra parte).

Casos Estipulados en el CPCC: 1) Que el deudor no tenga domicilio en la República. 2) Que la deuda esté justificada por libros de comercio. 3) Que estando sujeta la deuda a condición o plazo, el deudor trate de venderla. etc.

 

 

37. Desarrolle la prueba documental: Concepto, plazo para el ofrecimiento, documento en poder de las partes.

El principio general es que junto con los escritos (demanda, reconvención, o las contestaciones de ambos) debe acompañarse la prueba documental (ej: documentos, escrituras, libros, revistas, fotos, facturas, remitos, planos, grabaciones, etc) y ofrecerse todas las demás pruebas (ej: confesional, testimonial, pericial etc).

De manera que si se trata del Actor: la presentará con el escrito de Demanda y, en su caso, de Contestación de Reconvención. Si se trata del Demandado: la presentará con el escrito de Contestación de Demanda y, en su caso, de Reconvención (contrademanda).

Pero hay casos especiales en que la prueba documental se puede presentar después de esas oportunidades; dichos casos son: a) Si la parte no tiene la documentación en su poder “la individualizará indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pública y persona en cuyo poder se encuentre…”. b) Si se tratare de prueba documental oportunamente ofrecida, los letrados patrocinantes, una vez interpuesta la demanda, podrán requerir directamente a entidades privadas, sin necesidad de previa petición judicial, el envío de la pertinente documentación o de su copia auténtica, la que deberá ser remitida directamente a la secretaria, con transcripción o copia del oficio.

Si el demandado al contestar la demanda, o el actor al contestar la reconvención, alegan hechos no invocados en la demanda o contrademanda, la otra parte tiene 5 días (a contar desde que se le notifica la contestación de la demanda o de la reconvención) para ofrecer pruebas y agregar la prueba documental sobre esos hechos. Se da traslado a la otra parte, la cual deberá “reconocer o negar categóricamente” los hechos o la autenticidad de los documentos.

Si hay documentos de fecha posterior a la Demanda, o de fecha anterior (pero bajo juramento o afirmación de no haber tenido antes, conocimiento de ellos), en este caso se dará traslado a la otra parte, quien deberá cumplir la carga respectiva.

Debe tenerse en cuenta, que el Juez -aun sin pedido de parte- tiene la facultad de “mandar que se agreguen documentos existentes en poder de las partes a terceros.

 

 

38. Enumere las causas legales de recusación (LA “H” 4º por consanguinidad y 2º afinidad)

Art. 17: a) Parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de afinidad con alguna de las partes, sus mandatarios o letrados. b) Tener el juez o sus consanguíneos o afines dentro del grado expresado en el inciso anterior, interés en el pleito o en otro semejante, o sociedad o comunidad con alguno de los litigantes, procuradores o abogados, salvo que la sociedad fuese anónima. c) Tener el juez pleito pendiente con el recusante. d) Ser el juez acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes, con excepción de los bancos oficiales. e) Ser o haber sido el juez de denuncia o querella contra el recusante, o denunciado o querellado por éste con anterioridad a la iniciación del pleito. f) Ser o haber sido el juez del denunciado por el recusante en los términos de la ley de enjuiciamiento de magistrados, siempre que la Corte hubiere dispuesto dar curso a la denuncia. g) Haber sido el juez defensor de alguno de los litigantes o emitido opinión o dictamen o dado recomendaciones acerca del pleito, antes o después de comenzado. h) Haber recibido el juez beneficios de importancia de alguna de las partes. i) Tener el juez con alguno de los litigantes, amistad que se manifiesta por gran familiaridad o frecuencia en el trato. j) Tener en contra del recusante enemistado, odio o resentimiento que se manifieste por hechos conocidos. En ningún caso procederá la recusación por ataques u ofensas inferidas al juez después que hubiere comenzado a conocer el asunto.

 

 

39. Enumere las excepciones que se pueden oponer en un juicio ejecutivo.

Las excepciones deben oponerse dentro de los 5 días de la intimación de pago, todas en un solo escrito, ofreciendo la prueba relativa a las excepciones invocadas. Ellas son:

Las únicas excepciones admisibles en el juicio ejecutivo son las que enumera taxativamente el art. 544, siendo las tres primeras dilatorias (incompetencia, falta de personería y litispendencia), en tanto que las demás son perentorias.

1) Incompetencia: procede cuando el juez que está entendiendo en la causa no es competente.

2) Falta de personería, en el ejecutante, en el ejecutado, o en sus representantes. Cuando cualquiera de los nombrados carece de capacidad civil para estar enjuicio, o cuando sus representantes carecen de representación suficiente (ej.: que el representante tenga poder para actuar exclusivamente en un juicio laboral).

3) Litispendencia en otro juzgado o tribunal competente. El otro proceso pendiente debe ser un juicio ejecutivo, con las mismas partes, por la misma deuda y por el mismo título.

4) Falsedad o inhabilidad de titulo con que se pide la ejecución. Falsedad de titulo: debe fundarse en la adulteración del documento, sea en la firma (ej: firma falsa) o en las partes fundamentales del mismo el documento (ej: hay raspaduras no salvadas, sobre las cuales se ha escrito la fecha de vencimiento, el nombre del obligado, etc). El reconocimiento expreso de la firma no impide la admisibilidad de la excepción de falsedad fundada en la adulteración del documento. Inhabilidad de titulo: se debe limitar a las formas extrínsecas del titulo, sin que pueda discutirse la legitimidad de la causa. El título puede no ser falso y no obstante, ser inhábil por no tener los requisitos necesarios para abrir la vía ejecutiva (Ej: si el título no contiene una obligación líquida y exigible; si no es uno de los títulos que por los arts. 523, 524 u otra ley, tiene fuerza ejecutiva; si se pretende ejecutar a alguien que en el título no aparece como deudor; etc).

“Estas excepciones son inadmisibles si no se ha negado la existencia de la deuda”. Esto es un requisito de admisión de estas excepciones: el que las opone debe haber negado la existencia de la deuda.

5) Prescripción. Debe tenerse en cuenta, que la jurisprudencia sostiene que las diligencias preparatorias del juicio ejecutivo interrumpen el curso de la prescripción.

6) Pago documentado, total o parcial. Quien ha pagado la deuda -en forma total o parcial- por la que se le pretende ejecutar, puede oponer la excepción, pero dicho pago debe constar en un documento.

7) Compensación de crédito liquido que resulte de documento que traiga aparejada ejecución. Si el ejecutado cuenta con un crédito contra el ejecutante, puede oponer la compensación, pero dicho crédito debe ser “líquido” y “resultar de documento que traiga aparejada ejecución” (ej: pagaré protestado, cheque rechazado, etc.).

8) Quita, espera, remisión, novación, transacción, conciliación o compromiso documentados. Es requisito para oponer cualquiera de estas excepciones acompañar el documento que las acredite.

9) Cosa juzgada. Procede cuando otro proceso anterior -con identidad de partes, titulo y deuda- está terminado, es decir, tiene sentencia firme. Es necesario presentar el testimonio de la sentencia del juicio anterior. Admitida la excepción, su efecto es el archivo del expediente.

Por el art. 545, también puede plantearse por vía de excepción la “nulidad de la ejecución.

 

 

40. Cuando el Juez, de una petición realizada por la parte actora, da traslado a la contraria. Lo hace en virtud  ¿de que principio procesal?

Lo hace en virtud del principio dispositivo. Sobre las partes recae casi toda la actividad del proceso. A cargo de ellas está iniciar el proceso, el impulso procesal, la disponibilidad del derecho material, los temas a decidir; el aporte de los hechos y de las pruebas, etc. La facultad del juez está limitada a aceptar o rechazar lo propuesto por las partes, conocer sobre lo que ellas aportan y luego decidir.

 

 

41. Concepto y ejemplos de litisconsorcio necesario.

Litisconsorcio Necesario: Cuando lo impone la ley o la naturaleza de la relación jurídica que constituye la causa de la pretensión. ¿Y por qué lo impone? porque la sentencia solo pude dictarse útilmente frente a todos los partícipes de la relación jurídica substancial discutida en el proceso. Y si todos ellos no estuvieren participando en el proceso, el juez ordenará integrar la litis, citando al litigante que faltare.

Ejemplos:

-Si Ud. demanda la división de condominio o de una herencia, debe demandar a todos los condóminos o a todos los herederos, etc.

En el litisconsorcio necesario, los litisconsortes no son independientes, sino que se consideran como una unidad, y por ello, en general, los actos que realice uno de ellos, beneficia a los demás.

Efectos del litisconsorcio necesario:

1) Ciertos actos que ponen fin al proceso que realice uno de los litisconsortes (ej. allanamiento, desistimiento, transacción, etc.) no producen sus efectos hasta tanto los demás litigantes hagan lo mismo (ej. se allanen, desistan, etc).

2) Los recursos deducidos por uno de ellos, aprovecha o perjudica a todos.

3) Las defensas opuestas por uno, favorecen a todos los demás.

4) El impulso del procedimiento por uno de ellos, favorece a todos los demás.

5) La sentencia debe ser igual para todos.

 

 

42. Enumere los medios de prueba y desarrolle  prueba testimonial y pericial.

Algunos medios de prueba están previstos expresamente por la ley (documental, pericial, testimonial, confesión, etc.), pero existen otros medios de prueba no previstos expresamente por la ley (grabaciones, fotos, películas, etc.). El derecho procesal moderno, consagra el principio de la “libertad o amplitud de prueba”, en virtud del cual las partes pueden utilizar todos los medios de prueba que tengan a su alcance con tal de que no afecten la moral o la libertad de las partes o terceros y que no estén prohibidos por la ley para el caso de que se trate.

Medios de prueba son los elementos susceptibles de producir en el Juez convicción acerca de la existencia o no de los hechos afirmados por las partes. Ej.: documentos, testigos, opiniones de peritos, reconocimiento judicial, etc.

Algunos medios de prueba están previstos expresamente por la ley (documental, pericial, testimonial, confesión, etc.), pero existen otros medios de prueba no previstos expresamente por la ley (grabaciones, fotos, películas, etc.).

El Código Procesal regula específicamente los siguientes medios de prueba: 1) Documental. 2) Informes. 3) Confesión. 4) Testimonial. 5) Pericial. 6) Reconocimiento judicial. 7) Presunciones.

PRUEBA TESTIMONIAL. Es la que se obtiene mediante las declaraciones de terceros, acerca de hechos que ellos han percibido por medio de sus sentidos y que resultan importantes a los efectos de la prueba. “Testigo” se denomina a la persona que presta esa declaración o testimonio. El testigo es un tercero (persona capaz extraña al juicio) que es llamado a declarar sobre hechos que han caído bajo alguno de sus sentidos (vista, oído, gusto, tacto y olfato). La prueba testimonial es admisible sin limitaciones. Por excepción no se admite en los siguientes casos: 1) cuando se trata de probar nacimientos, casamientos y defunciones, pues ellos se deben probar mediante la copia del acta respectiva. 2) cuando lo prohíbe expresamente la ley.

PRUEBA PERICIAL es, entonces, la que se lleva a cabo cuando para conocer sobre los hechos controvertidos se requiere un conocimiento especial sobre alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada.

PERITO: es un técnico con conocimientos especializados sobre determinada actividad, que colabora con el juez en el esclarecimiento de los hechos controvertidos.

La prueba pericial, por regla general, está a cargo de un “perito único designado de oficio por el juez, salvo cuando una ley especial establezca un régimen distinto”.

La designación del perito se hace por sorteo de una lista que la Cámara envía a los juzgados.

Desde luego, que si en una causa se requieren conocimientos sobre varias especialidades, habrá que nombrar un perito para cada especialidad. Ej: en un choque generalmente hay que designar un perito médico y un perito mecánico, para que determinen respectivamente los daños físicos del accidentado y los daños del vehículo.

La parte no pueden designar perito, pero pueden designar un consultor técnico, el cual también es una persona especializada en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica. A diferencia del “perito” (que realiza una función pública, es un auxiliar del juez y es nombrado de oficio por éste), el “consultor técnico” es nombrado por cada parte, es un colaborador de la parte que lo designó y realiza una función privada al igual que los letrados. El “consultor técnico” no requiere las exigencias de los peritos (título habilitante), ni está sometido a las normas de recusación, remoción y responsabilidad aplicables a éstos.

 

 

43. Defina juicio ejecutivo. Enumere tres títulos ejecutivos.

La ejecución forzada puede tener como base un titulo ejecutivo judicial (sentencia de condena), en cuyo caso corresponde el proceso de Ejecución de sentencias, o tener como base un titulo ejecutivo extrajudicial, títulos éstos a los que la ley atribuye efectos equivalentes a los de la sentencia de condena y les regula el proceso de ejecución autónomo denominado “juicio ejecutivo”.

EL JUICIO EJECUTIVO es el proceso de ejecución que tiene por objeto hacer efectivo el cumplimiento de la obligación contenida en un título ejecutivo extrajudicial que reúne los requisitos de autenticidad exigidos por la ley.

Art. 523: “Los títulos que traen aparejada ejecución son los siguientes: 1) el instrumento público presentado en forma; 2) el instrumento privado suscripto por el obligado, reconocido judicialmente o cuya firma estuviese certificada por escribano con intervención del obligado y registrada la certificación en el protocolo; 3) la confesión de deuda líquida y exigible prestada ante el juez competente para conocer en la ejecución; 4) la cuenta aprobada o reconocida como consecuencia del procedimiento establecido en el art. 525; 5) La letra de cambio, factura de crédito, cobranza bancaria de factura de crédito, vale o pagaré, el cheque y la constancia de saldo deudor en cuenta corriente bancaria, cuando tuvieren fuerza ejecutiva de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio o ley especial; 6) el crédito por alquileres o arrendamientos de inmuebles; 7) los demás títulos que tuvieren fuerza ejecutiva por ley y no estén sujetos a un procedimiento especial.

 

 

44. Concepto de tercero interviniente en el proceso. Ejemplifique.

En principio, el proceso se desarrolla entre dos partes: el actor y el demandado y la sentencia sólo a ellos beneficiará o perjudicará. Como regla general, los terceros (personas extrañas a las partes) no intervienen y están excluidos del juicio.

Pero, a veces, se permite la intervención de terceros.

En algunos casos se trata de terceros desinteresados, porque no tienen interés en el proceso (ej: los testigos, los peritos, los consultores técnicos).

En otros casos se permite la intervención de terceros que tienen interés en el proceso porque la ejecución de la sentencia que se dicte puede llegar a afectar sus intereses. A estos “terceros interesados” se les permite intervenir en el proceso para que hagan valer sus derechos.

Cuando el juez admite la intervención del tercero interesado, éste deja de ser un tercero y asume la calidad de “parte”.

La intervención de terceros

Clases de intervención de terceros:

a) Intervención voluntaria: cuando el tercero -sin que nada lo obligue- decide intervenir en el proceso y puede ser: 1) intervención principal o excluyente. El tercero interviene haciendo valer un derecho propio pero incompatible con la pretensión del actor y del demandado. Ej: las partes discuten acerca de la propiedad de un auto y el tercero interviene alegando ser el único dueño del mismo. 2) adhesiva autónoma o litisconsorcial. El tercero interviene haciendo valer -frente a una de las partes- un derecho propio, y adhiriéndose a la posición de la otra parte. Ej: un acreedor solidario demanda al deudor, y otro acreedor solidario interviene en el juicio apoyando al otro acreedor solidario. 3) adhesiva simple. El tercero interviene defendiendo no un derecho suyo, sino el derecho de una de las partes (actor o demandado), pero lo hace en su propio interés. (Ej: caso del fiador que interviene en el juicio entre el acreedor y el deudor, porque si el deudor es condenado ve afectado sus intereses).

b) Intervención provocada o coactiva. Tiene lugar cuando el juez -de oficio o a pedido de alguna de las partes- cita a un tercero para participar en el proceso. Esta intervención generalmente se da en los casos en que el vencido intenta una pretensión de regreso. Ej: si a raíz de un choque se inicia un juicio, el demandado puede pedir que se cite en garantía a la Cía. de Seguros, para que -si él fuese condenado- le cubra los montos de indemnización.

La citación del tercero suspende el proceso hasta que el tercero comparezca o venza el plazo que se le dio para comparecer (art. 95).

 

 

45. Que es el tercero excluyente. Ejemplifique.

Dentro de las intervenciones voluntaria, se encuentra el tercero excluyente, es decir es el tercero interviene haciendo valer un derecho propio pero incompatible con la pretensión del actor y del demandado. Ej: las partes discuten acerca de la propiedad de un auto y el tercero interviene alegando ser el único dueño del mismo. Alega tener un derecho propio.

 

 

46. Enumere cuatro excepciones previas del juicio ordinario. Desarrolle excepción de falta de legitimación.

a) Incompetencia. b) Falta de personería en el demandante, en el demandado o sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente. c) Falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta última circunstancia, de que el juez la considere en la sentencia definitiva. d) Litispendencia. e) Defecto legal en el modo de proponer la demanda. f) Cosa juzgada. g) Transacción, conciliación y desistimiento del derecho. h) Las defensas temporarias que se consagran el las leyes generales, tales como el beneficio de inventario, el de excusión o las previstas en los arts. 2486 y 3357 del Código Civil.

Falta de legitimación para obrar no debe confundirse con la “falta de personería:

* la excepción de “falta de personería”: tiende a demostrar la incapacidad civil del actor o del demandado o la carencia de una representación suficiente. Es una excepción “dilatoria”.

* la excepción de “falta de legitimación manifiesta para obrar”: tiende a demostrar que los que actúan como actor o demandado no son titulares de la relación jurídica en que se funda la pretensión. (Ej: en el cobro de una deuda, que el actor no es el acreedor o que el demandado no es el deudor). Se trata de una excepción “perentoria”.

 

 

47. Concepto de Principios Generales del Derecho Procesal. Enumere tres.

Son los principios procesales o sea directivas o ideas básicas sobre las cuales se estructura un ordenamiento jurídico procesal.

DISPOSITIVO. Sobre las partes recae casi toda la actividad del proceso. A cargo de ellas está iniciar el proceso, el impulso procesal, la disponibilidad del derecho material, los temas a decidir; el aporte de los hechos y de las pruebas, etc. La facultad del juez está limitada a aceptar o rechazar lo propuesto por las partes, conocer sobre lo que ellas aportan y luego decidir. De estas características se derivan otros principios

PRECLUSIÓN. Significa que no se permite el retroceso del proceso. Los actos procesales deben ser realizados en la etapa y en el tiempo que les corresponden, de no ser así se pierde la oportunidad de realizarlos (ej: la prueba documental se debe acompañar con la demanda; si no se la acompañó, en principio no se puede presentar más adelante). La idea de la preclusión es que el proceso avance, se consolide cada etapa y que nunca retroceda.

CONTRADICCIÓN (o de bilateralidad). Implica que todos los actos procesales deben ejecutarse dando a la parte contraria la oportunidad de intervenir, sea para controlar o para defenderse. Se basa en el art. 18 de la C.N. que dice que la defensa enjuicio es inviolable.

 

 

48. Requisitos que debe contener la demanda (Forma).

Están establecidos básicamente en el art. 330 del Código. Pero además existen otros requisitos, a los cuales nos referiremos luego de analizar el art. 330: “La demanda será deducida por escrito y contendrá”: 1) El NOMBRE Y DOMICILIO del demandante. 2) El NOMBRE Y DOMICILIO del demandado. 3) La COSA DEMANDADA, designándola con toda exactitud. 4) Los HECHOS en que se funda, explicados claramente. 5) El DERECHO, expuesto sucintamente. evitando repeticiones innecesarias. 6) La PETICIÓN en términos claros y positivos. La demanda deberá precisar el monto reclamado, salvo cuando al actor no le fuera posible determinarlo al proveerla. por las circunstancias del caso. o porque la estimación dependiera de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de la demanda fuese imprescindible para evitar la prescripción de la acción. En estos supuestos no procederá la excepción de defecto legal. La sentencia fijará el monto que resulte de las pruebas producidas”.

Otros requisitos de la demanda: Algunos Son impuestos por el Código, y otros por el Reglamento para la Justicia Nacional o por la práctica: 1) la demanda se presenta por ESCRITO, en TINTA NEGRA Y PAPEL OFICIO. 2) se debe redactar en IDIOMA NACIONAL. Si se acompañan documentos o sentencias extranjeras, en otro idioma, se debe presentar su traducción hecha por traductor público matriculado. 3) deben presentarse tantas COPIAS firmadas de la demanda, como partes intervengan. 4) los abogados y procuradores deben indicar tomo y folio o número de matrícula de inscripción. 5) cumplir los requisitos Fiscales, es decir, haber pagado el impuesto de justicia. 6) presentar los documentos que acrediten la personería. 7) la demanda debe estar firmada por el actor o su representante y por el letrado que lo patrocina. 8) se debe encabezar por la “suma”, es decir, con la expresión de su objeto. 9) constituir -en el primer escrito- domicilio legal y denunciar el real del representado, etc.

 

 

49. Defina domicilio constituido.

El domicilio que se debe indicar es el real del actor, sin perjuicio de que -conf. art. 40- también deba constituir un domicilio legal o procesal, o sea: se denuncia el domicilio real y se constituye domicilio legal. La indicación del domicilio real, tiene importancia porque en él se notifican ciertas resoluciones de carácter personalísimo, como la que ordena la absolución de posiciones (art. 409).

 

 

50 Desarrolle la prueba confesional: Concepto, plazo para el ofrecimiento, quienes pueden ser citados a absolver posiciones, forma de las posiciones, confesión ficta.

Concepto: La confesión es la declaración de la parte reconociendo la verdad de un hecho personal, reconocimiento que habrá de producir consecuencias desfavorables para ella y favorables para la otra parte

Plazo para el ofrecimiento: La absolución de posiciones sólo puede pedirse una vez en cada instancia. En Primera instancia: cuando se soliciten las demás pruebas, con los escritos de demanda, reconvención o las contestaciones de estos. En Segunda Instancia: en el caso del art. 260, inc. 4° (conf. art. 422), es decir, dentro de los 5 días de notificada la providencia que ordena poner el expediente en la Secretaría de la Cámara; y sólo puede pedirse sobre hechos que no hayan sido objeto de esta prueba en 1ra. Instancia. La absolución de posiciones no puede pedirse como “prueba anticipada” antes de iniciarse el proceso, pues ella procede únicamente “en proceso ya iniciado”. La absolución de posiciones puede pedirse en los incidentes que se promuevan antes de contestar la demanda..

Quienes pueden ser citados: Pueden ser citadas cualquiera de las partes a absolver posiciones, siempre y cuando sean contrarias, (Ej: un litisconsorte activo no puede citar a absolver posiciones a otro litisconsorte activo, solo excepcionalmente cuando se susciten intereses contrapuestos). EL juez podrá INTERROGAR DE OFICIO a las partes, en cualquier estado del proceso y además, las partes pueden hacerse recíprocamente las preguntas y observaciones que juzgaren convenientes.

Forma de las posiciones: a) Deben ser Claras y concretas; b) en forma afirmativa (Ej.: “Jure como es cierto que el 22/8/2002 chocó contra el auto marca Ford Mondeo patente.Nro ….. “); c) Sobre puntos controvertidos que se refieren a la actuación personal del absolvente; d) Referentes, cada una de ellas, a un solo hecho (en algunos casos, los jueces admiten que se refieran a más de un hecho, si éstos están muy relacionados).

CONFESIÓN FICTA. Se produce cuando el citado a absolver posiciones no comparece (sin justa causa) o cuando compareciendo rehúsa responder o responde con evasivas. Sobre el valor probatorio de la confesión ficta, predomina la opinión de que la confesión ficta sólo equivale a una “presunción juris tantum” de la verdad de los hechos sobre los que recae y por lo tanto puede destruirse mediante prueba en contrario. La “confesión ficta” no puede decidir por sí sola el resultado del proceso; su eficacia probatoria depende de su concordancia con las demás pruebas. El juez, para apreciar la confesión, tendrá en cuenta “las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas”.

 

 

51. ¿Quién es el juez competente en una acción personal?

El juez del lugar en que deba cumplirse la obligación expresa o implícitamente establecido, conforme a los elementos aportados en el juicio y, en su defecto, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente, en el momento de la notificación. El que no tuviere domicilio fijo, podrá ser demandado en el lugar en que se encuentre o en el de su última residencia.

Cuando sean varios demandados y se trate de obligaciones indivisibles o solidarias, el del domicilio de cualquiera de ellos, a elección del actor.

 

 

52. Enumere los medios anormales de terminación del proceso.  Desarrolle transacción.

Los modos anormales son: Allanamiento, el desistimiento, la transacción, la conciliación y la caducidad de instancia.

Transacción: La transacción es un acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas”

Objeto. El principio general es que se puede transar sobre toda clase de derechos, cualquiera sea su especie y naturaleza y aunque estuviesen subordinados a una condición, pero este principio tiene excepciones:

Los derechos patrimoniales, pueden transarse. (Por excepción, no puede transarse sobre: a) los eventuales derecho a una sucesión futura/ b) la obligación de pasar alimentos futuros; c) las indemnizaciones sobre accidentes de trabajo, despido y preaviso.

Los derechos extrapatrimoniales, en general no pueden transarse (ej: cuestiones de estado, patria potestad, autoridad marital y las cuestiones sobre validez o nulidad del matrimonio, salvo que la transacción sea a favor de la validez).

No puede haber transacción sobre las acciones penales derivadas de delitos (salvo que sean de acción privada), pero sí sobre la acción civil por indemnización de los daños causados por el delito.

Forma. El escrito de transacción debe ser presentado al juez para su homologación. Antes de ello, la transacción no se tendrá por concluida y los interesados podrán desistir de ella. Presentada al juez, éste se limitará a examinar la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley para la validez de la transacción y la homologará o no. Si no homologa, continuarán los procedimientos del juicio.

Homologación. Efectos. Los requisitos que se deben examinar son los que indica el Código Civil, y en especial, si los derechos en litigio pueden o no ser objeto de transacción.

Producida la homologación de la transacción, los efectos son que extingue los derechos y obligaciones que las partes hubiesen renunciado y tiene para con ellas la autoridad de la cosa juzgada“.

Costas. Cuando el juicio termina por transacción, las costas se imponen en el orden causado, respecto de los que celebraron el avenimiento. En cuanto a las partes que no lo celebraron, se aplican las normas generales.

 

 

53. Si un bien es rematado en pública subasta ¿Cómo se perfecciona la venta?

Perfeccionamiento de la venta. Trámites posteriores

El Código Civil, art. 1184, dice que la transmisión de inmuebles debe ser hecha en escritura pública, salvo que fuese celebrada en subasta pública.

En efecto, si hubo subasta se puede prescindir de la escritura inscribiendo el bien a nombre del comprador en el Registro de la Propiedad, con tal que la venta judicial haya quedado perfeccionada, es decir cuando se ha aprobado el remate, se ha pagado el precio y se ha hecho tradición del inmueble a favor del comprador (conf. art. 586).

 

 

54. ¿Cuándo es apelable la sentencia de remate en un juicio ejecutivo?

La sentencia de remate es apelable en los siguientes casos: 1) Cuando se tratare del caso previsto en el art. 547, párrafo primero (desestimación de las excepciones); 2) Cuando las excepciones hubieren tramitado como de puro derecho; 3) Cuando se hubiere producido prueba respecto de las opuestas; 4) Cuando versare sobre puntos ajenos al ámbito natural del proceso o causare gravamen irreparable en el juicio ordinario posterior.

La regulación de honorarios que contenga la sentencia de remate es apelable, aún en el caso de que la sentencia de remate no fuese apelable.

Las apelaciones en el juicio ejecutivo se concederán en efecto diferido, con excepción de la apelación contra la sentencia de remate y contra la providencia que denegare la ejecución (art. 557), que tendrán efecto inmediato.

 

 

55. ¿Qué deben presentar los padres al juez cuando comparecen en representación de sus hijos menores? Justifique.

Los padres que comparezcan en representación de sus hijos no tendrán la obligación de presentar las partidas correspondientes, salvo que el juez, los emplazare a presentarlas (conf. art. 46 CPCC) (en Salta no es así)

Si se invocare la imposibilidad de presentar el documento, ya otorgado, que justifique la representación y el juez considerase atendibles las razones que se expresen, podrá acordar un plazo de hasta veinte (20) días para que se acompañe dicho documento, bajo apercibimiento de tener por inexistente la representación invocada.

 

 

56. Recurso de aclaratoria. Procedencia. Plazo.

Recurso de aclaratoria sirve para corregir, a pedido de parte, formulado dentro de los 3 días de la notificación y sin sustanciación, cualquier error material; aclarar algún concepto oscuro, sin alterar lo sustancial de la decisión y suplir cualquier omisión en que hubiese incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio, siempre que no se altere lo sustancial de la decisión.

Procedencia: Cuando existan: 1) errores materiales: tal el caso de errores en los nombres, en las fechas, en la calidad de las partes (ej: poner acreedor donde debe decir deudor), etc. 2) conceptos oscuros: tal el caso de que la sentencia contenga frases de muy difícil interpretación o contradictorias; en síntesis: cuando no se puede saber con certeza lo que quiso decir el juez. 3) omisiones sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio: tal el caso de que el actor hubiese pedido daños y perjuicios y el juez, al sentenciar, se olvide de pronunciarse al respecto.

Si bien el art. 166 inc. 2″ sólo está dirigido a la sentencia definitiva, la jurisprudencia sostuvo que la aclaratoria procede también contra providencias simples y sentencias interlocutorias.

 

 

57. Enumere las excepciones admisibles en el juicio ejecutivo. Explique de qué se trata la excepción de inhabilidad de título.

Las únicas excepciones admisibles en el juicio ejecutivo son las que enumera taxativamente el art. 544, ellas son: 1) Incompetencia. 2) Falta de personería, en el ejecutante, en el ejecutado, o en sus representantes. 3) Litispendencia en otro juzgado o tribunal competente. 4) Falsedad o inhabilidad de titulo con que se pide la ejecución. 5) Prescripción. 6) Pago documentado, total o parcial. 7) Compensación de crédito liquido que resulte de documento que traiga aparejada ejecución. 8) Quita, espera, remisión, novación, transacción, conciliación o compromiso documentados. 9) Cosa juzgada.

Falsedad de la ejecutoria o Inhabilidad de Título: Esta excepción sólo puede fundarse en la adulteración o falsificación de la sentencia o sus copias (ej: adulteración de cantidades, firma del juez falsa, etc.). También se ha admitido la excepción de ‘inhabilidad de título’, en los casos en que falte alguno de los requisitos del título ejecutorio. Ej: si aún no venció el plazo para cumplir la condena; si la sentencia que se intenta ejecutar tiene pendiente un recurso de apelación, etc.

 

 

58. Hasta que oportunidad procesal puede el actor solicitar la acumulación de acciones. Y la acumulación de procesos?

La acumulación de acciones, se puede solicitar antes de la notificación de la demanda.

La acumulación de procesos, se puede solicitar hasta antes de dictada la sentencia.

 

 

59. ¿Cuáles son los trámites irrenunciables en el juicio ejecutivo? Enumere tres títulos ejecutivos.

Son irrenunciables la intimación de pago, la citación para oponer excepciones y la sentencia”. La razón es que son trámites esenciales para el juicio ejecutivo y, vinculados al derecho de defensa.

Títulos ejecutivos: 1) el instrumento público presentado en forma;  2) el instrumento privado suscripto por el obligado, reconocido judicialmente o cuya firma estuviese certificada por escribano con intervención del obligado y registrada la certificación en el protocolo;  3) la confesión de deuda líquida y exigible prestada ante el juez competente para conocer en la ejecución;  4) la cuenta aprobada o reconocida como consecuencia del procedimiento establecido en el art. 525; 5) La letra de cambio, factura de crédito, cobranza bancaria de factura de crédito, vale o pagaré, el cheque y la constancia de saldo deudor en cuenta corriente bancaria, cuando tuvieren fuerza ejecutiva de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio o ley especial. 6) el crédito por alquileres o arrendamientos de inmuebles; 7) los demás títulos que tuvieren fuerza ejecutiva por ley y no estén sujetos a un procedimiento especial.

 

 

60. Mencione cuales son las reglas generales de las audiencias.

Las audiencias se ajustarán a las siguientes reglas: 1) Serán públicas, bajo pena de nulidad, pero el tribunal podrá resolver, aún de oficio, que total o parcialmente, se realicen a puertas cerradas cuando la publicidad, afecta la moral, el orden público, la seguridad o el derecho a la intimidad (ej. audiencias de familia). La resolución, que será fundada, se hará constar en el acta. Desaparecida la causa de la clausura, se deberá permitir el acceso al público. 2) Serán señaladas con anticipación no menor de tres días, salvo por razones especiales que exigieren mayor brevedad, lo que deberá expresarse en la resolución. Toda vez que proceda la suspensión de una audiencia, se fijará, en el acto, la fecha de su reanudación. Las convocatorias se considerarán hechas bajo apercibimiento de celebrarse con cualquiera de las partes que concurra. 4) Empezarán a la hora designada. Los citados sólo tendrán obligación de esperar treinta minutos, transcurridos los cuales podrán retirarse dejando constancia en el libro de Asistencia. 5) El secretario levantará acta, haciendo una relación abreviada de lo ocurrido y de lo expresado por las partes. El acta será firmada por el secretario y las partes, salvo cuando alguna de ellas no hubiera querido o podido firmar; en este caso, deberá consignarse esa circunstancia. El juez firmará el acta cuando hubiera presidido la audiencia. 6) Las audiencias de prueba serán documentadas por el Tribunal. Si éste así lo decidiere, la documentación se efectuará por medio de fonograbación. Esta se realizará en doble ejemplar, uno de los cuales se certificará y conservará adecuadamente hasta que la sentencia quede firme; el otro ejemplar quedará a disposición de las partes para su consulta. Las partes que aporten su propio material, tendrán derecho a constancias similares en la forma y condiciones de seguridad que establezca el tribunal de superintendencia. Estas constancias carecerán de fuerza probatoria. Los tribunales de alzada, en los casos de considerarlo necesario para la resolución de los recursos sometidos a su decisión, podrán requerir la transcripción y presentación de la fonograbación, dentro del plazo que fijen al efecto a la parte que propuso el medio de prueba de que se trate o a la que el propio tribunal decida, si la prueba fuere común. 7) En las condiciones establecidas en el inciso anterior, el tribunal podrá decidir la documentación de las audiencias de prueba por cualquier otro medio técnico.

El juez tiene el deber de: “Concentrar en lo posible, en un mismo acto o audiencia, todas las diligencias que sea menester realizar” y para mantener el buen orden y decoro en los juicios  deberá excluir de las audiencias a quienes perturben indebidamente su curso.

 

 

61. Concepto de notificación por medio de ministerio de la ley. Días que opera. ¿Qué pasa si el día que debió operar es feriado o inhábil?

Por ministerio de ley: (por nota o automática). es la regla general en materia de notificaciones. Se presume que las partes quedan notificadas de todas las resoluciones judiciales los días Martes y viernes llamados días de nota, aunque no hayan consultado el expediente. No están comprendidas las resoluciones que se deben notificar por cédula.

Si de esos días fuere feriado, la notificación tendrá lugar el siguiente día de nota. En este tipo de notificación el plazo comienza a correr desde el día siguiente hábil al “día de nota.

Puede ocurrir que Ud. -como letrado- concurra el día de nota (martes o viernes) y el expediente no esté o no se lo exhiban. ¿Que debe hacer Ud. para evitar quedar notificado? Debe solicitar el Libro de asistencia (también denominado “Libro de notas”, que obligatoriamente debe llevar el prosecretario administrativo) y dejar constancia firmada de que el expediente no estaba o no le fue exhibido; de lo contrario -reiteramos- quedará Ud. notificado, aunque no haya visto el expediente.

 

 

62. Enumere las fuentes del derecho procesal, según su orden de obligatoriedad.

LA LEY (en sentido general, como norma emanada de un órgano competente). Acá queda comprendidos: 1) la Constitución Nacional; 2) los tratados internacionales; 3) las leyes procesales que regulan el procedimiento; 4) LA COSTUMBRE. 5) LA JURISPRUDENCIA. 6) LA DOCTRINA (o teoría). Son las opiniones de los autores; ellas no obligan ni juez, pero es común que los jueces al fundar sus sentencias, citen la opinión de los autores. La doctrina no se impone en virtud de una autoridad ni de la ley, sino que su aplicación depende de la fuerza de convicción que ella sea capaz de transmitir. La Ley y la jurisprudencia plenaria, son vinculantes con respecto a los jueces que actúan ante determinada cámara.

 

 

63. Requisitos de las sentencias interlocutorias.

Son las que resuelven sobre cuestiones que requieren sustanciación (traslado a las partes) y que se plantean durante el curso del proceso. Estas resoluciones -a diferencia de las providencias simples- deciden sobre cuestiones controvertidas y por ello requieren sustanciación: planteada la cuestión por una de las partes, se debe dar traslado a la otra para que conteste en el término establecido. Recién después de contestado el traslado (o de vencido el término) el Juez dictará la “sentencia interlocutoria” pertinente. Ejs: las resoluciones que deciden sobre excepciones, sobre incidentes, sobre recusación del Juez, sobre negligencia, etc.

La sentencia interlocutoria tiene los mismos requisitos de cualquier resolución judicial (por escrito; lugar y fecha; firma del Juez), pero además debe contener: los fundamentos en que se basa. (La omisión de los fundamentos, causa la nulidad de la resolución); la decisión expresa, positiva y precisa de las cuestiones planteadas y deben pronunciarse pronunciarse sobre las costas.

 

 

64. Medida Cautelar. Requisitos para su procedencia. Caducidad de la medida cautelar iniciada con anterioridad al proceso y durante el proceso.

Requisitos: 1) Verosimilitud del derecho. El derecho que el solicitante de la medida invoca debe ser verosímil. No es necesaria una prueba terminante (porque ello implicaría mucha demora), basta que a primera vista parezca que el solicitante tiene derecho, lo cual generalmente se logra ofreciendo la declaración de varios testigos (ver. art.197). 2) Temor fundado/peligro en la demora. Debe existir temor fundado de que el derecho del solicitante pueda sufrir un perjuicio inminente e irreparable si no se ordena la medida cautelar de inmediato. Ej: existe temor fundado si el deudor está demente, o si está ocultando bienes para insolventarse. 3) Contracautela del que solicita la medida. Dado que las medidas cautelares se decretan sin que el solicitante pruebe plenamente su derecho (basta la verosimilitud) y sin la intervención de la otra parte (inaudita parte), puede suceder que el solicitante haya pedido la medida indebidamente, es decir, sin derecho. Por ello, el Código establece que quien pida la medida debe dar caución para responder por las costas, daños y perjuicios que pudiese ocasionar a la otra parte.

Oportunidad para pedirlas. Las medidas cautelares pueden solicitarse antes o después de deducida la demanda, a menos que de la ley resultare que debe entablarse previamente.

Caducidad de las medidas. Si la medida cautelar se trabó antes de la demanda, caduca automáticamente si dentro de los 10 días siguientes a su traba no se interpone la demanda, y el art. 207 aclara que la caducidad se produce “aún cuando la otra parte hubiese deducido recurso”.

Operada la caducidad, la medida no podrá volver a pedirse antes de la demanda, pero luego de presentada esta puede solicitar nuevamente esa medida cautelar, siempre que concurran los requisitos para su procedencia.

Cuando se trata de la medida “prohibición de contratar” el plazo de caducidad se reduce a 5 días.

 

 

65. Mencione que resoluciones judiciales conoce. Desarrolle los requisitos que debe contener la sentencia definitiva de primera instancia.

Resoluciones judiciales. Actos procesales emanados del juez o tribunal. Durante el proceso, el Juez dicta -de oficio o a petición de parte- numerosas resoluciones y pueden ser: A) providencias simples; B) sentencias interlocutorias; C) sentencias homologatorias; D) sentencias definitivas (de 1ra. Instancia o de 2da. o ulterior instancia).

Requisitos de la sentencia definitiva de primera instancia:

Requisitos externos: a) ser escrita, a máquina y con tinta negra; estar redactada en idioma nacional; indicar lugar y fecha en que fue dictada; no contener citas ni fojas en blanco; mencionar con precisión las normas y resoluciones que invoque; ser firmada por el Juez, con firma entera, aclarada al pie con sello de goma; etc.

Requisitos internos (o de contenido): 1) La mención del lugar y fecha. 2) El nombre y apellido de las partes. 3) La relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio. 4) La consideración, por separado, de las cuestiones a que se refiere el inciso anterior. 5) Los fundamentos y la aplicación de la ley. 6) La decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte. 7) El plazo que se otorgase para su cumplimiento, si fuere susceptible de ejecución. 8) El pronunciamiento sobre costas y la regulación de honorarios y, en su caso, la declaración de temeridad o malicia. 9) La firma del juez.

 

 

66. Explique de que se trata el desistimiento del proceso y del derecho. Diferencia que existe entre ambos. Revocación

DESISTIMIENTO DEL PROCESO (304): cuando el actor o ambas partes de común acuerdo, manifiestan por escrito su voluntad de no continuar adelante el proceso. Este tipo de desistimiento permite plantear la misma pretensión en otro proceso futuro. Si es de común acuerdo: presentado el escrito, el juez declara extinguido el proceso y ordena su archivo. Si es por voluntad del actor: antes de notificarse la demanda: no es necesario el consentimiento del demandado. Pero, si desiste después de notificada la demanda: se requiere la conformidad del demandado.

DESISTIMIENTO DEL DERECHO INVOCADO (305): cuando el actor desiste del derecho en que se fundó la demanda. No requiere la conformidad del demandado. El desistimiento del derecho no permite promover otro proceso por el mismo objeto y causa por un lado y por otro el desistimiento del derecho no obliga al juez, ya que éste puede desestimarlo (no homologando) si los derechos en litigio son de carácter indisponibles.

Revocación del desistimiento (306). El desistimiento no se presume y podrá revocarse hasta tanto el juez se pronuncie, o surja del expediente la conformidad de la contraria.

 

 

67. Subasta de bienes inmuebles. Base de la subasta. Recaudos: Informes que debe requerir el juez. Contenido de los edictos.

La subasta de inmuebles tiene la particularidad de que se realiza con base, y de que, antes de ordenarse, se deben cumplir determinados recaudas, como ser, pedidos de informes, presentación de títulos o testimonios, etc.

DETERMINACIÓN DE LA BASE PARA LA SUBASTA. La base la fijan las partes de común acuerdo. Si no hay acuerdo, la base es de 2/3 partes de la valuación Fiscal actualizada del inmueble. Si no hay valuación Fiscal, el juez designa un perito para que realice una tasación, y la base para la venta equivaldrá a las 2/3 partes de esa tasación. El juez puede apartarse de la tasación o de la base fijada por las partes, pudiendo fijar una base que impida que los bienes sean malvendidos.

Recaudos: Antes de ordenar la subasta el juez requerirá informes: 1°) Sobre la deuda por impuestos, tasas y contribuciones. 2°) Sobre las deudas por expensas comunes, si se tratare de un bien sujeto al régimen de propiedad horizontal. 3°) Sobre las condiciones de dominio, embargo e inhibiciones, según las constancias del registro de la propiedad inmueble. Los informes tendrán una vigencia de 60 días, a cuyo vencimiento deberán ser actualizados.

Asimismo, intimará al deudor para que dentro de tercero día presente el título de propiedad del inmueble, bajo apercibimiento de obtener testimonio a su costa. No se realizará la subasta mientras no se haya agregado el título, o en su caso, el testimonio.

Podrá comprobarse judicialmente el estado de ocupación del bien si las circunstancias así lo aconsejaren”.

Los informes, se pedirán, según el caso, a la Municipalidad, a Obras Sanitarias, al Registro de la Propiedad, al Consorcio, etc., y tienen por objeto establecer el monto de las deudas que recaen sobre el inmueble y la existencia de gravámenes.

Cumplidos los recaudos (recepción de los informes, presentación de los títulos, etc.), el juez ordenará la subasta y se llevarán a cabo varios actos, como ser: se designa el martillero, se fija la base de venta, se indica el lugar, día y hora del remate, etc.

Si de los informes surge que el inmueble está embargado o que el deudor está inhibido, se debe comunicar la subasta a los jueces embargantes o inhibientes.

Si surge que el inmueble está hipotecado, se debe citar a los acreedores hipotecarios para que dentro de los 3 días presenten los títulos. Los acreedores hipotecarios de grado preferente pueden solicitar el aumento de la base hasta cubrir el importe de sus crédito.

Contenido de los edictos: a) el Juzgado y Secretaría donde tramita el proceso, el número del expediente y el nombre de las partes si éstas no se opusieren; b) el lugar, día, mes, año y hora de la subasta; c) no tratándose de bienes de escaso valor, se individualizarán las cantidades, el estado y el lugar donde podrán ser revisados por los interesados; d) se mencionará, la obligación de depositar el importe de la seña y de la comisión en el acto del remate y, en su caso, las modalidades especiales del mismo e) si la subasta fuere de inmuebles, además se deberá indicar: la base, condiciones de venta, estado de ocupación y horario de visitas. Si el inmueble estuviese sujeto al régimen de propiedad horizontal, en las publicaciones y en el acto del remate deberá determinarse el monto de las expensas comunes correspondientes al último mes, y la deuda por este concepto, si fuere posible. En todos los casos, la última publicación deberá realizarse cuando menos 48 horas antes del remate (conf. art. 566, cuart. párrafo).

Los defectos de publicidad de la subasta deben denunciarse dentro de los 5 días de la última publicación. En caso contrario las irregularidades quedan consentidas (conf. art. 566).

 

 

68. Mencione los casos en que se produce la caducidad de la prueba informativa.

Si vencido el plazo para contestar el informe, la oficina pública o entidad privada no hubiere contestado, la parte que lo pidió debe -dentro de los 5 días posteriores a la fecha en que se debió contestar el informe -solicitar al juez nuevamente el pedido de informes. Si no lo hace, automáticamente se le da por desistida de esa prueba; es decir: caduca su derecho a producir esa prueba de informes.

 

 

69. Mencione los deberes y facultades ordenatorias e instructoria de los jueces

Están establecidas en el Art. 36 que dice: “Aún sin requerimiento de parte, los jueces y tribunales deberán: 1) Tomar medidas tendientes a evitar la paralización del proceso. A tal efecto, vencido un plazo, se haya ejercido o no la facultad que corresponda, se pasará a la etapa siguiente en el desarrollo procesal, disponiendo de oficio las medidas necesarias. 2) Intentar una conciliación total o parcial del conflicto o incidente procesal, pudiendo proponer y promover que las partes deriven el litigio a otros medios alternativos de resolución de conflictos. En cualquier momento podrá disponer la comparecencia personal de las partes para intentar una conciliación. 3) Proponer a las partes fórmulas para simplificar y disminuir las cuestiones litigiosas surgidas en el proceso o respecto de la actividad probatoria. En todos los casos la mera proposición de fórmulas conciliatorias no importará prejuzgamiento. 4) Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes.

A ese efecto, podrán: a) Disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes para requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito; b) Decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos con arreglo a lo que dispone el artículo 452, peritos y consultores técnicos, para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesario; c) Mandar, con las formalidades prescriptas en este Código, que se agreguen documentos existentes en poder de las partes o de terceros, en los términos de los arts 387 a 389. 5) Impulsar de oficio el trámite, cuando existan fondos inactivos de menores o incapaces, a fin de que los representantes legales de éstos o, en su caso, el Asesor de Menores, efectúen las propuestas que estimen más convenientes en interés del menor o incapaz, sin perjuicio de los deberes propios de dicho funcionario con igual objeto. 6) Corregir, en la oportunidad establecida en el artículo 166, inciso 1 ) y 2), errores materiales, aclarar conceptos oscuros, o suplir cualquier omisión de la sentencia acerca de las pretensiones discutidas en el litigio, siempre que la enmienda, aclaración o agregado no altere lo sustancial de la decisión.

Los jueces y tribunales podrán imponer sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos, cuyo importe será a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento. Podrán aplicarse sanciones conminatorias a terceros, en los casos en que la ley lo establece. Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto, o ser objeto de reajuste, si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder”.

 

 

70. Caducidad de la Instancia. Plazos. Cómputos. Quién puede pedir la declaración y modo de operarse.

Concepto. En materia civil, las partes deben impulsar el proceso. Si este impulso no se produce dentro de los plazos indicados por la ley, existe caducidad de la instancia.

Plazos: Se producirá la caducidad de la instancia cuando no se instare su curso dentro de los siguientes plazos:

1) De SEIS (6) meses, en primera o Única instancia.

2) De TRES (3) meses, en segunda o tercera instancia y en cualquiera de las instancias en el juicio sumarísimo, en el juicio ejecutivo, en las ejecuciones especiales y en los incidentes.

3) En el que se opere la prescripción de la acción, si fuere menor a los indicados precedentemente.

4) De UN (1) mes, en el incidente de caducidad de instancia.

Quienes pueden pedir la declaración: La caducidad puede declararse a pedido de parte o de oficio. *en 1° instancia, por el demandado; *en el incidente, por el contrario de quien lo hubiere promovido; *en el recurso, por la parte recurrida.

Modo de operarse: La caducidad se operará también contra el Estado, los establecimientos públicos, los menores y cualquier otra persona que no tuviese la libre administración de sus bienes, sin perjuicio de la responsabilidad de sus administradores y representantes. Esta disposición no se aplicará a los incapaces o ausentes que carecieren de representación legal en juicio”.

 

 

71. Hechos Nuevos. Oportunidad. Trámite.

Si hay hechos nuevos ocurridos o conocidos después de contestada la demanda o la reconvención ellos pueden alegarse hasta 5 días después de notificada la audiencia del art. 360, debiéndose acompañar la prueba documental y ofrecerse las demás sobre los hechos nuevos. Del escrito alegando un hecho nuevo, se da traslado a la otra parte para que conteste y alegue otros hechos contrapuestos a los alegados. En la audiencia del art. 360 el juez decidirá si admite o rechaza esos hechos nuevos.

 

Preguntero Penal Especial

1)      Las formas comisivas de la estafa, verbigracia, ardides o engaños específicos previstos por el art. 172 del Código Penal, no son taxativas. V (art. 172)

2)      Las defraudaciones son delitos especiales, es decir, requieren una calidad específica de autor. F (Art. 172)

3)      Comete defraudación por abuso de confianza el que, con ánimo de lucro, utilice engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. F (Art. 172)

4)      La administración fraudulenta es una defraudación por abuso de confianza.

5)       El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados, comete desbaratamiento de derechos acordados. F (art. 9°)

6)      En la defraudación de seguro o préstamo a la gruesa, la acción típica consiste en incendiar o destruir la cosa asegurada, la nave o su carga, o los fletes sobre los que se ha celebrado contrato. V (art. 174 inc. 1°)

7)      Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los robos que recíprocamente se causaren los cónyuges. F (art.185)

8)      El concurso civil fraudulento requiere, como presupuesto típico, que el sujeto activo sea un comerciante declarado en quiebra en sede comercial. V (Art. 176)

9)      La violación de clausura  está tipificada como delito en el Código Penal.

10)  La instigación al suicidio, requiere para su configuración una condición objetiva de punibilidad, a saber, que el suicidio se hubiese tentado o consumado. V (Art. 83)

11)  El hacer desaparecer un animal tipifica en delito de daño.

12)  Comete calumnia quien imputa de manera falsa, directa y concreta a una persona la comisión de un delito de acción pública. V (Art. 109)

13)  El funcionario público que recibiere por sí dinero para dejar de hacer algo relativo a su función comete cohecho activo.

14)  La falsedad ideológica consiste en insertar o hacer insertar en un instrumento público declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio.V (Art.292)

15)  El suprimir o destruir, en todo o en parte, un documento, de modo que pueda resultar perjuicio, constituye falsedad material.

16)  Las lesiones gravísimas no quedan subsumidas en la violencia ejercida para realizar el robo, en consecuencia, constituyen una agravante del tipo básico. V (Art. 166binc. 1°)

17)  El robo en banda requiere, como mínimo, dos sujetos activos al momento de la comisión del hecho. F (Art. 166 inc. 2°, Art. 167 inc. 2° y Art. 210)

18)   El que sustrajere a una persona para sacar rescate comete delito de privación ilegítima de la libertad.

19)  Cuando en una riña que tomaren parte  más de dos personas resultare la muerte de una de ellas y se pueda determinar concretamente quien la causó, se desplaza la figura de homicidio en riña y se aplica la de homicidio simple. V (Art. 95)

20)  Objeto de usurpación sólo pueden ser los bienes muebles  F (Art. 181)

21)  Las acciones corporales de aproximación o tocamiento del sujeto pasivo, sin su consentimiento, constituyen delito de abuso sexual gravemente ultrajante. F (Art. 119 1° párr.)

22)  Con la modificación de ley 25.087, el abuso sexual con acceso carnal por cualquier vía (violación en la antigua denominación) es una figura autónoma respecto del abuso sexual simple. F (art. 119 1° y 3° párr.)

23)  Las defraudaciones sólo pueden ser cometidas por abuso de confianza. F (art. 172)

24)  Comete administración fraudulenta el que, con ánimo de lucro, utilice engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. F (Art.173 inc. 7°)

25)  El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados, comete defraudación en la ejecución extrajudicial de inmuebles. F (Art. 173 inc. 9°)

26)  El que encontrare una cosa perdida que no le pertenezca y se apropiare de ésta, comete defraudación atenuada. V (art. 175 inc. 2°)

27)  Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los daños que recíprocamente se causaren los cuñados convivientes. V (art.185)

28)  El concurso civil fraudulento requiere, como presupuesto típico, la existencia de un deudor, no comerciante, con auto de apertura de concurso civil.

29)  El delito de incendio no tiene previsto tipo culposo en el Código Penal. F (Art. 189)

30)  La simple sustracción de cadáveres, sin un animus o especial elemento subjetivo distinto al dolo de autor,  no está tipificada como delito en el Código Penal. V (art. 171)

31)  La instigación a cometer delitos es una excepción al principio de accesoriedad de la participación  respecto del hecho principal del autor.

32)  El delito de daño se agrava cuando para su comisión se utilicen sustancia corrosivas. V (Art..184 inc. 3°)

33)   Comete injuria quien deshonra o desacredita públicamente a un tercero. F (Art.110)

34)  El funcionario público que recibiere por sí dinero para dejar de hacer algo relativo a su función, comete malversación de caudales públicos. F (malversación de caudales públicos = Art. 260; Cohecho Art. 256)

35)  El juez que citare hechos falsos para fundar resoluciones,  comete delito de prevaricato V (Art. 269)

36)  La conducta de quien  suprime en todo o en parte un documento de modo que pueda resultar perjuicio es atípica. F (Art. 294)

37)  La falsificación de un testamento cerrado, constituye falsedad de instrumento público por equiparación. V (Art. 297)

38)  En el caso de que una misma persona resulte autora de falsificación de documento y su posterior utilización, se configurará una situación de concurso aparente de leyes entre ambos delitos cometidos. V (art. 292, 296, 54)

“…No existe una regla general según la cual la falsedad de documento, o la colaboración necesaria en la falsedad desplace siempre, y en todo caso, al uso del documento falso penado en el art. 296. Tal, por ejemplo, el caso en que después de cometida la falsedad, y extinguida por prescripción la acción penal, el falsificador usa el mismo documento falso, pues en este aspecto el uso tiene autonomía respecto de la falsedad (confr. causa 970, “Krebs, Marcelo Gerardo”, sentencia de 4 de septiembre de 2000). Pero si -como sucede en el caso de autos-, más allá de la relativa incertidumbre acerca del momento exacto de creación del documento, lo cierto que cualquiera que sea la fecha que se tome en el marco fijado, la acción penal pervive, debe aplicarse por concurso aparente la figura de falsificación material aludida…” (TOC 9 CABSAS “Llivara, José Luis” Rta. 20/03/2003)

 

39)  Las lesiones  graves quedan subsumidas en la violencia física en las personas ejercida para realizar el robo F (Art. 164 y art. 166 inc. 1°)

“…El objeto consistente en un revólver de cotillón no puede considerarse comprendido en ninguna de las figuras previstas en el Art. 166 inc 2º CP…”

40)  La utilización de un arma de juguete para la comisión de un robo encuadra  en el  tipo básico. PUEDE SER v ó f, SEGÚN EL CRITERIO ADOPTADO POR LA CÁTEDRA. (art. 166 apartado 2°, 3° párr. o Art. 164)

  TOCrim. Cap. Fed. Nº 21, 11/3/2009, “Marcial, Víctor Ariel”, Causa Nº 3092. Jueces: Días, Bossi, Barroetaveña.

 

“…La conducta del imputado que se valió de un arma de juguete para intimidar a la víctima y así llevar a cabo el desapoderamiento, encuadra en el supuesto previsto en el Art. 166 inc 2º párrafo tercero CP (del voto del Dr. Pose)…”

 

  Trib. Oral Crim. Nº 18 – Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 01/11/2007, “Pérez, Nicolás y otros”, Causa Nº 2545. Jueces: Pose, Cárcamo, Camiña.

 

41)  Las formas comisivas de la estafa, verbigracia, ardides o engaños específicos previstos por el art. 172 del Código Penal, son taxativos. F (art. 172)

42)  Las defraudaciones son delitos comunes, es decir, no requieren calidad específica de autor. V

43)  Comete estafa el que, con ánimo de lucro, utilice engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. V (art. 172)

44)  La administración fraudulenta es una defraudación por fraude. F (art. 173 inc. 7°) es defraudación por abuso de confianza!

45)  El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados, comete estelionato. V (Art. A73 inc. 9°)

46)  En la circunvención de incapaz, el agravamiento de la pena se sustenta en la menor defensa que puede oponer la víctima, característica que facilita la defraudación. V (art. 174 inc. 2°)

47)  Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los daños que recíprocamente se causaren los cónyuges. V (Art. 185 inc. 1°)

48)  La quiebra fraudulenta requiere, como presupuesto típico, que el sujeto activo sea un comerciante declarado en quiebra en sede comercial. V (Art. 176)

49)  El delito de estrago tiene previsto tipo culposo en el Código Penal. V (art. 189)

50)   La violación de clausura está tipificada como delito en el Código Penal.

51)     El hacer desaparecer un animal tipifica en  delito de hurto.

52)     Comete falsa denuncia quien imputa de manera falsa, directa y concreta a una persona la comisión de un delito de acción pública. F (calumnia Art. 109 y Falsa denuncia Art. 275)

53)    El funcionario público que recibiere por sí dinero para dejar de hacer algo relativo a su función comete cohecho pasivo. V (art. 256)

54)    El abogado que defienda a partes contrarias en el mismo juicio comete prevaricato. V (art. 271)

55)    La falsedad material consiste en insertar o hacer insertar en un instrumento público declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio. F (art. 292 falsedad material = hacer  en todo o en parte un documento falso; y en art. 293 falsedad ideológicainsertar o hacer insertar  en un instrumento público falsedades)

56)    El suprimir o destruir, en todo o en parte, un documento, de modo que pueda resultar perjuicio, constituye falsedad ideológica. F (art. 294)

57)    Las lesiones graves no quedan subsumidas en la violencia ejercida para realizar el robo, en consecuencia, constituyen una agravante del tipo básico. V (art. 166 inc. 1°)

58)    El roboV en banda requiere, como mínimo, tres sujetos activos al momento de la comisión del hecho. V (Art. 166 inc. 2°, Art. 167 inc. 2° y Art. 210)

59)    El cheque, para ser considerado tal en los términos del art. 302 del C.P. (delito de pago de cheques sin provisión de fondos), debe contener la fecha de libramiento en el momento de su presentación al cobro. V (art.302. el cheque para ser tal debe tener todos los requisitos que establece el art. 2° de la Ley 24.452)

60)     El daño es un delito subsidiario que se aplica siempre que el hecho no constituya otro más severamente penado. V (art. 183)

61)          Las acciones corporales de aproximación o tocamiento del sujeto pasivo, sin su consentimiento, constituyen delito de abuso sexual simple V (Art. 119 1° párr.)

62)          Con la modificación de ley 25.087, el abuso sexual con acceso carnal por cualquier vía (violación en la antigua denominación) es una circunstancia agravante del abuso sexual simple. V(Art. 119 1° y 3° párr.)

63)          Las defraudaciones pueden ser cometidas por fraude o por abuso de confianza. V (art. 172)

64)           Comete peculado el que, con ánimo de lucro, utilice engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. F (art. 172 = defraudación; Art. 261 = peculado y peculado de servicios)

65)          La retención indebida es una defraudación por fraude. F (Art. 173 inc. 2°)

66)          El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados, comete administración fraudulenta. F (Art. 173 inc. 7° a diferencia del Art. 173 inc. 9°)

67)          El que encontrare una cosa perdida que no le pertenezca y se apropiare de esta, comete hurto. F (Art. 175 inc. 2°)

68)          Comete injuria quien imputa de manera falsa, directa y concreta a una persona, la comisión de un delito de acción pública. F (Art. 110 a diferencia del art. 109)

69)    El funcionario público que recibiere por sí dinero para dejar de hacer algo relativo a su función comete exacciones ilegales. F exacciones ilegales en art 266;

70)    La conducta del  abogado que defiende a partes contrarias en el mismo juicio es atípica. F (art. 271)

71)    La falsedad por supresión consiste en insertar o hacer insertar en un instrumento público declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio. V (Art. 294)

72)    Las lesiones leves quedan subsumidas en la violencia física en las personas ejercida para realizar el robo. V (Art. 164)

73)                      El que suprime en todo o en parte un documento de modo que pueda resultar perjuicio no comete delito. F (Art. 294)

74)                      Las lesiones leves no quedan subsumidas en la violencia ejercida para realizar el robo, en consecuencia, concurren idealmente con el tipo básico. F (Art.164)

75)                      El utilizar un arma de juguete para la comisión de un robo, no está previsto como agravante del tipo básico. DEPENDE ver pto. 40

76)    El homicidio perpetuado para facilitar, consumar u ocultar otro delito es un homicidio en ocasión de robo. F (Art. 80 inc. 7°)

77)    El infanticidio no está previsto como atenuante del delito de homicidio. V (arts. 79 al 82)

78)    El ensañamiento es un modo que agrava la comisión de homicidio por las menores posibilidades de defensa de la víctima, ya que implica obrar a traición y sobre seguro. F (art. 80 inc. 2° ensañamiento: aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido. Alevosía: empleo de medios, modos o formas que tiendan directa y especialmente a asegurar el homicidio sin riesgo para el autor)

79)    El homicidio en estado de emoción violenta es una figura atenuada del tipo básico. V (Art. 81 inc. 1°)

80)    El tipo penal de instigación al suicidio prevé una condición objetiva de punibilidad. V (Art. 83)

81)    Lo que pune la figura de aborto no es la muerte del feto, sino la acción abortiva en sí misma. F (art. 88, 2° parte)

82)    El aborto eugenésico es punible. F (Art. 86)

83)    Realizar disparos al aire constituye coacción. F

84)    La estafa es una defraudación por abuso de confianza. F (art.172) OJO ¡! VER

85)    Cuando las injurias fueren recíprocas, el tribunal podrá, según las circunstancias, declarar exentas de pena a las dos partes o a alguna de ellas. V (Art. 116)

86)    Sujeto pasivo de delito de abuso sexual, con acceso carnal, sólo puede ser una mujer. F (Art. 119, 1° Parr.)

87)    El que retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la intención de menoscabar su integridad sexual, comete delito de secuestro extorsivo. F (RAPTO, Art. 130)

88)    Las severidades son procedimientos coaccionantes que tienen como objeto lograr una determinada conducta  o torcer la voluntad de la víctima. F (art. 144 bis)

89)    La violación de secretos es un delito subsidiario que se aplica, siempre que el hecho no constituya un delito más severamente penado. F (Art.153)

90)    Según las teorías del momento consumativo del hurto, basta para la configuración del tipo, que el autor ponga manos sobre la cosa (teoría de la aprehensio) V

91)    En el delito de robo, la fuerza en las cosas puede tener lugar luego de cometido el hecho para procurar impunidad. V (Art. 164)

92)    El apoderamiento ilegítimo de una o más cabezas de ganado mayor o menor, total o parcialmente ajenas, que se encontraren en establecimientos rurales, constituye delito de defraudación por administración infiel. F (Art. 167 ter, ABIGEATO)

93)    El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueran litigiosos o estuvieren embargados o gravados, comete delito de defraudación por estelionato. V (Art. 173 inc. 9°)

94)    El funcionario público que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por persona interpuesta, una contribución, comete delito de peculado. F (art. 261 peculado)

95)    El parricidio es el homicidio de un ascendiente, descendiente o cónyuge sabiendo que lo son V (art. 80 inc. 1°)

96)    La premeditación está prevista como circunstancia agravante del delito de  homicidio. F (art. 80)

97)    El ensañamiento, como circunstancia agravante del delito de homicidio, requiere que la agonía de la víctima signifique para ella un padecimiento no ordinario e innecesario en el caso en concreto. V (art. 80 inc. 2° ensañamiento: aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido. Alevosía: empleo de medios, modos o formas que tiendan directa y especialmente a asegurar el homicidio sin riesgo para el autor)

98)    El homicidio calificado con el concurso premeditado de dos o más personas implica la participación en el hecho, como mínimo, de tres agentes. V (art. 80 inc. 6°)

99)    La punibilidad de la instigación al suicidio requiere que el tercero, a quien se ha dirigido la instigación, se haya dado muerte o, por lo menos, ejecutado actos para lograrla. V (Art. 83)

100)                       Es acción abortiva la que procura impedir la fecundación del óvulo. F

101)                       El aborto terapéutico no es punible. V (art. 86)

102)                       El disparar un arma contra una persona sin herirla constituye delito de abuso de armas. V art. 104

103)                       La calumnia es la falsa imputación de un delito que da lugar a acción privada. F (Art. 109)

104)                       Las injurias proferidas por los litigantes, en los escritos presentados ante los tribunales y no dados a publicidad, quedan sujetos únicamente a correcciones disciplinarias. V (art. 115)

105)                       El consentimiento expreso de una menor de trece años para la realización de la cópula, excluye el tipo de abuso sexual con acceso carnal por cualquier vía. F (art. 119, 1° párr.)

106)                       El que retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude, con la intención de menoscabar su integridad sexual, comete delito de abuso sexual simple. F

107)                       Las vejaciones son tratos humillantes que mortifican moralmente a la persona y atacan su sentimiento de dignidad o de respeto que merece como tal. V (art. 144 bis)

108)                       La violación de domicilio es un delito subsidiario que se aplica siempre que el hecho no constituya un delito más severamente penado. V  (Art. 150)

109)                       Según las teorías del momento consumativo del hurto, basta para la configuración del tipo que el autor  traslade la cosa del lugar donde se encontraba (teoría de la amotio) V

110)                       En el delito de robo, la violencia física en las personas  puede tener lugar antes del mismo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar impunidad. V  (Art. 164)

111)                       La comisión del robo con arma de utilería, constituye una circunstancia agravante del tipo básico. VER PTO. 40

112)                        El apoderamiento ilegítimo de una o más cabezas de ganado mayor o menor, total o parcialmente ajenas, que se encontraren en establecimientos rurales, constituye delito de abigeato. V (Art. 167ter)

113)                       El que defraudare a otro en la sustancia, calidad o cantidad de las cosas que le entregue en virtud de contrato, comete estelionato. F (Art. 173 inc. 1° a diferencia del estelionato que está en el art. 173 inc. 9°)

114)                       El infanticidio no está previsto como atenuante del delito de homicidio. V

115)                       El aborto eugenésico es punible. F (art. 86)

116)                       Realizar disparos al aire constituye delito de amenazas. V

117)                       Los hermanos de la víctima  que cooperaren en la perpetración de un delito de abuso sexual en su contra, serán reprimidos con la pena de los autores, cualquiera sea su participación. V (art. 133)

118)                       En el delito de robo, la violencia física en las personas  puede tener lugar luego de cometido el acto para procurar impunidad. V Art. 164

119)                       El apoderamiento ilegítimo de una o más cabezas de ganado mayor o menor, total o parcialmente ajenas, que se encontraren en establecimientos rurales, constituye delito de robo. F (Art. 167 ter)

120)                       El consentimiento expreso de un menor de trece años para la realización del acto libidinoso,  excluye el tipo de abuso sexual. F (art. 119 párr. 1°)

121)                       El consentimiento expreso de un menor de trece años para la realización del acto libidinoso, es suficiente para excluir  el tipo de abuso sexual. F (art. 119 párr. 1°)

122)                       El que retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude con la intención de menoscabar su integridad sexual, comete delito de rapto propio. V (art. 130 inc. 1°)

123)                       Las severidades son tratos humillantes que mortifican moralmente a la persona y atacan su sentimiento de dignidad o de respeto que merece como tal. V (Art. 144bis)

124)                       La usurpación es un delito subsidiario que se aplica siempre que el hecho no constituya un delito más severamente penado. F (art. 181)

125)                       Según las teorías del momento consumativo del hurto, basta para la configuración del tipo, que el autor quite la cosa de la esfera de custodia del tenedor (teoría de la ablatio) V

126)                       En el delito de robo, la violencia física en las personas  sólo puede tener lugar en el momento de su ejecución. F (Art. 164)

127)                       La comisión del robo con arma cuya aptitud para el disparo no pudiera de ningún modo tenerse por acreditada, constituye una circunstancia agravante del tipo básico. F (Art. 166 inc. 2, 3° párr.)

128)                       El apoderamiento ilegítimo de una o más cabezas de ganado mayor o menor, total o parcialmente ajenas, que se encontraren en establecimientos rurales, constituye delito de hurto. F (Art. 167 ter, ABIGEATO)

129)                       El que defraudare a otro en la sustancia, calidad o cantidad de las cosas que le entregue en virtud de contrato, comete delito de defraudación por desbaratamiento derechos acordados. F (Art. 173 inc. 1°)

130)                       El funcionario público que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por persona interpuesta, una contribución, comete delito de cohecho activo. V  (art. 256)

131)                       El latrocinio es el homicidio de un ascendiente, descendiente o cónyuge sabiendo que lo son. F

132)                       El homicidio calificado con el concurso premeditado de dos o más personas implica la participación en el hecho, como mínimo, de  dos agentes. F (Art. 80 inc. 6°)

133)                       Para la punibilidad de la instigación al suicidio, es indiferente que el tercero a quien se ha dirigido la instigación,  se haya dado muerte o, por lo menos, ejecutado actos para lograrla. F (Art. 83)

134)                       La tentativa de aborto de la mujer no es punible. V (art. 88 in fine)

135)                       El aborto terapéutico es punible. F (Art. 86)

136)                       El disparar un arma contra una persona sin herirla, constituye delito de abuso de lesiones. F (Art. 104)

137)                       La injuria es la falsa imputación de un delito que da lugar a acción privada. F (art. 109 calumnia y Art. 110 injurias)

138)                       Sujeto activo de delito de abuso sexual con acceso carnal, sólo puede ser un hombre. F  (Art. 119 párr. 1°)

139)                       El que retuviere a una persona por medio de la fuerza, intimidación o fraude con la intención de menoscabar su integridad sexual, comete delito de rapto impropio. F (Art. 130, 1° párr.)

140)                       Los apremios ilegales son procedimientos coaccionantes que tienen por objeto lograr una determinada conducta o torcer la voluntad de la víctima. V (art. 144bis)

141)                       En el delito de hurto, el aspecto sujetivo del tipo está constituido por la voluntad del agente de someter la cosa a su poder de disposición. V (Art. 162)

142)                       En el delito de robo, la violencia física en las personas  sólo puede tener lugar antes del hecho para facilitarlo. F (Art. 164)

143)                       Las cosas que no tienen dueño son susceptibles de ser hurtadas. F (Art. 162)

144)                        El que defraudare a otro en la sustancia, calidad o cantidad de las cosas que le entregue en virtud de contrato, comete delito de hurto impropio. F (Art. 173 inc. 1°)

145)                       El funcionario público que abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por persona interpuesta, una contribución, comete delito de cohecho pasivo. F (art. 256)

146)                       La situación de la víctima mujer que da muerte a su esposo luego de que este le propinara una larga vida de abusos y malos tratos, puede quedar incluida en las circunstancias extraordinarias de atenuación previstas por el art. 80, último párrafo, del Código Penal. V (art. 80 “Circunstancias extraordinarias de atenuación”)

147)                       El tipo de parricidio contiene un  especial elemento subjetivo: el agente debe matar a su  cónyuge sabiendo que lo es. V (art. 80 inc. 1°)

148)                       El homicidio por odio racial o religioso requiere que la agonía de la víctima signifique para ella un padecimiento innecesario en el caso concreto, sea por el dolor que se le hace experimentar, sea por la prolongación de esta. F(Art. 80 inc. 4°)

149)                       Quien con el propósito de causar lesiones en el cuerpo de la víctima produce su muerte, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionarla, comete homicidio con dolo de segundo grado. F (Art. 81 1° “b” – Homicidio preterintencional)

150)                       La instigación al suicidio admite tentativa. F (art. 83)

151)                       No es punible el aborto practicado por médico diplomado con consentimiento de la mujer, si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida de la madre y el peligro no puede ser evitado por otros medios. V (Art. 86 inc. Inc. 1° – aborto terapéutico)

152)                       La producción de una enfermedad mental cierta o probablemente incurable constituye una lesión grave. F (Art. 90 lesiones graves, Art. 91 lesiones Gravísimas)

153)                       Constituyen injurias las ofensas a la memoria de una persona muerta, que no trascienden a sus descendientes vivos. F

154)                       Las lesiones gravísimas provocadas a la víctima durante la ejecución de un abuso sexual quedan subsumidas en el último, por existir entre ambas figuras un concurso aparente de leyes. F (Art. 119 párr. 4°, inc. “a”)

155)                       La introducción del miembro masculino en la cavidad bucal de la víctima constituye abuso sexual gravemente ultrajante, a la luz de la reforma de ley 25.087. V (art. 119 2° Parr.)

156)                       El que retuviere a una persona por medio de la fuerza con intención de menoscabar su integridad sexual comete rapto propio.V (art. 130 1° Parr.)

157)                       El que contrajere matrimonio cuando, sabiendo que existe impedimento que cause su nulidad absoluta, ocultare tal circunstancia a su cónyuge comete delito de matrimonio ilegal bilateral. F (art. 135 inc. 1°)

158)                       Las acciones enderezadas a alterar, suprimir o hacer incierto el propio estado civil no son punibles sino cuando los hechos constituyan, a la vez, falsificaciones documentales. F

159)                       La reducción a la servidumbre no implica, necesariamente, la abducción del sujeto pasivo, es decir, que sea llevado a un lugar distinto de aquel en que se lo toma. V (art.140)

160)                       El consentimiento de la víctima para la realización del acto, prestado sin coacción ni error, elimina el tipo de privación ilegítima de la libertad. V

161)                       Sujeto activo de incomunicación indebida de un detenido sólo puede ser un funcionario público.

162)                       El consentimiento expreso del morador no excluye la tipicidad en el delito de violación de domicilio. F (art. 150)

163)                       En el robo no se protege el dominio de las cosas, sino su tenencia, contra actos de apoderamiento perpetuados por terceros que no tienen derecho a hacerlo. F

164)                       La energía no puede ser objeto de hurto. F

165)                       La lesión gravísima preordenada al robo, aún cuando no se haya alcanzado la etapa de ejecución del último, constituye robo calificado por lesiones.

166)                       En el homicidio preterintencional, la voluntad del agente va dirigida a la producción del resultado muerte. F (art. 81 2 ‘b’)

167)                       La reducción de pena, prevista por el último párrafo del art. 80 del Código Penal, en cuanto establece los casos que “mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación”, es obligatoria para el juez. F

168)                       En el delito de instigación o ayuda al suicidio, la instigación  puede darse por omisión F

169)                       En el Código Penal se prevé el aborto sentimental. Así, basta para su procedencia, que el embarazo se origine en una violación. F (86 inc.2°)

170)                       La deformación permanente de rostro está prevista, en el Código Penal, como lesión grave. V (art. 90)

171)                       En el delito de abuso de arma son típicos los disparos hechos al aire en lugares poblados. F (art. 104)

172)                       En el art. 106 del Código Penal,  la acción no es simplemente la de abandonar o colocar en situación de desamparo al sujeto pasivo, sino la de poner en peligro su vida o salud mediante las acciones descriptas V (art. 106)

173)                       El mantener relaciones sexuales con una víctima inimputable, con su consentimiento, constituye delito de abuso sexual con acceso carnal V

174)                       En el delito de rapto, el bien jurídico protegido es la integridad sexual. V ojo ver!!

175)                       Riña es un acometimiento de hecho súbito y recíproco, que se ejerce entre tres personas, por lo menos.  V

176)                       Los que se baten a duelo, sin intervención de padrinos mayores de edad, que elijan armas y demás condiciones de desafío, cometen delito de duelo irregular.  V (art. 98)

177)                       Comete matrimonio ilegal unilateral, el cónyuge que contrae matrimonio, sabiendo que existe impedimento que cause su nulidad absoluta y oculta esta circunstancia al otro contrayente. V (Art. 135 inc. 1°)

178)                        En el delito de reducción a la servidumbre o condición análoga, la norma se refiere a un estado de privación de libertad sin encerramiento, así, es la idea de someter al sujeto pasivo a la voluntad de otro.  V

179)                       El acoso sexual no se encuentra tipificado como delito de no mediar abuso sexual de la víctima. V

180)                       Por tortura se entenderá, solamente, a los tormentos físicos, cuando estos tengan gravedad suficiente. F (art. 144ter)

181)                       Los particulares no pueden ser sujetos activos de la comisión de delitos de torturas. F (art. 144ter)

182)                       Las amenazas persiguen, respecto de la víctima, una determinada conducta, tal como un hacer, no hacer o tolerar algo en contra de su voluntad. F (art. 149bis)

183)                       Para la consumación del hurto basta que el autor del hecho ponga manos sobre la cosa. F

184)                       Para la configuración de la banda, en el delito de robo, es necesario que participen del hecho, por lo menos, dos personas en calidad de co-autores. F

185)                       Los delitos contra las personas amparan también a la vida animal.  F

186)                       El homicidio ampara a la vida desde su concepción. F

187)                       El error sobre la existencia del vínculo en el parricidio, excluye la circunstancia agravante y deja subsistente el tipo básico. V

188)                       El sorprender a su esposa en adulterio y darle muerte, puede ser considerado una circunstancia extraordinaria de atenuación de pena, a tenor del art. 80, último párrafo, del Código Penal. V

189)                       El aborto eugenésico es punible. F (Art. 86)

190)                       La tentativa de aborto de la mujer no es punible. V (Art. 88 in fine)

191)                       Cuando la lesión causare a otro la inutilización para el trabajo por menos de un mes será tipificada como grave F (Art. 90)

192)                       La deformación permanente del rostro es una lesión leve F (Art. 90)

193)                       La agresión es el acometimiento de varios contra otro u otros que se defienden activamente F (agresión es el acometimiento de varios contra uno)

194)                       Los que se baten a duelo, con intervención de padrinos mayores de edad, que elijan armas y demás condiciones de desafío, cometen delito de duelo irregular. V (art 95)

195)                       Comete matrimonio ilegal unilateral, el cónyuge que contrae matrimonio, sabiendo que existe impedimento que cause su nulidad absoluta y oculta esta circunstancia al otro contrayente.  V (Art. 135 inc. 1°)

196)                       La reducción a la servidumbre es un delito especial propio.

197)                       El abuso sexual con acceso carnal por cualquier vía, de una menor de trece años, constituye violación, aún cuando esta haya prestado su consentimiento. V (Art. 119, 3° párr..)

198)                       Por tortura se entenderá, solamente, a los tormentos físicos, cualquiera fuese su gravedad. F (art. 144ter)

199)                        Cualquier persona puede ser sujeto activo de delito de tortura. V (art. 144ter)

200)                       Las amenazas con armas están previstas como una calificante del tipo básico. V (Art. 1149bis, 1° Párr., 2° parte)

201)                       Para la consumación del hurto es necesario que el autor saque la cosa de la esfera de custodia de su tenedor y haga uso, goce y disposición de ésta. F

202)                       Para la configuración de la banda, en el delito de robo, es necesario que participen del hecho, por lo menos,  tres personas en calidad de co-autores. V

203)                       La estafa es un delito contra la fe pública F (es un delito contra la propiedad)

204)                       Las defraudaciones sólo pueden ser cometidas por abuso de confianza. F

205)                       La retención indebida es una defraudación por abuso de confianza. V (Art. 173 inc. 2°)

206)                       El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados, comete defraudación en la ejecución extrajudicial de inmuebles. F (art. 173 art. 9°)

207)                       El que encontrare una cosa perdida que no le pertenezca y se apropiare de esta, comete defraudación atenuada. V (art. 175 2°)

208)                       El concurso civil fraudulento requiere, como presupuesto típico, la existencia de un deudor, no comerciante, con auto de apertura de concurso civil. V (art. 179, el auto de apertura de concurso civil equivaldría en esta figura a la declaración de quiebra del art. 176)

209)                       El delito de incendio no tiene prevista su correspondiente figura culposa en el Código Penal. F (art. 189)

210)                       La simple sustracción de cadáveres no está tipificada como delito en el Código Penal. V (art. 171)

211)                       La instigación a cometer delitos es una excepción al principio de accesoriedad de la participación  respecto del hecho principal del autor. V (art. 209. Se aplica el art. 209 y se desplaza la norma general de participación del art. 45)

212)                       Comete injuria quien deshonra o desacredita públicamente a un tercero F (art. 110)

213)                       El funcionario público que recibiere por sí dinero para dejar de hacer algo relativo a su función comete malversación de caudales públicos. F

214)                       El que suprime en todo o en parte un documento de modo que pueda resultar perjuicio no comete delito. F (Art. 294)

215)                       El aborto sentimental es punible. (art. 86) Ojo ver!

216)                       En el delito de robo, la violencia física en las personas  puede tener lugar antes del mismo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar impunidad. V (art. 164)

217)                       El funcionario público que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por persona interpuesta, una contribución, comete delito de exacciones ilegales. F

218)                       El abogado que defienda a partes contrarias en el mismo juicio, comete peculado. F

219)                       La falsedad ideológica consiste en insertar o hacer insertar en un instrumento público declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio. V

220)                       El suprimir o destruir, en todo o en parte, un documento, de modo que pueda resultar perjuicio, constituye falsedad material. V

221)                       El funcionario público que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por persona interpuesta, una contribución, comete delito de cohecho activo. V

222)                       Las formas comisivas de la estafa, verbigracia, ardides o engaños específicos previstos por el art. 172 del Código Penal, no son taxativas. V (Art. 172)

 

Derecho Constitucional

UNIDAD N° 1

 

Art. 1 La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según lo establece la presente Constitución.

Art. 2. El gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano

Art. 16. La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.

Art. 17. La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Art. 4ª. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.

Art. 18. Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que lo autorice.

Art. 19. Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

Art. 22. El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición.

Art. 29. El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a lo gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.

Art. 31. Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia está obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.

Art.109. En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas.

 

El Estado. Concepto

Es la Nación jurídica y políticamente organizada.

El Estado es una organización política que detenta la soberanía (que pertenece a la población) en función de agente.

Es el depositario de la soberanía popular, por tanto:

  • Es una entidad independiente frente a los otros estados del mundo.
  • No obedece a nadie.
  • Tiene un poder que está autolimitado por el Derecho.
  • Puede extender su voluntad sobre todo el territorio nacional.
  • Tiene la facultad de ser obedecido por todos.
  • Es una forma de vida social históricamente diferenciada y es una estructura política que cuenta con elementos constitutivos.
  • El Estado moderno surge de la concentración de los instrumentos de mando militares, burocráticos y económicos, en una unidad de acción política en contra de la arbitrariedad.

 

Constitución Nacional (Cayuso Pag. 1): Es la norma fundamental o regla de reconocimiento destinada a la organización de la convivencia social en la divergencia, requiriendo para ello que el país en el que se aplica esté dispuesto a aceptar determinados límites sustentados en valores principios y reglas. Por tal razón, es un instrumento para estructurar el ejercicio del poder, establecer sus límites y, de tal manera, garantir el ámbito de libertades y derechos fundamentales protegidos de la persona. Además, es posible afirmar que para el cumplimiento de tales objetivos, la constitución nacional nace como un verdadero programa de gobierno que exige políticas públicas de naturaleza social, económica, cultural e institucional para su desarrollo.-

 

El constitucionalismo. Concepto y antecedentes

Es el proceso histórico en virtud del cual se van incorporando a las leyes principales de los estados, disposiciones que protegen la libertad y la dignidad del hombre y limitan adecuadamente el ejercicio del poder público. Es la institucionalización del poder a través de una constitución escrita que establece las relaciones armónicas del poder y del pueblo. Es extenso, gradual e inconcluso.

Extenso: porque comprende toda la historia de la humanidad

Gradual: porque sus logros se ven progresivamente

Inconcluso: porque nunca se termina.

Ubicamos dentro de los antecedentes el largo ciclo histórico que precedió al advenimiento de las primeras grandes constituciones de fines del siglo XVIII:

  • La Revolución inglesa. Es el proceso histórico que durante el S.XVII acabó con el absolutismo en Inglaterra y reafirmó el principio de la soberanía parlamentaria. Aparece el Agrement of the people (Pacto Popular), que fue elaborado en 1647 por el consejo de guerra de Cromwel. El pacto distinguía los principios fundamentales, de los no fundamentales. Los primeros eran los derechos del pueblo que no podían ser afectados por el parlamento. Los segundos, tienen que ver con los derechos y obligaciones del parlamento.

Si bien no fue sancionado, sus principios influyeron en el Instrument of Goverment, que promulgó en 1653, y que al decir de algunos es la única constitución escrita que tiene Inglaterra, aparecen los derechos del pueblo y las obligaciones de los parlamentarios.

  • La Carta Magna, que constituye uno de los antecedentes más importantes del constitucionalismo. Este documento se caracterizó por dar soluciones concretas y precisas a problemas determinados. Limita el poder del rey y enuncia:
    • El rey debe respetar los derechos de la comunidad fijados por el rey o la costumbre
    • No se establecerán impuestos que no sean discutidos por los representantes
    • Nadie puede ser condenado sin un juicio conforme a la ley.
    • La carta magna marca la iniciación de una nueva etapa en la dura lucha del individuo por la libertad y debemos reconocer en él a un venerable y glorioso antecesor del moderno constitucionalismo. Fue otorgado al clero y a los nobles en el año 1215 por el Rey Juan Sin Tierra.

 

La Constitución Nacional. Antecedentes

Real Cédula de 1519 otorgada por Carlos I. Política de los Dos Hemisferios. Establece que la vinculación política de América era con la persona del Rey de Castilla, no con España ni con Castilla. El Rey asumía la obligación de sostener y proteger esas tierras. Esto tiene importancia por ser un antecedente institucional que sirvió de base y argumento en las jornadas de mayo de 1810 para aquellos que favorecían la independencia y la separación de España, ya que su rey, Fernando VII, estaba prisionero, por lo tanto el poder político debía volver al pueblo. Emanan de estas cédulas los conceptos de pacto y delegación del poder.

Segundo Triunvirato. Crea una comisión que intenta crear una Constitución, que debía ser tratada por la Asamblea de 1813, cosa que no sucedió. Estableció una república unitaria y confesional.

“Constitución” de 1819. Establecía lo mismo que la anterior y además una representación sectorial del Senado, que se debía integrar con:

  • 1 obispo y 3 eclesiásticos
  • El Director saliente
  • 3 militares de alta jerarquía.
  • Representantes de las provincias

“Constitución” de 1826: Crea la figura del Presidente. Unitaria y confesional, pero ya había aparecido la idea de que fuera federal, sobre todo en representantes de las provincias. No exige la misma composición del Senado que la de 1819, estableciendo sólo que deben ser 2 por cada provincia, uno de los cuales debe se ajeno a ella.

Hay autores que consideran también como antecedentes de la Constitución a:

1. Reglamento del 22 de octubre de 1811.

2. Estatutos Provisionales de 1811 y 1815

3. Reglamento Provisorio de 1817

 

El Preámbulo

Significación

No forma parte de la normativa consagrada en la Constitución. Brinda una herramienta para la interpretación sistemática de las normas constitucionales.

Expresa los objetivos y valores fundamentales en el marco de los cuales se dicta la Constitución.

Análisis

Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina: Alude a la representatividad por un acuerdo previo.

reunidos en Congreso General Constituyente: Denota que la nuestra es una Constitución auto impuesta.

por voluntad y elección de las provincias que la componen: En realidad los constituyentes fueron designados por los gobernadores de cada provincia.

en cumplimiento de pactos preexistentes: entre ellos:

Pacto Federal de 1831: Entre Buenos Aires, Entre Ríos y Santa Fe. Con el objetivo de crear la Liga Federal. Se asume el compromiso de establecer una Comisión Representativa (un diputado por provincia) que tendrá entre sus atribuciones la de convocar a un Congreso General Federativo, cuyos objetivos eran:

Organizar el país bajo el régimen federal;

respetar la libertad de tránsito y de comercio interprovinciales.

Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos de 1852: Firmado por 11 provincias (Bs. As., Corrientes, Catamarca, Entre Ríos, La Rioja, Mendoza, San Juan, San Luis, Santa Fe, Santiago del Estero y Tucumán). Su objetivo era reunir un Congreso en Santa Fe, con plena igualdad de representantes, para que se sancionara una Constitución bajo el sistema federal.

Otros pactos interprovinciales: Tratados del Pilar (1820), de Venegas (1820), del Cuadrilátero (1822).

Con el objeto de:

Constituir la unión nacional: Organizar el Estado Nacional.

Afianzar la justicia: Supone afirmar el valor Justicia, es decir que la interpretación de la Constitución debe guiarse por ese valor, y la estructuración del Poder Judicial.

Consolidar la paz interior: Estructuración de fuerzas de seguridad nacionales, evitando a la vez el uso de la fuerza para dirimir conflictos interprovinciales.

Proveer a la defensa común: Para prevenir problemas limítrofes, garantizando la solidez de las fronteras.

Promover el bienestar general: Se refiere al bienestar de la comunidad y al Estado como motor del desarrollo.

y asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino: Esta cláusula, quizás única en el mundo, amplia y generosa, tiene su explicación y base en la política inmigratoria que se trataba de llevar a cabo, siguiendo las ideas de Alberdi (“Gobernar es poblar”). Lo enunciado en este párrafo se refleja en los artículos 14 y 20 de la Constitución.

invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia: Es una invocación amplia, ecuménica. Expresa que por sobre el derecho positivo está el derecho natural; se dirige a todos aquellos que crean en Dios, sin importar su religión.

ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución para la Nación Argentina: involucra el acto mismo de ejercicio del poder político de sancionar una constitución.

 

Clasificación  (Dalla Vía, pag. 80 y Sagüés Pag. 55/58)

 

Formales, codificadas o escritas: Conjunto de normas relacionadas entre sí que forman un cuerpo único sistematizado.

Son aquellas a las que para calificarlas de tales, se tiene en cuenta sólo su carácter normativo. Es decir, constituyen un instrumento, una ley, con jerarquía superior por ser originada en el ejercicio del poder constituyente, escrita y codificada

Dispersas o no  escritas: Conjunto de normas que teniendo contenido constitucional, no están reunidas en un cuerpo único y, por lo tanto, se encuentran dispersas en el ordenamiento normativo. En general son parcialmente escritas y se diferencian de las codificadas en el método. Sus normas no están en un cuerpo único y carecen de sistematización. (Vg.: la del Reino Unido que es parcialmente escrita y conformada por múltiples documentos)
Mixtas: Se inicia como codificada, pero incorpora apéndices o constitucionaliza normas que alteran su fisonomía inicial; es el caso actual de la Argentina (Sagües)
Rígidas: El mecanismo de reforma es diferente del que se aplica para la sanción y derogación de leyes ordinarias. Tiende a considerar a la Ley Fundamental como modificables por modos ad hoc (Vg.: Argentina, Brasil México).

Algunas necesitan referéndum popular (Perú, Japón).

Flexibles: El órgano legislativo puede reformarla por los mismos medios que la legislación ordinaria (Israel, Nueva Zelanda).
Eficaces e ineficaces: Las primeras o exactas, son tales si logran obediencia; las segundas o inexactas, en caso contrario.-
Semi-flexibles: Se diferencian de las flexibles en que para reformar algunos contenidos se requieren modos ad hoc (Vg.: la derogada de Sudáfrica, la de Canadá de 1982)
Otorgadas o Autocráticas: Se originan en la decisión unilateral de un líder, que otorga determinados derechos, regímenes, etc.; como por ejemplo las Constitución provisional otorgada a Perú por San Martín en 1821, y la de Mónaco de 1.962, dictada por el príncipe soberano de ese Estado.
Pactadas: Surgen de un acuerdo entre sectores enfrentados de una comunidad (Vg.: Reino Unido).
Auto impuestas o Democráticas: Los miembros de una comunidad ejercen el poder constituyente, dándose a si mismos una constitución. Esto ocurre con la mayoría de las constituciones vigentes. Esto se da generalmente a través de Congresos y Asambleas.
Pétreas: Se autoproclaman irreformables. En realidad algunas constituciones son pétreas en relación a algún contenido de ella, como por ejemplo la Constitución de Bonn de 1949, pétrea en la imposibilidad de modificar el régimen republicano de gobierno.

La irreformabilidad puede ser establecida por un lapso de tiempo; por ejemplo la Constitución Nacional de 1853 se declaró irreformable durante 10 años)

Totalitarias: Subordina de modo absoluto el hombre al Estado.-
Autoritarias: Significa una fuerte concentración de poder en el Estado, aunque en dosis menor a la anterior (el caso de España en el período de 1.939-1.978)
Restringidas o moderadas: Reconoce un amplio espectro de derechos personales, sin perjuicio de su restricción en situaciones de emergencia, pero encuadrando esas limitaciones según pautas de razonabilidad
Definitivas y de transición Las primeras son propias de países consolidados y las segundas de países en vías de formación o en una situación histórica coyuntural

 

 

Tipologías de las constituciones (Dalla Vía, pag. 82)

 

Racional-normativo Pretenden modificar la realidad y adecuarla a un determinado esquema jurídico por el sólo hecho de la existencia de un conjunto de normas fundamentalmente escritas y ordenado racionalmente, disolviendo todo lo que es meramente fáctico, todo lo que ha sido creado por la tradición, por la autoridad o por la revelación. Todo se subsume en la Constitución, la super-ley. Considera que las normas son el principio ordenador del régimen constitucional.
Histórico-Tradicional: Cuando surgen de un proceso histórico, de una tradición que lleva a una sociedad a tener determinadas y particulares reglas, diferentes de las de otras sociedades con procesos históricos distintos.
Sociológicas: Responden a la circunstancia de que la Constitución sea considerada socialmente vigente en el presente. Una Constitución de este tipo estaría integrada por las normas políticas que en un momento determinado sean asumidas por la sociedad como obligatorias.

 

Una Constitución puede “encajar” en más de una clasificación, lo cual habla de la relatividad de éstas. Por ejemplo, nuestra Constitución de 1853:

  • tiene rasgos historicistas (pactos preexistentes)
  • es codificada
  • es rígida
  • es autoimpuesta.

 

Partes de la Constitución (Sagües, pag. 33)

Habitualmente son tres:

–         Preámbulo.  Aunque hay constituciones que no lo tienen como la de Holanda.

–         Cuerpo. Dividido por lo común en dos piezas: la parte Dogmática , o de declaraciones, derechos y garantías, y la orgánica, o de estructuración del poder del Estaddo y

–         Apéndices. Cláusulas complementarias, enmiendas, reglas interpretativas, transitorias, de sanción y promulgación, entrada en vigencia, etc. También se incluyen aquí tratados o instrumentos internacionales.

 

Constitución Argentina

Consta de

Preámbulo

Parte Dogmática: A partir de la reforma de 1994 está dividida en dos secciones:

Declaraciones, derechos y garantías.

Nuevos derechos y garantías.

Parte Orgánica: Separada en dos título y organizada de la siguiente manera:

*Gobierno Federal:

Poder Legislativo.

Poder Ejecutivo.

Poder Judicial.

Ministerio Público.

*Gobiernos de provincia. Incluye el otorgamiento de la autonomía a la Ciudad de Buenos Aires. (art. 129)

 

Forma de Gobierno y forma de Estado (art. 1° C.N.) (Cayuso pag. 37):

Para la mejor comprensión de la disposición y su alcance, es necesario precisar que la “forma representativa republicana” determina la forma en que se ejercerá el gobierno, mientras que “forma federal” apunta a la distribución del poder en el ámbito territorial (Estado).-

 

Forma de Gobierno:

El modo en que ha sido terminológicamente individualizada la forma de gobierno, sin decirlo expresamente, consagra el sistema de democracia indirecta, según el cual el pueblo ejerce su soberanía a través de sus representantes. A su vez, el término “republicana” califica al sistema de democracia representativa al sujetar el accionar gubernamental a los principios que son propios de una república, a saber: división de poderes, publicidad de los actos de gobierno, responsabilidad de los funcionarios, libertad e igualdad, alternancia en el ejercicio de los cargos públicos.-

 

Forma de Estado: La elección de la forma de estado federal significa haber optado por una distribución territorial del poder que se caracteriza por la coexistencia de más de un centro de creación de normas. Por ello, la organización del poder reconoce al gobierno central y a los gobiernos provinciales y establece una compleja trama de facultades propias y exclusivas del gobierno central, propias y exclusivas de los gobiernos locales y concurrentes. Se trata de un federalismo atenuado, el poder legislativo nacional tiene la facultad de dictar lo que se denomina la legislación de fondo, única y común en todo el territorio de la nación, y las provincias conservan para sí la facultad de dictar los códigos de procedimientos y aquella reglamentación ligada a cuestiones propias del ámbito local.

La estructura federal diseñada en el texto constitucional argentino formula relaciones de subordinación al estado federal; de participación a través de la integración del Senado como órgano del Congreso Nacional; y de coordinación en las materias de competencia concurrente.-

 

El Estado de Derecho

Para algunos autores, todo Estado lo es de Derecho, puesto que se rige por normas jurídicas, cualquiera sea su procedencia o la autoridad de que dimanen; con tal que tenga la posibilidad de hacer cumplir sus determinaciones dentro del orden interno, aplicable lo mismo a un gobierno democrático y tiránico. Sin embargo la mejor doctrina es absolutamente contraria por entender que el Derecho no puede estar representado por la voluntad de una persona o de una minoría que se impone a una mayoría; sólo es el Derecho la norma emanada de la soberanía popular en uso de su poder constituyente. De ahí, Estado de derecho¸ equivale a Estado Constitucional.

El Estado de Derecho es aquel en que los tres poderes del gobierno, interdependientes y coordinados, representan, conforme a la conocida frase de Lincoln, el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.

S/Sanchez Viamonte: “los tres poderes o ramas del gobierno –pertenecientes a un tronco común- nacen del pueblo en forma más o menos directa. Los tres actúan, pues, en su nombre, bajo el imperio de las normas constitucionales.

El gobierno es la colaboración y concurrencia de los tres, identificados a través de la norma jurídica; que fundamenta y caracteriza al Estado de Derecho”.

 

El modelo constitucional y el pensamiento de Juan Bautista Alberdi (Dalla Via pag. 26)

Juan Bautista Alberdi en 1835 formó parte del Salón Literario, una entidad cultural interesada en los temas políticos y filosóficos. En 1838 colaboró en la creación de la Asociación de la Joven Generación Argentina, que proponía una alianza de jóvenes para trabajar por la patria, como propuesta intermedia entre unitarios y federales. Ese año, cuando debía recibir su título de abogado, se negó a prestar juramento a la causa federal como había establecido Rosas y se marchó a Montevideo. Después de la caída de Rosas, en 1852, publicó la primera edición de Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, el libro que sirvió de guía para la redacción de la Constitución. Una vez terminado remitió sendos ejemplares a varias personas representativas de la época. La publicación de las Bases tuvo el mayor éxito. El presidente Justo José de Urquiza dispuso en fecha 14 de junio de 1855 la edición de los trabajos de Alberdi con fondos oficiales. En 1880 Roca dispuso similar medida. Mitre escribió una serie de artículos críticos sobre la obra de Alberdi, a las que luego se le sumaron otros escritores. Así se ha dicho que el Proyecto de  Constitución era una mala copia del proyecto escrito en 1832 para los cantones suizos, que era visible la influencia de una traducción de la Constitución estadounidense, de la chilena y de la francesa de 1791, concluyendo los críticos que la influencia de Alberdi en la Constitución de 1853 fue completamente secundaria.

A estos argumentos críticos, corresponde replicar con otros de mucha fuerza que realzan la importancia de la obra de Alberdi y su real influencia en la labor constituyente de 1853.

Alberdi, como Sarmiento, contempló el panorama nacional, estudió sus problemas, y con visión genial de estadista, preparó un plan general. El proyecto de Constitución es el medio de realización de las doctrinas expuestas en las Bases.

Él no se preocupó de ser original; lo que interesaba en el momento era determinar cómo progresaría la patria. Consultó libros argentinos y extranjeros, revisó constituciones, y al conjunto, les imprimió su sello personal.

Más allá de las críticas que puedan formularse y pese a que los convencionales conocieron otras fuentes, surge clara la influencia de las Bases y del Proyecto de Juan Bautista Alberdi en los debates y en las actas de la Convención de 1853, ya que el Congreso General Constituyente siguió con muy pocas variantes el plan esbozado en el Proyecto. Muchos de los artículos conservan, inclusive, su redacción original. Tampoco puede afirmarse seriamente que la Convención de Buenos Aires de 1860 haya alterado sustancialmente su estructura.

La polémica planteada no atenúa el prestigio de Alberdi, cuyo talento ha sido reconocido por todos, incluyendo a Sarmiento y a Mitre, sus más ardientes adversarios han admitido que el publicista orientó el célebre Congreso de Santa Fé, desde las Bases y su Proyecto de Constitución para las Provincias Unidas, así como desde El sistema Económico y rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución de 1853, que significó la primera obra de interpretación de la Constitución histórica.

Reivindicaba a los gauchos y a los caudillos, considerándolos los verdaderos representantes de la campaña, único punto de partida para construir el país. En su libro El crimen de la guerra (1870) expresó sus ideas pacifistas y propuso la creación de una liga de naciones que pudiera arbitrar en caso de conflictos.

 

Supremacía constitucional: Art. 31 Constitución Nacional

Ninguna de las leyes o normas legales que se dicten para regular aspectos concretos de la vida nacional puede estar en oposición a las normas constitucionales, so pena de nulidad, derivada precisamente de su inconstitucionalidad porque, de otro modo, la Constitución resultaría letra muerta y el principio de supremacía violado.

La jerarquización es útil para solucionar las posibles contradicciones entre las leyes, especialmente en un sistema federal, que se basa en la descentralización con base territorial, existiendo diversos niveles (Gobierno Federal, provincias, municipios).

El principio de supremacía constitucional está sostenido explícitamente en el art. 31

El pacto aludido es el de San José de Flores, firmado entre la Confederación y Buenos Aires, cuyo objetivo era incorporar Buenos Aires a la Confederación.

El primer interrogante que se plantea es el orden jerárquico de las diversas normas que menciona el art. 31. Cuando se analiza el caso de la constitución con relación a las demás leyes, la solución parece clara. Si las leyes deben ser dictadas en su consecuencia por el Congreso, es lógico concluir que ellas tienen que guardar armonía con la constitución; por lo tanto primero esta la constitución y luego las leyes. Estas deben cumplir con el principio de legalidad, que implica una evidente subordinación a la ley fundamental. Mas difícil es en cambio determinar el lugar que ocupan los tratados internacionales y su relación con la constitución.

Lo expresado por este artículo también se refleja en los artículos 5 y 123, dejándose constancia en el art. 6 de las medidas a que puede recurrir el Gobierno Federal si la jerarquía establecida no es respetada (intervención)

 

Supremacía y control

En esta materia la constitución de los EEUU. y la práctica jurisprudencial a partir de dicho texto, han sido los antecedentes del sistema argentino.

Por ello, el control de constitucionalidad ejercido por el poder judicial de la nación, y, dentro de éste, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su carácter de cabeza del mismo, es la última intérprete de la norma fundamental. La última, pero no la única. El mandato constituyente debería ser vinculante para todos los poderes constituidos y cada de uno de ellos en el marco de sus facultades tiene el deber de ajustar el ejercicio de su accionar a los principios, reglas y valores que conforman el plexo jurídico de base. Para ello, el grado de respeto por el orden jurídico en general, y por la función que cumple en una sociedad la norma base, constituyen variables de naturaleza cultural que determinarán el mayor o menor acatamiento. El control de constitucionalidad en la Argentina, al igual que en los EEUU., es jurisdiccional y difuso. Jurisdiccional porque está en manos de los tribunales de justicia. Difuso, porque todos los jueces están facultados, y tienen el deber de ejercer el control. La declaración de inconstitucionalidad de normas o actos es un supuesto de extrema gravedad en el sistema, ya que  su consecuencia es la descalificación normativa en el caso concreto. A su vez, y para decirlo de una manera sencilla, significa el conflicto entre las funciones de los poderes netamente políticos, generadores de las normas o actos cuestionados, y aquellas propias del poder judicial.

Sin embargo, el sentido último de tal control es la vigencia plena de la Constitución Nacional mediante la facultad de revisión de las decisiones políticas que impactan en el ejercicio de los derechos fundamentales. Por lo tanto, la primera regla constitucional es que los tres poderes constituidos están sometidos a la norma fundamental y, por las particularidades de las funciones asignadas a cada uno de los tres poderes clásicos, el poder judicial, al aplicar las normas al caso concreto, es el directamente obligado a resguardar la supremacía constitucional.

El Sistema argentino, conforme la constitución vigente, está estructurado en esos términos.

Nada impide que tales relaciones de poder sean modificadas mediante una reforma constitucional, pero el respeto al orden jurídico constitucional imperante obliga a que, mientras ello no ocurra, cada poder ejerza las facultades que justifican su recepción en el plexo jurídico de base.

 

La fuerza normativa de la constitución

La Constitución formal o escrita es jurídica, es normativa, contiene normas jurídicas. Por eso cabe decir que es “Derecho”: el Derecho de la Constitución.

De esta juricidad que se predica de todo el texto constitucional incluido su preámbulo y sus disposiciones transitorias se desprende la llamada fuerza normativa. La Constitución posee en sí misma fuerza o vigor normativos, lo que significa que es exigible, obligatoria, aplicable y vinculante. Y lo es para todos, para los gobernantes y para los particulares.

La fuerza normativa del derecho de la Constitución no quiere decir que sus normas consigan por sí solas y automáticamente el cumplimiento debido. Las normas por sí mismas no disponen de tal capacidad para lograr que las conductas se ajusten a la descripción que de ellas hacen las normas, pero su fuerza normativa obliga a que se adopten todos los condicionamientos necesarios de toda clase para alcanzar ese resultado.

En suma, la fuerza normativa está en las normas del derecho de la Constitución, pero se dirige a realizarse en la dimensión sociológica de las conductas. Es decir, apunta a alcanzar la efectividad de las normas escritas en la vigencia sociológica.

 

 

UNIDAD Nº II

 

Art. 1 La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según lo establece la presente Constitución.

Art.3. Las autoridades que ejercen el Gobierno federal, residen en la ciudad que se declare capital de la República por una ley especial del Congreso, previa cesión hecha por una o más legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse

Art.7. Los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las demás; y el Congreso puede por leyes generales determinar cuál será la forma probatoria de estos actos y procedimientos, y los efectos legales que producirán.

Art. 16. La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.

Art. 29. el Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a lo gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.

Art.76. Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.

La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.

Art.109. En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas.

 

La estructura de los principios de la Constitución

+ Limitación (Dalla Vía, pag. 396): Nuestro sistema político-institucional se fundamenta sobre la democracia representativa, pero una vez que los gobernantes han sido elegidos cabe atender a la llamada legitimidad de ejercicio  y ésta se da cuando los mandatos democráticos se cumplen dentro del ámbito que marca la Constitución y las leyes que reglamentan su ejercicio.

Para enmarcar el poder y dar concreción al principio constitucional de limitación, nuestra Constitución adoptó el sistema presidencialista y, acorde con su modelo estadounidense, adoptó la “tríada” o división de poderes atribuida a Montesquieu al diseñar para el gobierno federal la separación entre el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial  como sistema de “frenos y contrapesos”, de modo que tales poderes se contrapongan y controlen entre sí.

La Constitución Argentina, ha creado un gobierno de poderes especificados o determinados expresamente.

+ Supremacía: Con relación a las normas de otras disciplinas (códigos civiles y penales, leyes laborales, etc.), muchas reglas de derecho constitucional (las insertadas en la constitución) tienen supremacía, esto es, superioridad. El derecho opuesto a la constitución es derecho inválido.

El principio de supremacía constitucional se completa con la tesis de la rigidez de la constitución, en el sentido de que no puede reformarse si no es por medio de procedimientos especiales, más difíciles que los del cambio de una norma común.

La doctrina Kelseniana ha advertido, al respecto, que existe una norma de habilitación, por la cual la decisión de una corte suprema, al ser irrecurrible, es siempre formalmente constitucional aunque materialmente vaya contra la constitución.

También se erosiona la supremacía constitucional ante interpretaciones desnaturalizadas de la constitución (Ej. En la Argentina, la que admitía las leyes secretas, antes de la sanción de la ley 26134 que ordenó publicarlas), y actualmente, ante el proceso de internacionalización de las constituciones, mediante la aparición de un derecho supranacional y de órganos supranacionales que se superponen a la Constitución local y a las autoridades nacionales (Ej. El Pacto de San José de Costa Rica y la corte Interamericana de Derechos Humanos).

El rango superior de la Constitución por sobre el resto de las leyes y normas implica, además de que el resto de estas normas no podrán contradecir a la ley fundamental, que los poderes públicos están habilitados a actuar en virtud de la Constitución que, opera como límite a sus atribuciones, ya que sólo podrá calificarse de legítima aquella actuación de cualquier poder que respete o no transgreda los preceptos constitucionales. Si cualquier poder se excediera en sus facultades tal actuación podrá declararse inconstitucional a través de la jurisdicción constitucional, remedio propio para corregir tal disfuncionalidad.

 

Crisis del constitucionalismo (clase desgravada del Dr. Jorge Reinaldo Vanossi)

LA ESTRUCTURA DE LOS PRINCIPIOS DE LA CONSTITUCION NACIONAL
Son una serie de principios que están estrechamente vinculados entre sí para el buen funcionamiento del sistema constitucional, es decir, la reunión, el cumplimiento de todos esos principios es un presupuesto para que podamos hablar de la vigencia de la constitución. Esos principios se han enumerado:

Limitación: la idea y origen y cual finalidad e incluso las dos partes de la constitución en la relación en la que se encuentran los derechos y las garantías que son fines que acompañan a la persona que a su vez son un fin en sí mismo, para poder desplegar y desenvolver su eminente dignidad;

y la estructura del poder a través de limitaciones que es un medio es decir, una herramienta, un instrumento para que no exista un poder ilimitado que ahogue o sofoque a el ejercicio de los derechos de la persona por personas, entendemos los grupos sociales, las personas jurídicas y todo aquello que como de existencia visible ofrece la sociedad dinámicamente considerada. No puede haber una ilimitación del poder como tampoco puede haber un ejercicio ilimitado de los derechos, todo tiene su limitación, el principio que gobierna esa limitación es la “regla de razonabilidad” que se traduce en una cierta proporcionalidad entre el medio elegido y el fin perseguido, y esto es justipreciado por el gobernante, lo fija la ley, lo controla el juez y pude ser declarado inconstitucional por no haber guardado esa proporcionalidad debida, es decir, todo apunta a preservar una esfera de la libertad, y solo acotarlo en la medida que sea necesario para la coexistencia, para la solidaridad, para las funciones sociales y el bien común que debe animar a toda sociedad orgánicamente establecida.

La funcionalidad: La necesidad de que el sistema tenga una dinámica en virtud de la cual no haya una atrofia de unos órganos sobre otros órganos o que algún órgano deje de funcionar y no acompañe al normal funcionamiento de los demás. Esto, algo sabido y consabido y muchas veces lo demuestran las encuestas cuando el punto de vista de la visualización por los ciudadanos o por los habitantes están en el ranking mucho mejor ubicados algunos órganos de poder que otros órganos de poder, o a veces órganos para estatales o ajenos al poder público con respecto a los órganos de poder propiamente estatales.

Hay una expresión utilizado por el constitucionalismo de hace más de 100 años ,las mutaciones constitucionales que han sido utilizadas con distintos alcances ,los autores que iniciaron esto: Ihering (alemán), Bidart Campos, “la palabra apunta a una especie de constitución no escrita, una especie de constitución material que no está verbalizada o no transcripta en los textos pero que opera en el orden de la conducta y de los comportamientos, no sólo a nivel de la sociedad sino también de la forma que se desenvuelven los poderes del estado, a veces hay predominio de una sobre otra, a veces hay equilibrio y así sucesivamente. Pero la funcionalidad para el común de la gente se traduce en “que funcione” en que sea “edificante”, en que produzcan resultados, en qué lugar lo pueden hacer y que lo que no deben hacer no lo hagan. Por eso en algunos países existen remedios procesales que se llaman “mandamientos” (mandamus) que hay para obligar a un organismo a que cumpla un deber que no está cumpliendo, “haga algo que debe hacer o para que se abstenga de hacer algo que está prohibido efectuar pero que sin embargo lo está consumando”.

Cooperación: los órganos tienen separación entre sí pero no son estados separados dentro del estado. Por eso no puede hablarse del gobierno de los jueces, como despectivamente se hablo en una época, por parte de un autor francés refiriéndose a lo que en EEUU se conoció “el carnaval de la inconstitucionalidad” donde los jueces querían sustituir a los legisladores y a los gobernantes fijando todas las normas y detalles en materias de política económica, social, laboral, etc. ¡no!

Cada uno está dentro de su incumbencia y esa idea de la cooperación supone naturalmente que un organismo tiene que ceñirse a sus incumbencias y tiene que colaborar para que el otro pueda llevar adelante sus incumbencias con eficiencia y siempre y cuando no se estén lesionando derechos y el control tenga que anular alguna medida exorbitante.

Por eso no parece razonable cuando, a veces, un órgano quiere lisa y llanamente reemplazar la función del otro; por ejemplo en nuestro país en cierto momento, cuando se discutía el tema de divorcio o no divorcio, y el tema tenía que decidirlo el legislador, porque es un tema de derecho de familia y las leyes de familia estas forman parte de la legislación civil- eso está en el Cód. civil y leyes complementarias- hubo jueces e incluso la corte suprema – en un fallo llamado Sejiam- declaró la inconstitucionalidad del matrimonio indisoluble, y esto dejo muy preocupado no solo a los divorcistas sino también a los divorcistas porque en definitiva el juez quiso sustituir al legislador, la organización de la familia el determinar cómo se compone, o de qué manera se recompone es materia legislativa en donde el legislador tiene que motivarse en las creencias predominantes, en los valores que hay que darle preeminencia, etc., pero el criterio lo fija la ley y no puede ser sustituido o reemplazado por la decisión judicial. (Pongo ese ejemplo muy polémico muy polémico en su momento porque obviamente fue el fallo superado por el legislador, cuando el legislador modificó las normas vinculadas con el matrimonio, pero el que había estado mal era el poder judicial al querer reemplazar, lisa y llanamente al legislador.

No bloqueo: apunta a evitar las llamadas situaciones, en las que un poder se interpone para que no funcionen otros poderes o para que no puedan cumplir sus funciones propiamente dichas, esto se llama obstruccionismo y es una forma de afectar lo que hoy se llama gobernabilidad, es decir, que hoy una situación puede ser susceptible de ser gobernada, dirigida por los poderes que tienen las competencias respectivas.

El filibusterismo, por ejemplo, es una expresión utilizada en algunos países aludiendo a esa práctica negativa de los corsarios piratas y otras especies negativas, no solo en el mar sino también en tierra se podían realizar actos filibusteros, como desconocer la autoridad, quitarle al estado el monopolio de la fuerza, remplazar al estado por el justiciero que se hace justicia por la mano propia, hacer justicia sacándoles a unos y dándole a otros sin que medie ni la ley, ni el juicio, ni la sentencia, ni estén comprobadas las razones por la cual haya que hacerlo ,es decir un Estado de desorganización en virtud de que alguien está bloqueando a quien tendría o debería actuar porque le corresponde en esa materia.

Situaciones de este caso existen muchos, es imposible enumerarlas a todas, lo que es importante que quede claro es que todo órgano, todo poder, tiene incumbencia pero esas incumbencias no llegan a ser extensibles o dilatables a un punto tal a que bloqueen a las incumbencias y a las competencias de otros órganos del estado .Por eso en algunos países se habla de los distintos departamentos del gobierno federal. La palabra departamento está significando que está en un edificio común que comparte un edificio por eso en vez de hablar de independencia total de poderes es preferible hablar de separación de los poderes, están separados cada uno en su órbita , cada uno en su competencia pero no son soberanos en el sentido de que puedan hacer lo que se les antoje o estar desconectados del resto de los poderes porque además se controlan entre ellos y por lo tanto hay muchas veces que puede haber competencias ,que pueden estar compartidos o compuestas ,que requiere la reunión de dos voluntades , por ejemplo; cuando el ejecutivo necesita el acuerdo del senado para el nombramiento que la constitución así prescribe que debe hacerse y otros casos.

Estabilidad: La estabilidad significa no la eternidad sino que significa el cumplimiento de los plazos o de los términos para lo cual están elegidos los gobernantes y funcionarios.

Hay gobiernos que tienen una duración determinada otros tienen una duración indeterminada pero es hasta que dure su buena conducta y puedan ser removidos por las causales que la constitución y la ley prevén, que es el caso de los magistrados judiciales, hay gobernantes que pueden ser reelegidos indefinidamente como los legisladores otros que solo pueden ser reelegidos temporariamente como el Poder Ejecutivo y luego viene el período de no reelección.

En otra época bajo la vieja constitución la reelección presidencial inmediata salvo que mediara un periodo intermedio y en los otros países van acomodando el tema según lo establecen los poderes constituyentes respectivos, otro tanto ocurre en las provincias donde no todas tienen el mismo sistema o la misma duración o el mismo régimen de estabilidad; pero la estabilidad en si es un valor es algo fundamental porque la interrupción en forma anómala, al margen de las reglas del juego, es tan grave como cuando no tenemos certeza respecto de la estabilidad de las normas jurídicas que rigen los actos de los particulares.

El tema de la estabilidad es omnicomprensivo, tanto para los gobernantes como también para el respecto de los derechos adquiridos por parte de los gobernados, (por eso ustedes leerán, escucharan y verán que ) en las demandas que se dirigen, desde el punto de vista de la insatisfacción acerca inseguridad jurídica y la necesidad de apuntalar un grado mayor de mejor calidad de seguridad jurídica, esta estabilidad de los marcos que nos rige, ya sea en las contrataciones, ya sea en la previsión de la inversión que se quiera hacer, ya sea en la valides de los actos jurídicos hay algo que hace en definitiva, a lo que también llamamos “regla de previsibilidad o de predictibilidad”, en virtud de la cual muchas personas o el pueblo en general adecuan o conforman su comportamiento a la previsión de cual será las consecuencias de su actitudes, antes de realizar una operación, antes de concretar un acto, antes de ejecutar o no ejecutar determinada situación tienen que conocer cuáles son las consecuencias jurídicas desde el punto de vista penal, civil, laboral, etc.

Porque de lo contrario el temor, la incertidumbre, la falta de certeza provoca una inmovilidad y en muchas sociedades que han entrado en crisis por la inmovilidad a causa de la inseguridad jurídica y esto como consecuencia de la inestabilidad de gobernantes y de reglas también atinentes a los gobernados.

Principio de “equilibrio” en el funcionamiento del estado de derecho: la necesaria correlación entre el crecimiento del poder y el vigorizamiento del control
Se resume en una regla que nosotros hemos llamado “ la regla de oro” de todo sistema de democracia constitucional , esta regla que resume todo lo antedicho puede enunciarse (palabras más o menos) así: “a todo acrecentamiento de poder debe corresponder un vigorizamiento de los controles, un fortalecimiento de las garantías y una acentuación o asentamiento de las responsabilidades, es decir a mas poder mas control mejores garantías superiores responsabilidades” es una ecuación que no puede, diríamos seccionarse, requiere: ser mirada, ser adoptada y practicada en su conjunto, esta regla del equilibrio o regla de oro cuando se desvirtúa, cuando se rompe, cuando se desnaturaliza, provoca lo contrario, es decir un desequilibrio, es cuando hablamos o decimos que las cosas se salen de quicio se produce un desquicio, aquí pasa lo mismo, cuando se rompe el equilibrio se entra en el caos. La propia corte le ha dicho hace muchísimos años en términos más genéricos cuando hablaba: fuera de la constitución solo podía esperarse la anarquía o la tiranía, es decir situaciones extremas de descomposición social o política.

Luego la corte incorporó el lenguaje de la seguridad jurídica y ya en muchas circunstancias ha dicho: que la predictibilidad de los comportamiento, en cuanto a las consecuencias que traen aparejadas es algo fundamental para la existencia de un estado de derecho, por eso podemos decir sin exagerar que la seguridad jurídica es algo más que un ingrediente de estado de derecho es un presupuesto, es un cimiento de estado de derecho.

No sería apropiado hablar de que se tiene un estado de derecho o se goza de un estado de derecho, o se vive de un estado de derecho, sino esta la seguridad jurídica firmemente anclada, firmemente establecida y efectivizada por órganos independientes de control que permita poner las cosas nuevamente en su quicio si alguien se llegara a exorbitar.
La superlegalidad constitucional:
Esta expresión admite una doble interpretación:

Para aquellos que adhieran a una posición positivista superlegalidad constitucional significa: que hay una norma suprema, dentro del derecho positivo, que rige todo el resto del ordenamiento que debe conformarse coherentemente con esa norma suprema normalmente llamada constitución o ley suprema.

Para los que adhieren al jusnaturalismo en cualquiera de sus vertientes y estiman que por sobre el derecho positivo existe un sistema de creencias y de valores que tiene una preeminencia y que esa preeminencia está consagrada en el propio preámbulo de la constitución. A través de los distintos valores que se van enunciando en ese texto, tan precioso que hasta en su momento fue postulado como proemio para la carta de la liga de las naciones o sociedad de las naciones- que fue la antecesora de las naciones unidas.

Bueno, para el jusnaturalismo es obvio de que la superlegalidad constitucional está dada por el conjunto de esos valores y creencias que conforman el derecho natural.
Otros que están en posiciones contrapuestas, sobre todo los que se dejan guiar por los ideologismos o por los fundamentalismos, también creen en una superlegalidad constitucional basada en un poder superior al de los órganos estatales. Por ejemplo: la constitución de Irán consagrada después del triunfo del Ayatola Comeini y el establecimiento de un fundamentalismo religioso en virtud del cual puede decirse que ese estado tiene muchas de las notas propias de una teocracia.

Está establecido en el propio texto el control de constitucionalidad, lo tiene el Consejo de los Ayatolas, que es definitiva el que puede declarar la invalides de las normas que el parlamento iraní, eso sí lo elige el pueblo, sancione, pero que si esas normas contraviene las creencias del Corán pueden ser anuladas por el Consejo de Ayatolas que a su vez tiene otro poder: por ejemplo el poder de declarar la guerra y hacer la paz y hasta destituir al presidente de la república islámica que es elegido por el pueblo pero que puede ser destituido por el Consejo de Ayatolas.

El concepto de superlegalidad constitucional no es un concepto limitado a la concepción puramente positivista sino que es un concepto que puede ser aceptado por cualquier otra concepción sobre la base del reconocimiento de una primacía, de una escala si se quiere hablar de la pirámide jurídica que no es una idea de Kelsen sino del gran maestro Merkland, un gran profesor de derecho administrativo de la escuela Vienesa, porque le parecía que eras una gran figura donde podía graficar geométricamente de manera muy fácil la idea, pero también se pudo graficar de otras formas, por ejemplo en nuestro país es obvio , hay distintas supremacías , como tenemos un Estado Federal hay una primera supremacía que es la de Derecho Federal sobre el derecho local .¿Y qué es el derecho Federal?, ¿qué es el derecho local? El derecho Federal no es solo la constitución, el artículo 31 (LEER) habla de la supremacía de la constitución, de las leyes que en consecuencia se dictan, de los tratados, de las potencias extranjeras, y eso es una supremacía de una banda completa de una banda de normas que podríamos decir que están en un plano superior ¿Sobre qué otro plano?

El plano dónde está la norma del derecho local, por eso el artículo dice: “…Ninguna disposición de las constituciones provinciales puede oponerse al texto de la constitución Nacional y tampoco las provinciales, por ende, y tampoco las normas municipales, es decir que en los poderes que han sido delegados, y eso esta explicado en la última parte de la Constitución en todos los artículos que se refiere poderes delegados, poderes reservados, poderes no delegados, poderes concurrentes.

En los poderes que están delegados expresa o implícitamente hay una supremacía por parte del gobierno federal y de los órganos que dictan las normas dentro del gobierno federal sobre las normas y los órganos que dictan las normas dentro de los gobiernos locales.

Pero hay también otro orden de supremacía distinto que es el que se da dentro de cada uno de esos ordenamientos , de esas bandas, en la banda del derecho federal, obviamente hay artículos que determina que la constitución tiene primacía sobre los tratados porque los tratados se deben sancionar conforme al derecho público interno, eso dice el artículo 27º de la constitución que no ha sido modificado porque está en la primera parte de la constitución y esa parte no fue incluida entre las normas que la convención constituyente de 1994 pudo reformar; pero el artículo 75º inc. 22) en la primera parte cuando se refiere a los tratados internacionales y a los concordatos hace una distinción: los tratados comunes simples tienen una supremacía superior a la ley pero inferior a la constitución y los tratados vinculados con los derechos humanos, los 10 que inicialmente tratados convenciones o pactos que se mencionan implícitamente más los que a posteriori, por el mecanismo allí previsto, sean incorporados tienen jerarquía constitucional, pero el inciso aclara con una redacción que puede dar lugar a distintas interpretaciones, y ésta ha abierto todo un debate muy grande al respecto, que lo hacen en la medida de su aprobación, y lo dice con toda claridad “debe entenderse que no deroga y tiene jerarquía constitucional, no deroga artículo alguno de ésta primera parte de la constitución y deben entenderse complementario de los derechos y garantía por ella reconocida”.

Es decir, que la conformidad de éstos tratados es por supuesto de jerarquía superior a los demás tratados y a las leyes pero de conformidad con la propia constitución de modo que no podría un tratado desconocer un derecho que esta expreso o implícitamente entre los derecho enumerados o no enumerados de la primera parte de la primera parte de la constitución nacional. Esto ha dado lugar a mucha polémicas, a muchas interpretaciones (ya vamos a ir viendo en el transcurso del año algunos ejemplos prácticos pero quiero aclarar que esta no es una materia definitivamente resuelta en el plano teórico) aunque hay fallos de la corte que aplican interpretación que dan a entender que puede haber normas con efectos retroactivos ,en materia penal, no obstante, el principio de la no retroactividad, y sólo puede haberla cuando las ley penal es más benigna, se le ha reconocido por la corte, durante mucho tiempo categoría de constitucional como parte de las garantías no enumeradas que protege el artículo 33 de la constitución.

Luego están también los tratados de integración es otro inciso del artículo 75 Inc. 24 que tiene un mecanismo especial de aprobación y de denuncia (separado del Inc. 22 que acabamos de ver) pero hay también la supremacía de la constitución respecto de las leyes el artículo 28, que está desde el origen mismo de la constitución, a continuación del mismo que acabamos de mencionar, vinculados con que los tratados deben conformarse con el derecho público interno, el artículo 28 es un tratado que habla del principio de la inalterabilidad de los derechos, quiere decir que las leyes reglamentarias de los derechos no pueden alterar la sustancia de esos derechos y de allí ha extraído la corte la doctrina de la racionabilidad y de la cual o en la cual se apoya la Corte Suprema cuando por vicios de contenidos una ley restringe más allá de lo razonable, más allá de lo justo y razonable, como dice el preámbulo. Un derecho o una garantía constitucional de modo que del artículo 28 se infiere que todas las leyes están sujetas a la constitución, de modo que la supremacía, en el orden del derecho federal, pone en primer término a la constitución con ella a los tratados con jerarquía constitucional, luego los tratados ordinarios, luego las leyes.

Y falta otra norma el inciso 2 del artículo 99 que es el que habla de las atribuciones del Poder Ejecutivo que le reconoce al presidente la potestad para expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la nación cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.

Es muy cuidadosa esta redacción, no ha sido modificada viene del viejo texto del 53 y quiere decir: el buen romance que los altos reglamentos deben respetar no solo a la constitución a la cual está sujeto sino a la ley que reglamenta o a la que tratan de implementar o de complementar de modo que esto conforma toda una pirámide y si ustedes no quieren usar la figura de la pirámide la figura de los bloques, un bloque superior y bloques inferiores que están sujetos al predominio del bloque superior.
Lo mismo ocurre en cualquier constitución que ustedes tengan a mano, todas ellas tienen normas vinculadas con la supremacía lo que puede variar es algún detalle y lo que también puede variar cuales son las acciones, los remedios, los recursos tendientes a hacer efectiva esa supremacía. Pero que la supremacía existe es obvio por el hecho de que si no, no habría diferencia entre el poder constituyente y los poderes constituidos. El único país donde esa diferencia no existe es Gran Bretaña por ser de constitución flexible, y no haberse previsto un mecanismo o un procedimiento especial para modificar la parte escrita de la constitución o la parte no escrita llamada convenciones o costumbres constitucionales. El parlamento lo puede todo y entonces rige otro principio que no es el de que la norma superior descalifica a la norma inferior que la contradice sino que la norma posterior modifica a la anterior, porque no hay una separación ni tajantemente orgánica ni tajantemente procesal o procedimental, entre poder constituyente y poderes constituidos.

En cambio en nuestro país no solo hay una diferencia de procedimientos sino también una diferencia orgánica porque el poder constituyente no lo ejerce el congreso sino una convención convocada al efecto (Art. 30) que es un órgano temporario, extraordinario que asume el poder constituyente que es un poder excepcionalísimo y que es el que en definitiva sí puede cambiar las competencias de los poderes constituidos pero los poderes constituidos no pueden por sí solos cambiar sus propias competencias ni las competencias ajenas. Nuestra constitución es rígida y bastante rígida y más rígida que muchas otras y por eso es necesaria la convocatoria de un poder constituyente.

Con respecto a los mecanismos y la forma de llevar adelante el principio de súper legalizada Constitucional y supremacía de la constitución, de entrada en una de las primeras leyes que se sancionó por el Congreso Nacional se estableció la posibilidad de llegar hasta la Corte Suprema por vía de lo que se llama recurso extraordinario, por eso llama la atención el número bajo que tiene esa ley, Ley nº 48 y el Art. 14 junto con el 15º y 16º que establecen el remedio del llamado recurso extraordinario.

Pero nuestro país tiene un sistema de control difuso (se verá en el modulo 3). Hay países en los cuales solo determinados órganos tienen el control de constitucional y por lo tanto la llave de la supremacía para hace verificar, hacer respetar y verificar si se respeta esa supremacía en cambio en nuestro país todos los jueces tienen la posibilidad de hacerlo en el momento de dictar sentencia, lo cual no quiere decir que únicamente los jueces estén sujetos a la constitución y a la supremacía, están sujetos todos los funcionarios, todos los empleados, todos los demás órganos, lo que ocurre es que los casos contenciosos en las controversias, en los litigios cuando esta una litis trabada la única forma de dejar de lado la aplicación de una norma es por medio del control de la supremacía.

Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma salvo que el Congreso la derogue, me refiero a una norma nacional, sino es declarando la inconstitucionalidad y lo mismo ocurre si son normas locales que están cuestionadas ante tribunales que pueden llevar por vía de apelación hasta la Corte Suprema la única forma es declarando la inconstitucionalidad.

No tenemos en nuestro país una acción popular, si hay en el orden federal otros mecanismos:

  • · Ley de amparo: permite la declaración de inconstitucionalidad, el viejo Decreto- Ley de 1966 no lo permitía;
  • · Acción de declaración de certeza o certidumbre: en el código procesal Civil Nacional que también permite acudir a esa vía para obtener un resultado equivalente.

Pero el hecho cierto es: ni acción popular, ni acción propiamente de inconstitucionalidad; la inconstitucionalidad es una defensa y no una acción, hay un sector importante de la doctrina y hay proyectos legislativos en trámite que establecerían una acción de inconstitucionalidad siempre que medie un derecho subjetivo de un interés legitimo que esté lesionado, y hoy en día se reconoce, sí, en los pleitos a que los organismos que tienen la defensa un interés público de la que se llama derecho de tercera generación, derechos mal llamados difusos, pero que es preferible llamarlo colectivos porque la palabra difuso da la idea de una cosa difusa críptica abstracta incomprensible (no me gusta) preferimos hablar de derechos colectivos porque hace a todo un grupo de personas que tienen un interés compartido que por lo tanto puede ser representado por un fiscal o por el defensor del pueblo, en aquellas jurisdicciones donde exista esa institución y que entonces si puedo plantear la inconstitucionalidad de las normas por las vías que estime adecuadas. La idea de la supremacía tiene antecedentes que son incluso anteriores al propio nacimiento de la era constitucional .No es un invento que haya salido de una varita mágica sino que es una necesidad a efectos de que funcione y no se tergiverse o no quede subvertido o no se esfume un Estado de derecho porque si todo tuviera el mismo nivel, si todas las normas tuvieran la misma jerarquía si todo vale igual obviamente nada vale porque cualquier cosa podría reemplazar a cualquier otra.

Los griegos (siglos antes de Cristo), ya tenían una institución que se llamaba la grafeparanommon. Esta es una democracia limitada como era la de los griegos, en la polis en las ciudades con poca población donde obviamente todavía existía la esclavitud, por lo tanto no todos eran ciudadanos, no todos eran libres donde no todos votaban ,donde no todos participan del ágora con asambleas donde la democracia directa existía, aun hoy si la quisiéramos aplicar así sería un eufemismo ,aún en los cantones suizos donde todavía se considera que supervive, supervive pero sólo para determinados sanciones de normas, pero no para todo el funcionamiento del sistema porque es imposible que todos juntos administren, legislen, juzguen, controlen, castiguen etc., pero los griegos tenían incipientemente un instituto de esa índole.

Y luego en plena era medieval hubo institutos que trataron de buscar cómo hacer respetar normas que tenían jerarquía superior en la España foral, anterior al proceso de gran centralización que nació después de la Batalla de Villa Lar donde fueron derrotados los comuneros en la época anterior, incluso antes de la carta magna de los ingleses que fue en 1215, en el fuero de Aragón, para señalar uno de los tantos fueros de España estuvo la descentralización que existía en esa época, en el fuero de Aragón que estaba proclamando como una limitación al rey y que el rey se comprometía a cumplir, existía hasta un órgano llamado ”El Justicia de Aragón” que tenía a su cargo la función de enfrentar no solo normas sino actor o hechos que no respetaran la supremacía del fuero y que lesionaran garantías o derecho de los súbditos de Aragón y tenía un articulo, muy curioso si se lo lee hoy en día que decía que el propio “justicia” es decir ese órgano creado por el fuero tenía potestad para ir personalmente con una pica y derribar la pared o el obstáculo que impidiera que se respetara un derecho, que el rey o que un funcionario o alguacil enviado por el rey estaba violando o no respetaba.

Es decir siempre que la mente humana ha querido peregrinar una sociedad civilizada con un mínimo respeto a los derechos y con un valor entendido respecto a que los poderes no eran ilimitados y que no podía concebirse el absolutismo ideó mecanismos.

Esto no impidió, por supuesto que hubiera reyes como Luís XIV que dijera: “el estado soy yo” o que su sucesor Luís XV dijera “después de mi el diluvio” y por lo tanto hago lo que quiero, es decir la pretensión del absolutismo subsistió.

Pero no nos olvidemos que cuando nace la figura del Estado de derecho, en la vieja Prusia, antes de la Alemania un simple campesino que tenía una tierra un campo que cultivaba y que se lo querían expropiar para ampliar el coto de caza del rey, se opuso y les dijo a los empleados del rey que querían ejecutar eso “todavía existen jueces en Berlín” como queriendo significar que todavía hay una autoridad independiente que todavía podía decirles no hasta al rey mismo.

La idea subyacente, cuando nace la era constitucional con las primera declaraciones de derechos, las primera constituciones ,la constitución de Filadelfia que fue la primera constitución rígida y totalmente escrita y con sus 10 primera enmiendas que las incorpora luego en 1791 Emilio Raitz ya normas anteriores del derecho ingles en la parte escrita como el acto de establecimiento en 1701 establecieron principios que eran supremas es decir que tenían una supremacía respecto de los de ejecución y que todos los actos de ejecución debían conformarse a ellos. El gran hallazgo posterior fue idear los mecanismos de control para hacer efectiva esa supremacía porque en definitiva se produce un correlato o un paralelismo. Una supremacía sin control de constitucionalidad es tan ilusorio o tan declamatorio como un derecho sin su garantía correspondiente, o sea a la supremacía corresponde el control y a los efectos de que sea real corresponde las garantías Es una redundancia un mal uso del lenguaje el confundir derechos con garantías, las garantías están para proteger el derecho y como han señalado muchos maestros, confundir eso significa que una garantía necesita de otra garantía y si pasa esto quiere decir que el derecho no estaba garantizado.

Esto quiere decir que en definitiva el verdadero derecho subjetivo, el derecho que ampara a una persona, ya sea porque se infiere del derecho natural o de una super-legalidad constitucional o porque viene de una consagración expresa en un artículo donde nominativamente está incluido o porque nace como dice nuestro articulo 33º “para los derechos no enumerados pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno o porque nacen de la inminente dignidad de la persona humana , ese derecho solamente se lo pueden considerar tal sino es simplemente un derecho declamatorio, si cuenta con todos los mecanismos que permitan hacerlo respetar y hacer

 

UNIDAD Nº III

Art. 1 La Nación Argentina adopta para su gobierno la firma representativa republicana federal, según lo establece la presente Constitución.

Art. 4. El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación  con los fondos del Tesoro nacional formado del producto de derechos de importación y exportación, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad nacional

Art. 14. Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticiona a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.

Art.14 bis. El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil;

igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.

El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.

Art. 15. En la Nación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que de lugar esta declaración. Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorios de la República.

Art. 16. La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.

Art. 17. La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sin o en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Art. 4ª. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.

Art. 18. Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisione especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que lo autorice.

Art. 22. el pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición.

Art. 28. Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

Art. 29. el Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a lo gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.

Art. 33. Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.

Art. 99: ….

Art.109. En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas.

 

El constitucionalismo

Concepto y antecedentes

Es el proceso histórico en virtud del cual se van incorporando a las leyes principales de los estados, disposiciones que protegen la libertad y la dignidad del hombre, y limitan adecuadamente el ejercicio del poder público. Es la institucionalización del poder a través de una constitución escrita que establece las relaciones armónicas del poder y del pueblo. Es extenso, gradual e inconcluso. Es extenso por que comprende toda la historia de la humanidad, es gradual por que sus logros se ven progresivamente, y es inconcluso por que nunca se termina.

Ubicamos dentro de los antecedentes el largo ciclo histórico que precedió al advenimiento de las primeras grandes constituciones de fines del siglo XVIII. Los dos más importantes antecedentes son: la revolución inglesa y la carta magna. La Revolución Inglesa es el proceso histórico que durante el siglo XVII acabo con el absolutismo en Inglaterra y reafirmó el principio de la soberanía parlamentaria. Aparece el Agrement of the People (Pacto Popular), que fue elaborado en 1647 por el consejo de guerra de Cromwel. El pacto distinguía los principios fundamentales, de los no fundamentales. Los primeros eran los derechos del pueblo que no podían ser afectados por el parlamento. Los segundos, tienen que ver con los derechos y obligaciones del parlamento. Si bien no fue sancionado sus principios influyeron en el Instrument of Goverment, que se promulgó en 1653, y que al decir de algunos es la única constitución escrita que tiene Inglaterra, aparecen los derechos del pueblo y las obligaciones de los parlamentarios. Otro antecedente es la Carta Magna que constituye uno de los antecedentes más importantes del constitucionalismo. Este documento se caracterizó por dar soluciones concretas y precisas a problemas determinados. Limita el poder del rey y enuncia: 1) el rey debe respetar los derechos de la comunidad fijados por el rey o la costumbre, 2) no se establecerán impuestos que no sean discutidos por los representantes, 3) nadie puede ser condenado sin un juicio conforme a la ley. La Carta Magna marca la iniciación de una nueva etapa en la dura lucha del individuo por la libertad y debemos reconocer en el a un venerable y glorioso antecesor del moderno constitucionalismo. Fue otorgado al clero y a los nobles en el año 1215 por el rey Juan sin Tierra.

El Constitucionalismo se afirma en los Estados Unidos, y ello así a consecuencia de que los “puritanos” al fallar en Inglaterra se dirigen a América, emigrando en el pequeño barco llamado My Flowers. Allí resuelven en un pacto organizar una sociedad civil como se organizaba su Iglesia, nombrando un gobierno y limitándolo.

Se admite el principio de la soberanía popular. Surge la primera sociedad por el consentimiento de los gobernados (1620). Luego se forman las 13 colonias y se organizan de la misma forma. En 1639 se dicta en Connecticut la Fundamental Orders.

En 1663 tiene nacimiento la Carta conocida con el nombre de Rhode Island. Estas dos son consideradas como las primeras constituciones en el sentido que se da hoy a este vocablo.

Así entonces, se puede decir que los emigrantes ingleses que arriban a las playas de América del Norte, huyendo de la opresión política y religiosa que habían impuesto los reyes Estuardos en Inglaterra, se comprometen a bordo del navío a asociarse en un cuerpo político para un mejor gobierno, dando leyes justas y equitativas, a las que prometían obediencia y sumisión.

Las ideas que inspiraban a los ingleses puritanos  se basaron en: el concepto del consentimiento popular, donde el pueblo tiene la soberanía absoluta, y de la libertad religiosa, haciendo hincapié en la necesidad de que todo esté escrito (como hizo Dios con Moisés) basados en:

– la superioridad indiscutible de la ley escrita por sobre la costumbre.

– Que una constitución nueva importaba la renovación del contrato social (los puritanos estaban influenciados por Rousseau)

– Que las constituciones escritas constituían un excelente medio de educación política, ya difundían entre los ciudadanos el conocimiento de sus deberes y derechos.

Posteriormente y conforme proseguía la guerra de emancipación entre EEUU e Inglaterra iniciada hacia 1775, alejando toda posibilidad de conciliación entre las partes en disputa, se asume por encarar la liberación definitiva, razón por la cual el 15 de mayo de 1776 el Congreso de Filadelfia, representativo las invitó a darse una constitución.

En Europa Continental en tanto, los acontecimientos suscitados por el descontento del pueblo ante el manejo irrestricto y totalizador de la monarquía, produce un estado de rebelión generalizada que concluyó con la destitución del sistema y el pronunciamiento de lo conocido como “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” aprobada en 1789.

Por lo dicho podemos afirmar que de la Convención de Filadelfia en 1786 y de la Convención de Francia de 1789-1791, nacen las dos primeras Constituciones con todas las formalidades del Constitucionalismo.

Durante el S.XIX y comienzos del XX esta nueva corriente denominada Constitucionalismo alcanza una gran difusión.

 

El constitucionalismo clásico 

Fue en esta etapa cuando quedaron establecidas las bases fundamentales del estado constitucional. Durante ella surgieron las primeras grandes constituciones escritas, que paulatinamente fueron generando un proceso de imitación en muchos países del mundo. La ubicamos en la segunda mitad del siglo XVIII. Los dos acontecimientos mas importantes que originaron esta relevante consecuencia política fueron la Revolución Norteamericana y la Revolución Francesa, manifestando ante la historia el criterio de que el pueblo debía darse una constitución, y que esta debía tener la categoría de ley suprema, escrita, codificada y sistemática. Esta concepción política se asentaba sobre tres nociones  básicas: a) la superioridad de la ley sobre la costumbre, b) la renovación del contrato social, en virtud de la constitución, c) la idea de que las constituciones escritas eran un medio excepcional la educación política para hacer conocer a los ciudadanos sus derechos y sus deberes.

La Constitución Norteamericana: el 4 de julio de 1776 un congreso de 13 colonias declara la independencia de ellas, donde se menciona el derecho a la vida, libertad, propiedad, resistencia a la opresión, etc. Días antes de ser declarada la independencia el estado de Virginia sanciono su propia constitución cuya declaración de derechos es considera  como la primera de la historia. En 1777 se dictan los artículos de la confederación y de la perpetua unión. Creando un órgano común de la confederación, el congreso, que más tarde en 1787, convocaría a la asamblea que daría origen a la constitución de los Estados Unidos de Norteamérica. La Constitución fue puesta en vigencia en 1788, el texto redactado se componía de 7 artículos y carecía de declaración de derechos, omisión que fue suplida con las diez primeras enmiendas, las cuales sancionadas por el congreso entraron en vigencia en 1791.

La Revolución Francesa: fue en 1789 y promovió una modificación radical, abrupta, violenta, surgió en medio de una severa y profunda crisis económica. Si bien la toma de la Bastilla, el 14 de julio de 1789, es unos de los símbolos del inicio de la revolución, es evidente que la revolución comenzó mucho antes. La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, fue aprobada por la asamblea Constituyente de Francia el 26 de agosto de 1789.

La declaración de los derechos: este documento dictado en 1789 tiene una clara inspiración jusnaturalista. Consta de diecisiete artículos, constituye un instrumento institucional. Francia tuvo a partir de entonces diversas constituciones, la última de las cuales es la de 1958, parcialmente modificada en nueve oportunidades hasta 1995.  La actual constitución comienza haciendo mención de aquella declaración proclamando su adhesión.

La Burguesía y el cuarto estado: al producirse la revolución había tres estamentos, dos privilegiados, el clero y la nobleza, y el tercero los burgueses. Mientras las clases gobernantes sé corrompían con el poder, la burguesía iba labrando el presente, asegurando el porvenir, llegando un momento que los burgueses dominaban la economía, el comercio la banca, entonces oriento el arte, poseyó la ciencia y así domino todo. El cuarto estado aparece con posterioridad a la revolución, se los llamo el proletariado. Los descamisados, los muy pobres fueron el origen del cuarto estado, la clase trabajadora.

Fueron muchos los países que comenzaron a sancionar sus respectivas leyes fundamentales durante ese período, que comprende la mayor parte del siglo XIX. Casi todas ellas siguieron, los grandes modelos del constitucionalismo clásico. En Francia, después de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aparecieron las constituciones de 1791, 1793, 1795 y 1799. En España se sancionó en 1812 la Constitución de Cádiz, un largo repertorio constitucional de 348 artículos. Suiza sancionó su constitución en 1848. También aparecen en Suecia (1809), Noruega (1814), Bélgica (1831) y Dinamarca (1849). La mayoría de los países sudamericanos habían sancionado su constitución con antelación a la nuestra: Chile (1813), Perú (1823), Uruguay (1830) y Paraguay (1844).

 

Postulados del Constitucionalismo moderno

  • La constitución tiene el carácter de una “Ley de Garantías” para el individuo frente al Estado.
  • Responde, por lo común, al tipo “Escrito y Rígido”, esto es: se acude a la escritura y no posibilita su reforma por el mismo procedimiento que es utilizado para el dictado de las leyes.
  • Implica un “reparto de competencias” en forma rígida, mediante la “División de Poderes”.
  • Inscribe un “listado de derechos individuales rígidos, inmutables y externos”
  • Concibe al Estado como “limitado” por normas jurídicas; es el imperio de la legalidad de elimina la arbitrariedad.
  • “Sublima la vida cívica”, erigiendo al ciudadano en una categoría fundamental de la dinámica estatal; la libertad política alcanza el nivel de libertad civil.
  • El constitucionalismo clásico recoge toda la teoría política del “pueblo como sujeto de gobierno, de soberanía y de la representación”.

 

Crisis del constitucionalismo 

Durante la etapa que transcurrió entre la Primera y Segunda Guerra Mundial se generó, en diversos países de Europa, un verdadero proceso regresivo respecto de los postulados del constitucionalismo. Después del período de esplendor del constitucionalismo sobrevino una crisis profunda, caracterizada por el surgimiento y el desarrollo de regímenes totalitarios. Más que un rechazo a las constituciones escritas, pareció insinuarse una actitud política de indiferencia hacia ellas. Ejemplo de ello fue: La Revolución Rusa de 1917 que instauró el Comunismo. La Italia fascista que surgió en 1922. Otro fue el nacional – socialismo que fue instalado en Alemania en 1933 por Hitler.

No admitiendo la humanidad la justificación de semejante desastre que aterrorizó al mundo, el Constitucionalismo comienza nuevamente a reverdecer pero sobre bases distintas. La filosofía que la impulsa ya no es liberal sino social.

 

El constitucionalismo social 

Es el proceso constitucional que tuvo sus primeras expresiones normativas a comienzos del presente siglo y que se caracteriza por enriquecer el constitucionalismo liberal con una visión más amplia del hombre y del estado. Tutela al hombre frente a diversas situaciones que debe afrontar (enfermedad, trabajo, vivienda, salud, etc.). Pasa a un enfoque mas participativo de parte del estado, se le reconoce al estado un papel activo y protagónico, para hacer posible el goce de los derechos constitucionales. En este enfoque aparecen el estado de bienestar, el estado benefactor, y más moderadamente el estado social y democrático de derecho.  El constitucionalismo social no reniega del liberal o clásico, por el contrario enriquece su obra con nuevos aportes, completa el marco de protección de la libertad. Así, amplía su influencia con nuevos presupuestos:

a. Incluye en las primeras constituciones formales una Declaración de Derechos Sociales y Económicos que abarcan los ámbitos de la educación, cultura, familia, trabajo, asociación profesional o sindical, la propiedad, la economía, la minoridad, la ancianidad, la seguridad social, etc.

b. Propicia una regulación en torno a la llamada cuestión social referida:

1- A la situación del hombre en función del trabajo;

2-A las relaciones entre capital y trabajo, clases sociales y factores de producción, relaciones entre empleadores y trabajadores, sindicatos y Estado, etc.

Sus primeras manifestaciones fueron a principios de este siglo, la encíclica Renum novarum, de 1891, el código de Malinas de 1920. Los primeros ejemplos de cláusulas económico – sociales fueron las constituciones de México de 1917 y la de Weimar de 1919 de Alemania. Su difusión cobro especial relevancia después de la segunda guerra mundial. En Argentina, nuestra constitución  fue reformada en 1957 con la introducción del articulo 14bis que contiene derechos individuales y colectivos de los trabajadores.

 

El constitucionalismo actual

Nos inclinamos a considerar que estamos transitando un constitucionalismo nuevo, que recoge lo mejor del constitucionalismo liberal y del social, pero reconociendo que ellos son insuficientes y que hay que alimentarlos con nuevos desafíos.

El constitucionalismo actual se preocupa no sólo por quienes son sus destinatarios, sino también por las generaciones venideras. Así cobran importancia la defensa del medio ambiente, la protección del espacio vital y los derechos ecológicos. El desafío del constitucionalismo actual es hacer efectivamente operativos los derechos y las garantías.

 

Crisis del constitucionalismo. (Clase desgrabada del Dr. Jorge Reinaldo Vanossi)

El tema que corresponde desarrollar esquemáticamente en el día de hoy es el de la crisis, por lo menos esta así titulado, pero hay alguna trampita, en el mismo módulo se habla después de “transformación”, quiero aclarar esto porque hace a la claridad conceptual, la palabra crisis se utiliza con las más variadas acepciones y en más adversos terrenos.

Hay un autor muy de moda, no jurista sino literato y pensador que es Humberto Eco, que dice:(mitad en broma y mitad en serio con un dejo de ironía)”que tanto se habla de la crisis que hasta el concepto mismo de crisis ha entrado en crisis, de modo que ya es muy difícil definir: ¿qué es la crisis?.

Ha habido, entonces, de todas las épocas y cuando han tomado esos temas como el tema del Estado, el tema del orden constitucional, el tema de democracia constitucional han dicho algo parecido.

Un autor que seguramente ustedes van a ver citado en los textos, que es Adolfo Posadas, un gran maestro en derecho político español, del derecho constitucional, dice: que el Estado y la constitución siempre han estado en crisis, porque en todas las épocas se han registrado cambios, en todas las épocas ha habido transformaciones, en todas las épocas ha habido situaciones imprevistas de modo que no es novedoso que aparezca una crisis, lo que puede ser novedoso es la forma con que se manifiesta y las respuestas que se dan para superarla (yo recuerdo que mi profesor de Derecho Constitucional, Sánchez Viamonte prefería hablar de las vicisitudes del constitucionalismo y por vicisitudes, englobaba todo, tanto crisis dentro del propio sistema como así también cuando estallaba o hacía eclosión y se cambiaba un sistema de un determinado tipo de democracia por otro que podía ser otra clase de democracia o no ser, ya lisa y llanamente democracia sino que podía ser un régimen autoritario o totalitario. Por eso en nuestro programa, en el módulo correspondiente, se habla de la transformación del Estado y de la transformación constitucional porque nos parece que es el concepto más adecuado sobre todo en una época como en la actual donde obviamente todo está en crisis, entonces es mejor hablar de ¿Cómo se va transformando el régimen institucional de un Estado? ¿Qué novedades aparecen? ¿Qué instituciones desaparecen? ¿Cuáles las reemplazan? Etc.

Nuestro país ofrece alguna peculiaridad en esta materia, porque desde el surgimiento mismo de la nacionalidad hemos tenido distintas épocas en las cuales se fue gestando lo que en definitiva sería el modelo de constitución que nos rigió mucho tiempo y que ha tenido además reformas, la última de las cuales es conocida por ustedes, como es del año 1994. Otros países se organizan a la vez en todo, en un solo momento, en pocos instantes, no es el caso nuestro. Veamos las fechas: en 1810 sucede con la revolución de mayo que significa, obviamente, un proceso de onda transformación frente a la situación que estaba España ante la invasión Napoleónica; pero no se declara la independencia, es una revolución, se establece un gobierno patrio, hay autoridades propias elegidas localmente y no digitadas desde la metrópoli.

Recién en 1816 se declara, en Tucumán, la independencia pero no se dicta una constitución, en ese período que va hasta 1819 hay estatutos, reglamentos hay otro tipo de norma pero no una constitución propiamente dicha que recién aparece en la fecha que acabo de señalar (1819)

Esa constitución definía algunas cosas y dejaba otras sin definir porque la situación europea era incierta y por lo tanto era incierto también la suerte que pudieran correr las ex colonias en América. Por eso, por Ej.: no se definía abiertamente por una monarquía o por una república, en el manifiesto inicial que antecede al articulado enuncia el régimen por exclusión dice: “no adaptamos ni la democracia forosa de Atenas, ni el régimen espartano, ni la complicada federación de algunos estados, ni el despotismo de los zares y sultanes” y era todo un no, un ni, pero no decía que era, ¿por qué? Porque todavía estaba abierta la puerta para una posibilidad monárquica, que al año siguiente se finiquito, se extirpó totalmente, por motivo del alzamiento de los pueblos caudillos del interior. Esa constitución no llegó a aplicarse, cayó el gobierno central de Buenos Aires y ya la república no se discutió más como una forma de gobierno para estos pueblos del Sud del continente americano.

Pero tampoco allí termino la cosa porque en 1826 hay una constitución de tipo unitario, es decir, ya la república no se discutía, pero el debate sobre la forma de Estado entre unidad y federación estaba caldeándose en forma cada vez más intensa, esa constitución tampoco pudo llegar a regir.

Estaba muy bien redactada, habían intervenido grandes figuras, era notoria la superioridad que tenía con respecto a los ensayos anteriores, pero no fue aceptada por los pueblos, es decir, por las provincias del interior que hay famosas anécdotas que relatan un poco el espectáculo surrealista, el contraste surrealista que significaba el precisismo de las normas y la realidad social subyacente, cuando comparase uno de los distinguidos constituyentes a una de las provincias del interior en pleno mes de enero, de 1827, es decir, la constitución de 1826 se había sancionado en vísperas de navidad, ve que nadie lo está recibiendo, no hay ningún ceremonial, no hay ningún protocolo y entra a la casa de gobierno y ve que hay alguien en ropas menores, bañándose en una pileta al lado del aljibe y en ese momento se manifiesta su sorpresa y era el gobernador, era un caudillo bastante afamado en esa época y le pregunta ¿a qué viene usted? Y el constituyente explica: “le vengo a traer el texto de la constitución” ¿y cómo es esa constitución? “y es unitaria”.

Y entonces agarra y dice: ¡no sirve este cuadernito, y usted tiene 24 hs. para dejar el territorio de la provincia con vida! Esa anécdota puede ser muy cruel, muy dura pero revela lo que eran esos tiempos tan agitados.

Recién en 1831 con la celebración del Pacto Federal del 4 de enero, en Santa Fe y a los que fueron adhiriendo todas las provincias, el tema del Estado federal quedo consolidado y no se discutía ya mas, es decir república y federal eran dos cosas indiscutibles, pero faltaba la organización nacional; había caudillos federales que la querían, el caso de Quiroga por ejemplo, la famosa carta de al hacienda de Figueroa, Rosas no la quería decía que no era el momento oportuno que no había llegado la oportunidad que no llegaba, viene el pronunciamiento de Urquiza en 1851, la Batalla de Caseros, la caída de Rosas, la convocatoria al congreso general constituyente en Santa Fe, se sanciona la Constitución luego de abrirse los debates a fines de 1852 y en 1853 comienzan a tratarse los despachos ¿pero qué pasaba? No era una constitución para todo el país, la provincia de Buenos Aires, la más importante en ese momento porque además tenía La Aduana había producido su secesión, e incluso va más lejos y al año siguiente sanciona su propia constitución como un estado libre en 1854.

El gobierno federal se tiene que instalar en Paraná, y ese período llamado “el período de la confederación” tiene también sus vicisitudes; faltaban todavía 2 batallas la de Cepeda primero, el Pacto de San José de Flores en 1859 con la reunificación de todo el país, pero reconociéndole a Buenos Aires el derecho a examinar la constitución de 1853 en la cual no había intervenido, y ahí hay 2 convenciones que es bueno tenerlo presente porque hay hasta error en los textos, la convención examinadora que es provincial y que es la que propone las enmiendas y la convención reformadora que se reúnen nuevamente en Santa Fe y que es la que tiene que aceptar- algunas si otras no- las reformas propuestas por la provincia de Buenos Aires.

Y bueno, allí sí, ya reunificado el país se tiene la estructura jurídica completa. Pero faltaban cosas, tuvo que venir otra batalla, para que en definitiva terminaran ciertas luchas que quedaban pendientes y 20 años para que se resolviera el problema de la Capital Federal, de 1860 hasta 1880 vanos intentos, varias leyes vetadas donde la capital se establecía en Rosario o se buscaba otra ciudad, finalmente el destino histórico hizo que fuera Buenos Aires, pero mediando una crisis, mediando una lucha de armada con algún derramamiento de sangre, el presidente Avellaneda tuvo que trasladar a los poderes nacionales a las afueras de Buenos Aires, a Belgrano que todavía era un distrito de la provincia no formaba parte del distrito federal y con la derrota del gobernador Tejedor finalmente se proclama capital a la ciudad de Buenos Aires.

Pero también le quedaban pendientes otros problemas, quedaba sobre todo pendiente el problema del sufragio del derecho electoral y ese tema va a llevar más que un veinteno.

va a llevar otros 20 años un poquito más hasta que con la presidencia de Roque Sáenz Peña y mediando en el camino 3 revoluciones la de 1890, 1893 y 1905 todas derrotadas finalmente, pero con la bandera levantada de reclamar el sufragio universal, secreto, igualitario, los padrones limpios y permanentes; y allí finalmente sale la Ley Sáenz Peña que permite el acceso de la mayoría popular, de aquel entonces, a los comicios, y la historia posterior ya es más fresca, ya es más conocida. En 1930 se inicia lo que se llama el proceso, porque algunos autores que lo denominan así de desconstitucionalización a través de la ruptura y rotura de la continuidad constitucional y la aparición de los gobiernos “de facto” que era una figura no conocida, hasta ese entonces no había ninguna revolución triunfante, salvo aquella que la corte había reconocido después de la Batalla de Pavón para reconocer la legitimidad que Mitre había celebrado en el ínterin entre ese triunfo y el acceso legal a la presidencia de la República, pero la figura de gobernante de facto fue tomado del derecho administrativo para aquellas cosas en que funcionarios de una jerarquía relativa dentro del escalafón, celebraban actos que no podían anularse erga omes, todos ellos, porque si no había casamientos que no se habían celebrado, actas de defunción de gente que seguramente no se la podía resucitar y otras paradojas por el estilo, la corte dicto una acordada luego otra en 1943, y luego ya viene todo un proceso al cual nos vamos a ir refiriendo a medida que toquemos puntualmente los temas del programa.

Hemos querido hacer esta recapitulación de fechas y de temas para demostrar como la consolidación de la organización constitucional de la República Argentina no superó en un solo acto y para todos los temas, sino en un proceso muy prolongado en el cual hay 2 etapas, diríamos, bien definidas.

Una después de 1853 y 1860 hasta la Ley Sáenz Peña que podemos llamar el régimen de los notables, el reinado de la constitución, pero el reinado a través de un proceso en el cual solo participaba la minoría de la población y los gobernantes eran elegidos dentro de ese círculo, y que por supuesto imprimieron al país una gran nota de progreso, una gran nota de crecimiento:

Dictaron los grandes códigos civil, comercial, penal de procedimientos en las cuales se empezaron a implementar las cláusulas de la constitución: la ley de ciudadanía, la ley de inmigración, una cantidad enorme de normas que eran fundamentales para organizar el sistema económico y rentístico del país, las finanzas, y sobre todo las leyes de educación: las leyes vinculadas con la educación popular entre las cuales la 1420 tuvo en su momento una gran importancia, surgieron instituciones dedicadas a la investigación, a la ciencia, a la cultura; al progreso del país.

Pero faltaba, esa sabia nutritiva que significaba la participación de voluntad popular y por eso puede decirse que la segunda etapa se inicia con lo que alguien llamo la revolución por las urnas o la quimera de un romántico porque se creía que Roque Sáenz Peña, como quienes luchaban también por la misma bandera, estaban adornados por un romanticismo pero percibían muy bien algo que en la misma época y en otros países de América ya se hacías sentir.

En México la revolución que llevo al presidente Madero en reemplazo del porfiriato, el porfiriato se llamaba así por el presidente Porfirio Días que se hacía reelegir ininterrumpidamente y gobernaba en forma totalmente elitista. Y en Brasil la lucha de Luis Barbosa por el sufragio universal limpio transparente frente a las viejas oligarquías que habían hecho un régimen de cacicazgo en los estados de Brasil, país que llega mucho después que nosotros a la república porque recién fue proclamada cuando se abolió el imperio en 1890.

¿Qué queremos significar también con esto? Que muchas de las TENDENCIAS CONSTITUCIONALES CONTEMPORANEAS que se señalan aquí (en la parte final del primer módulo) tienen su raíz, tienen su origen en antecedentes que vienen de lejos, no son producto de una improvisación, no hay una barita mágica del rey Midas que todo lo que toca lo transforma.  Aquí van a ver ustedes en los textos la centralización del poder que se ha acentuado, a veces en poder central en detrimento de los poderes provinciales y municipales, otras veces en el poder ejecutivo en detrimento del poder legislativo y del poder judicial.

El crecimiento del poder ejecutivo se da no solo en los regímenes presidencialistas como el nuestro donde se llega a hablar del hiperpresidencialismo ya como una deformación patológica del presidencialismo, sino también en regímenes de tipo parlamentario donde el brazo ejecutivo, por la exigencias propias de la dinámica de la sociedad contemporánea requieren respuestas prontas y urgentes que no están los demás órganos del poder en condiciones de dar en el momento exacto, pero si tienen que reservarse la posibilidad de controlar, anular o reemplazar es decir de no perder la facultad propiamente indelegable que es la de sancionar las normas.

Liderazgo se da en países archi-democráticos, como en países contrarios a la democracia, solo que en los países archi-democráticos el liderazgo es fluido: la circulación de las elites permite que vayan cambiando los líderes, el pueblo los reemplaza, los elige, los sustituye, los puede incluso deponer por los mecanismos constitucionales previstos (como el stigman en EE UU); el voto de censura en los regímenes parlamentarios, el juicio político entre nosotros, en cambio el los regímenes de tipo personalistas o altamente de alta concentración de poder suele haber rupturas que requieren expresiones de violencia (que no son obviamente de desear).

La intervención estatal no es un fenómeno de hoy o de ayer o de antes de ayer en nuestro país, aún bajo gobiernos de inspiración liberal conservadora en la década del 30 se vieron precisadas a crear las juntas reguladoras, a crear o disponer por el congreso moratorias para pagos hipotecarios, congelar alquileres frente a situaciones en que lo que habitualmente se llama “limitaciones normales y permanentes de los derechos”;

porque ningún derecho es absoluto todos los derechos son relativos y se ejercen conforme a las leyes que lo reglamentan; a veces las situación es tan grave, el estado de necesidad es tan acuciante que se sancionan las limitaciones anormales, pero eso si transitorias cuando cesan las causas tienen que cesar los efectos, cuando termina la situación de crisis que generó esa medida de carácter excepcional tiene que volverse al régimen jurídico normal o habitual, es decir, con menos restricciones a los derechos individuales.

La burocracia: La burocracia es también un fenómeno propio de la dinámica del estado contemporáneo. En el siglo XIX muchos políticos y pensadores que abrazaban la idea de la limitación del poder en términos muy estrictos, como había sido predicado por quienes crearon la doctrina de la separación de poderes y por lo tanto la limitación del poder para que sólo el poder contenga al poder. Como decía Montesquieu, trataban de resumir su pensamiento con una frese muy escueta “ el mejor Estado es el menor Estado” y los franceses acuñaron la expresión “laisser faire laissez passer ” “dejar hacer dejar pasar” no intervenir, pero surgió un momento en el cual la necesidad de intervenir se impuso y necesidad de intervenir frente a que cada vez eran mayores las exigencias que la sociedad demandaba o dirigía al Estado en el que el estado dejaba de ser un Estado pasivo para ser un estado activo, en el que el Estado no se limitaba ya a garantizar los derechos sino a brindar ciertas prestaciones concretas que se le podían requerir porque aparecieron normas que así la proclamaron y así lo consagraban.

Ese Estado tuvo que agrandarse, tuvo que dimensionarse de otra manera y en algunos casos se sobredimensionó y obviamente la burocracia lo acompañó: y dentro de la burocracia surgió como género una especie –dentro de ese género- la tecno-burocracia porque el avance de la tecnología llevó a que también el Estado tuviera que contar con las novedades, con elementos, con los instrumentos, con las herramientas que pudieran satisfacer de una forma más adecuada los requerimientos que la sociedad le dirigía a ese Estado.

Y esto creó lo que despectivamente, lo que algunos han llamado, pero una expresión muy elocuente: El Estado elefantiásico, un elefante. Un estado pesado, lento que se había traducido, a la postre, en ineficiencia, y eso lo que en definitiva no beneficiaba sino que perjudicaba a los administrados, es decir, a los propios ciudadanos o habitantes que tenían que gozar del beneficio y no del sacrificio de tener que aportar más recursos para el sostenimiento de un Estado de mayores dimensiones que en definitiva no prestaba equivalentes retribuciones a quienes se sentían acreedores a recibir mejores beneficios. De modo que entonces nada de esto es novedoso.

Planificación: la planificación surge de mucho tiempo lo que ocurre es que la planificación es distinta en un estado democrático que un estado totalitario. La planificación democrática requiere todo un proceso de elaboración con notas participativas muy intensas en las cuales se escucha, se toma en cuenta, se atienden las razones de muchos, y esto le vale incluso de encarar de otra manera las viejas separaciones de poder, que ya no puede coincidir en forma tan aritmética, tan geométricamente simétrica como en otra épocas el poder ejecutivo, legislativo y judicial, y punto, ¡NO!

Hoy en día se habla de distintas etapas en un ítem o un proceso que va desde la previsión la consulta, la planificación y después llega la decisión que puede estar en uno o varios órganos a posteriori de la decisión se accede a la ejecución de esa decisión, luego viene el control para verificar si la decisión ha sido ejecutado como corresponde o con desviación de poder o demasía exorbitancias y después del control viene la etapa de responsabilidad; es decir, el de que recaiga sobre el responsable la sanción, si lo ha hecho mal, o la reparación, si eso correspondiere, y en definitiva la responsabilidad es lo que la ciudadanía persigue como una de las notas esenciales de la forma republicana de gobierno.

Esto incluye la voluntad popular, incluye la separación de poderes, incluye la igualdad ante la ley, incluye la periodicidad en los cargos públicos, incluye la publicidad de los actos estatales, incluye la responsabilidad de los gobernantes no solo de los funcionarios sino de todos cualesquiera sea la categoría en el empleo público; hasta hay autores que desde el punto de vista de acentuar la responsabilidad elude la distinción entre funcionario y empleado porque dice que todo empleo público va acompañado de una determinada responsabilidad cuya dosis puede variar de acuerdo a una regla según la cual “a mayores alturas hay mayores responsabilidades” si esto lo dice el propio Cód. Civil para regir el comportamiento de los particulares, es decir de las personas privadas, y hay un artículo específicamente dedicadas a señalar eso, con mayor razón hay que admitirlo en el Derecho Constitucional, y conviene recordar que muchos artículos del Cód. Civil, ya sea en el capítulo inicial o en estos que me estoy refiriendo en materia de responsabilidades deberían tener jerarquía constitucional porque son principios elementales del sentido común.

A mayor jerarquía, a mayor ubicación en la pirámide del escalafonamiento estatal tiene que haber mayores responsabilidades.

Orden público: es un concepto que fue cobrando una dimensión a medida que el estado y los regímenes constitucionales se transformaban y por supuesto cuando las transformaciones llegaban al nivel de una crisis propiamente dicha, con mayor razón la idea de orden público, que hoy se hace uso y abuso de ella tanto que llega a quedar un poco desdibujada, un poco perdida ahí en una nebulosa, significa que hay ciertas partes del derecho que los interesados pueden reemplazar por normas haciendo jugar la autonomía de su voluntad, el famoso artículo 1197 del CC: el contrato es la ley para las partes, las partes acuerdan las cláusulas que más les convienen, los términos y contenidos que resultan del consenso del común acuerdo. Pero hay ciertas cosas que están en el nivel de las normas del orden público que es un mínimo jurídico inderogable e indisponible por las partes, no puede entre un menor y un mayor celebrarse un contrato que los menores no pueden celebrar aunque se quieran poner de acuerdo el menor con el mayor y el mayor esté de acuerdo con el menor de edad lo celebre porque son normas de orden público, los delitos son normas de orden público: la víctima no tiene porque consentir el delito que va a sufrir (aunque sea un ejemplo disparatado) las normas vinculadas con ciertos límites que se fijan en materia de indemnizatoria o ciertos umbrales que hay que respetar en materia de sueldos, salarios o remuneraciones son también normas de orden público que las partes no pueden variar, pueden variar en las que no sean de orden público. El orden público manifiesto o da testimonio de una voluntad social que se sobre impone por encima del egoísmo con que la parte más fuerte puede imponerle cláusulas exorbitantes, en una contratación, a la parte más débil o la parte más frágil. De modo que el orden público es un concepto muy útil en la medida que no se lo degenere no se lo pervierta pero muy valioso y de mucha equidad cuando se trata de hacer justicia, de guardar equidad y tomar en cuenta las desigualdades que existen en el orden de la realidad o de las realidades sociales y económicas.

La socialización de los derechos: acá la palabra está aplicada no en los términos de una ideología, sino en los términos de que el individualismo puro, es decir, la concepción del individuo, del ciudadano aislado como alguien que no está interdependiente involucrado en una sociedad también ha sido superado. Y en derecho constitucional la reconoce y los recoge a través de normas que imprimen una nota de solidaridad o de solidarismo a muchos comportamientos que se traducen a veces en normas que el Estado sanciona para proteger la seguridad social, incluso el famoso autor inglés habló de la protección desde “la cuna y hasta la tumba”.

Es decir, la cobertura de ciertos riesgos por la sociedad a efectos de poder cubrir situaciones de desamparo, inferioridad o de impotencia, cubrir los riesgos de la vejez, cubrir los riesgos de la niñez, cubrir los riesgos de los discapacitados, cubrir los riesgos de los que quedan sin trabajo en épocas de crisis, cubrir los riesgos del que no tiene vivienda, etc. Eso dentro de una concepción que sigue estando amparada por una idea de libertad, de propiedad, de ahorro, de inversión, etc. pero donde el Estado no puede estar ausente porque ciertos derechos implican también ciertos deberes, ciertos derechos tienen que ser ejercidos de manera tal que no entren en conflicto con el ejercicio de otros derechos, o impliquen el olvido de los deberes de solidaridad , que están consagrados en otras normas a las cuales no puede uno decir , como en el derecho sucesorio cuando se acepta una herencia con beneficio de inventario ( quiere decir que sólo se acepta el haber)pero no las deudas.
En el derecho constitucional hay que anotarse como dirían los romanos en “connubium”-la ventaja- pero sabiendo que también hay que soportar el riesgo
La participación. Esta nota, propia de la evolución del constitucionalismo es sumamente importante porque hoy en día el hombre se lo considera por lo que es pero también por lo que hace, es decir por su situación concreta en la sociedad.

El hombre vale por lo que es, por lo que hace y es respetable en ambas calidades, porque de esto no se puede escindir. El individualismo puro, el individualismo egoísta creía que solo debía considerar la igualdad legal, el hombre: somos todos iguales ante la ley, hombres mujeres genero (yo prefiero hablar de sexo y no de género porque es una terminología que puede prestarse ha mucho debate) la igualdad formal la igualdad puramente legal, esta hoy complementada, no por la igualdad real, que es una meta, que es una utopía es un ideal, pero si por la llamada igualdad de oportunidades, la posibilidad de tener más derecho de acceso, la posibilidad de que haya una realidad de oportunidades a la mano tangible que a veces no se ven pero que se pueden obtener con la ayuda de toda la sociedad y también de planes para eso está la planificación en el cual estado puede dar prioridad en sus recursos para que, sobre todo, a través de la capacitación que es el gran capital del futuro la juventud pueda estar dotada de mejores herramientas para afrontar la lucha por la vida. Ya pensadores de varios siglos: “el conocimiento es riqueza” “el conocimiento” es poder porque precisamente la posibilidad de participar está vinculada con tener tiempo, recursos y tener un mínimo de conocimiento para tomar intervención, injerencia en los temas donde hay que dar opinión u ofrecer alternativas a los planes o a los proyectos que se le ofrecen a las ciudadanías.

Pero la participación requiere partícipes, así como se ha dicho que no hay república sin republicanos y no hay democracia sin demócratas, no hay participación si no hay voluntad de participación. Y la voluntad de participación impone salir de la pasividad del decir no me interesas, del desentenderse de la suerte común, del egoísmo de no dedicar alguna parte del tiempo al bien común, al buen interés general y aprovechar esa oportunidad de volver al resto de la sociedad lo mucho que se recibe por quienes tienen la posibilidad de acceder a niveles de mejor capacitación.

La participación requiere canales, ¿Cómo de distinta maneras se abren esos canales? Las audiencias públicas (que están muy de moda e incluso en nuestro país se han puesto en varias constituciones como la de ciudad de Buenos Aires y otras provincias del interior)los consejos económicos y sociales (que se inauguraron en Europa después la primer guerra mundial), son organismos de tipo consultivos no decisorios, para evitar todo tipo de confusión con el corporativismo: son órganos consultivos donde se tomaba en cuenta la opinión de los principales sectores del quehacer económico y social, reemplazando esas consultas ocasionales, esporádicas muchas veces selectivas o caprichosamente selectivas por un tipo de consulta orgánica y permanente que diera participación a los sectores más importantes incluidas las universidades, los centros culturales y de investigación etc.;

a fin de dar idea o criterio respecto de normas que hay que sancionar, todavía no están sancionadas o que hay que reformar ya son viejas y no responden a las realidades de otra época. Entonces es mejor escuchar y tomar en cuenta la participación porque eso enriquece el contenido y puede dar un mayor éxito en el hallazgo, en el acierto; en el hallazgo de las soluciones, y por lo tanto, facilitar la implementación, y porque no la participación en el control, hoy en día hay muchos organismos no gubernamentales (ONG) que participan activamente en el control de los estatales, del funcionamiento de los cuerpos públicos señalando qué errores cometen o en qué omisiones incurren o en qué casos están dando notas de abusos, y eso ilustra a la opinión pública y a través de una prensa libre y a través de la posibilidad de tener al acceso a la información, hoy muy postergada por nuestro congreso y que no termina nunca de sancionarse porque muchos funcionarios temen que la transparencia y el libre conocimiento de los datos públicos acopien su poder, les impida desenvolverse libremente, concepto que es erróneo. El acceso a la información permite que haya mayor participación a efectos de que conociendo muchos más datos se puedan dar opiniones y ofrecer alternativas valiosas.

Surgimiento del Estado democrático y social de derecho: el surgimiento de un estado que se ha llamado democrático y social de derecho, esto está incorporado ya a muchas constituciones que se manejan con un sistema capitalista, con un sistema liberal, con un sistema de democracia constitucional clásico, pero que reconozcan esa faceta social de una problemática, que ya sea a través de la seguridad social y de otras formas de acudir, tiene predisposición y deber para tratar de equilibrar las asimetrías y los desfasajes que se dan en esos grandes sadismos que hay entre los que están tan altos en la escala de poder que ni siquiera miran hacia abajo y los que están tan abajo que ni siquiera pueden mirar arriba porque sus lomos están doblados trabajando y no tienen tiempo libre para poderse ocupar de otras cosas.

Alemania en su constitución se proclama una democracia social, Francia también, Italia: la constitución que rige desde 1948 se proclama una república social fundada en el trabajo y eso fue votado por unanimidad por los constituyentes. España en su constitución de la era democrática que vive España desde hace ya más de un cuarto de siglo se proclama un estado democrático y social de derecho y han gobernado partidos –social demócrata, social cristiano, liberales- bajo el reinado de una constitución y una monarquía que respeta esa regla fundamental. Lo mismo ocurre en muchos estados de América, hay estados que por origen lingüístico y tradición cultural no utilizan esa expresión ¿pero qué otra cosa puede urdir del presidente Roosevelt en EEUU sino una forma de constitucionalismo social y de cierta dosis de intervención del estado para poder superar esa terrible crisis de los años 29 y 30 que durante casi toda la década siguiente sacudió a una potencia económicamente tan fuerte como EEUU pero donde el cimbronazo de Wall Strite, octubre de29, sacudió a todos los sectores y creo grandes masas de desocupados y una miseria muy generalizada.

Y así también en otros países del mundo que no tienen constitución codificada como Inglaterra, donde solo una parte pequeñísima de las cláusulas constitucionales están por escrito y el resto son lo que se llama convenciones constitucionales es decir costumbres

y prácticas que han quedado incorporadas al sistema, pero en Inglaterra precisamente a través de los programas, no solo del partido laborista, sino también de los propios conservadores y antes de los conservadores los liberales se incorporaron muchas normas de orden social. De modo que la palabra social no tiene porque ser demonizada ni tiene porque asustarnos, como otras palabras que están también, están hoy demonizadas como gestionar: cumplir una buena gestión, saber administrar, es algo positivo y no debe ser demonizado. Garantías o garantimos, todo el derecho constitucional es un sistema de garantías, por supuesto no hay que confundirlo con el abolicionismo de las penas que es otro caso totalmente diferente.

 

UNIDAD Nº IV

Art. 31. Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia está obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.

Art. 116 Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del Art. 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros;

de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte: de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias, y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.

Art. 117. En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en lo que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente.

 

El control de constitucionalidad. Concepto

Es un instrumento con eficacia suficiente para resguardarla de los posibles ataques que pudiera sufrir. Es el régimen con el cual se asegura la supremacía constitucional. El control judicial es realizado a través de la actividad judicial. El control jurisdiccional puede subdividirse en : 1) difuso: cuando cualquier órgano judicial puede ejercerlo. 2) concentrado: cuando corresponde a un órgano jurisdiccional único y específico que ejerce con exclusividad el control. Con respecto a las vías procesales pueden ser: 1) por vía directa: el proceso se promueve con el objeto de atacar la presunta inconstitucionalidad de una norma. 2) por vía indirecta: la cuestión de constitucionalidad se introduce en forma incidental dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaración de inconstitucionalidad. Con respecto al sujeto que esta legitimado para provocar el control puede ser: 1) el titular de un derecho o un interés legitimo que se ve agraviado por una norma o acto inconstitucional. 2) cualquier persona, en cuyo caso la acción es directa. 3) un tercero o 4) el propio juez de la causa. Con respecto a los efectos del control  puede  agruparse en dos grandes grupos: 1) cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad solo implica no aplicar la norma en el caso resuelto, el efecto es limitado. 2) cuando la sentencia invalida la norma declarada inconstitucional va mas allá del caso, el efecto es amplio. Este puede revestir dos modalidades : a) que la norma quede automáticamente derogada o b) que la sentencia irrogue la obligación de derogar la norma inconstitucional por parte del órgano que la dictó.

 

Sistemas políticos y judiciales 

Los sistemas de control de constitucionalidad ofrecen múltiples variantes, según el órgano que lo lleve acabo, el modo de promoverlo y los alcances o los efectos de la eventual declaración de inconstitucionalidad. Según el órgano competente, los sistemas de control se distinguen en políticos y judiciales. En el primer caso el control esta a cargo de los propios poderes políticos, generalmente el legislativo. Aquí se encuentra limitada la participación del ciudadano.

En el segundo lo realiza el poder judicial. Uno de las innegables ventajas que presenta el sistema de control judicial es la de permitir que cualquier ciudadano pueda impugnar la constitucionalidad de una norma. También hay regímenes mixtos.

 

Los tribunales constitucionales

Los tribunales constitucionales son órganos jurídico-políticos especializados en el control de constitucionalidad, tiene a su cargo otras funciones como, el control de constitucionalidad de las leyes.

Sus miembros son designados por los poderes políticos y gozan de inamovilidad. Tienen origen y mayor desarrollo en Europa.

En nuestro país, la constitución de la provincia de Tucumán de 1990 creó un tribunal constitucional compuesto por cinco miembros, designados por el poder ejecutivo de una nómina elegida por la Corte Suprema y las cámaras de apelación de la provincia. Duran en sus funciones diez años y pueden ser removidos. Aquel tiene a su cargo, entre otras atribuciones, la declaración de inconstitucionalidad de las leyes.

 

El control de constitucionalidad en el derecho argentino.

Caracteres. Bases constitucionales

En nuestro país, el control de constitucionalidad esta ejercido por el poder judicial. La constitución adoptó el sistema norteamericano (arts. 31, 27, 28, 99 inc. 2, 116, 108, 5), disponiendo en art. 116, corresponde a la Corte Suprema de justicia y a los tribunales inferiores de la nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución. Es aplicable, en principio, a las leyes y los demás actos de los poderes públicos federales y provinciales (ejecutivo, las cámaras legislativas, los órganos administrativos de toda especie, así como las sentencias judiciales) y a los tratados. Es ejercido por la vía indirecta, esto significa que puede ser planteado al órgano competente por la persona que  tenga un interés afectado, y únicamente como excepción o defensa. No se puede reclamar por la norma en si, nos tiene que afectar. La declaración de inconstitucionalidad acarrea en el derecho federal argentino, la inaplicabilidad de la norma o acto así declarado al caso concreto que fue planteado. En el derecho constitucional federal de nuestro país podemos sintetizar el control así:

Es difuso por que todos los jueces pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema como tribunal ultimo por vía del recurso extraordinario; solo el poder judicial puede ejercer control, es el único habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas por el Poder Legislativo. En cuanto a las vías procesales utilizables no existe vía directa, de acción o de demanda. El art. 2 de la ley 27 prescribe que los tribunales federales solo ejercen jurisdicción en casos contenciosos. No procede por vía de consulta  sobre la inconstitucionalidad de la legislación. Como sujeto legitimado para provocar el control, la corte suprema solo reconoce al titular actual de un derecho propio que se pretende ofendido.

El interés que puede tener un tercero en impugnar como inconstitucional una norma que él debe cumplir no es aceptado por la corte para investirlo de legitimación con la promoción del control. Inconstitucionalidad de oficio significa que si el juez advierte que una norma es inconstitucional, pero ello no ha sido planteado por las partes, no puede declararlo. Solo procede a pedido de parte interesada.

El control de constitucionalidad es aplicable a las leyes y a los demás actos de los poderes públicos federales y provinciales. Este solo puede efectuarse en el marco de una causa judicial conforme lo determina el art. 116 de la Constitución Nacional. También se aplica a los tratados, sentencias judiciales y actos particulares.

Quedan excluidas las cuestiones hipotéticas, las consultas, las causas simuladas, las abstractas y las causas políticas. En lo referente a las causas políticas, la jurisprudencia las excluye del control constitucional por considerarlas no judiciables. Se incluyen entre otras: la declaración de la intervención federal, la declaración del estado de sitio, la reforma constitucional, la declaración de la utilidad pública de la expropiación, el proceso de formación y sanción de leyes, el ejercicio de los poderes de guerra, el juicio político, el indulto y la acefalía presidencial.

 

Las materias controlables y excluidas. Fundamentos. Jurisprudencia

La jurisprudencia de nuestros tribunales, siguiendo el criterio de los tribunales de los Estados Unidos, excluye del control de constitucionalidad las causas políticas, por considerar que estas no son judiciables.

No se trata, en el caso, de seguir un mandamiento constitucional específico, sino, mas bien, de una autorrestricción del poder judicial, que tiene su fundamento principal en el principio de la división y el equilibrio de los poderes, propio de la forma republicana de gobierno. Se sostiene siguiendo esta línea argumental, que si los jueces y tribunales juzgasen acerca de cuestiones estrictamente reservadas a los poderes políticos, se distorsionaría el reparto de competencias previsto en la constitución y estaríamos ante un sistema de gobierno de los jueces.

Según esta doctrina, cada uno de los poderes políticos del estado tiene una zona de reserva que no puede ser invadida por el poder judicial. Se trata de las decisiones políticas, en las cuales el mérito, la oportunidad o la conveniencia del acto son sustancias.

Dentro de esta categoría de cuestiones políticas no judiciables, la jurisprudencia de la Corte Suprema se encuentran: la declaración de la intervención federal, la declaración del estado de sitio, la reforma constitucional, la declaración de la utilidad pública en la expropiación; el proceso de formación y sanción de las leyes, el ejercicio de los poderes de guerra, el juicio político, el indulto y la acefalía presidencial.

 

Control de constitucionalidad.

Poco vale el principio de supremacía constitucional si no se planifica un aparato de control de esa supremacía. Esto es, una magistratura constitucional, que opere como órgano de control, y procesos constitucionales, mediante los cuales pueda efectivizarse realmente la superioridad de la constitución, cuando es infringida por normas, omisiones y actos de los poderes constituidos o de los particulares.

La importancia de este tema ha hecho nacer una nueva disciplina, el derecho procesal constitucional, que precisamente se ocupa de la magistratura constitucional y de los procesos constitucionales.

Condiciones:

  • Constitución rígida
  • Un órgano de control independiente del órgano controlado
  • Facultades decisorias del órgano de control
  • Derecho de los perjudicados a reclamar e impulsar el control
  • Sometimiento de todo el mundo jurídico al control

 

Clasificaciones de los sistemas de control en el derecho comparado:

 

 

Completos

En función     Positivos    Incompletos

De su                              Expresos

Admisión                       Implícitos

Negativos

 

Judiciales o con         Comunes (difusos, concentrados)

Fisonomía

Judicial                    Especializados mixtos

 

 

Por su dependencia                                     Parlamentarios                                                                                                    institucional

No judiciales                  ejecutivos                                                                                                           electorales

Organos sui generis

 

En función                                Nacionales

Del órgano                               Internacionales

De control

Letrados

Por su composición         Legos

Mixtos

 

 

Permanentes

Por su duración

Ad-Hoc

 

 

Preventivo

Por el momento    Reparador

Mixto

Por el modo          Como Acción

En función             de articularlo         Como excepción

Del procedimiento Por la forma         Condicionado

De control             de tramitarlo         Incondicionado

Restringido

En razón de los sujetos    Amplio

Que lo impulsan              Amplísimo

Automático

 

 

 

Por la cobertura   Total

En función      del control           Parcial

Del radio

De acción      Por la naturaleza          Actos

del acto controlado       Omisiones

 

 

No decisorio

En función                               Para el caso concreto

Del efecto      Decisorio            Erga omnes

Intermedios

 

  • En función de la admisión del control: sistemas “positivos” (completos e incompletos) y “negativos”. La mayoría de los países programa en su constitución de modo explícito, o admite tácitamente, mediante su derecho constitucional consuetudinario, algún régimen de control de constitucionalidad consuetudinario, algún régimen de control de constitucionalidad (método, pues positivo de revisión). El sistema es completo si cubre las cinco condiciones descriptas, o incompleto si solamente satisface algunas de ellas. Normalmente, los Estados tienen sistemas incompletos.

Muy pocas naciones carecen de control de constitucionalidad (sistema negativo). Países como Francia, durante la Tercera República, Luxemburgo y el Vaticano son ejemplos de la casi inexistencia de tal mecanismo de examen.

  • En función de los órganos de control. Control judicial. Sistema del “control difuso”. En razón de quién controla. Pueden distinguirse tres variables: Sistemas judiciales (o con fisonomía judicial); no judiciales (parlamentarios, ejecutivos, electorales, sui géneris) y nacionales o internacionales. El modelo estadounidense propicia el control judicial, de tipo difuso o desconcentrado: cualquier juez puede evaluar la constitucionalidad, de una norma o acto (y el efecto de su decisión, por lo común, se ciñe al caso concreto). Es un sistema no especializado, ya que el juez de la magistratura constitucional desempeña, al mismo tiempo, tareas de juez en lo civil, penal, laboral, etc.  Rige también en la República Argentina.
  • Control judicial especializado: el “fuero constitucional”. Programado especialmente por Kelsen, se lo llama sistema austríaco por haberse implantado en la Constitución de tal país en 1920. Propone un régimen concentrado  de revisión de constitucionalidad, es decir, centralizado en un “tribunal constitucional” que opera como órgano extrapoder (fuera de los tres poderes clásicos). El Plan de Kelsen parte de estos supuestos:

–   No hay control efectivo de constitucionalidad si el órgano de control no está habilitado para fallar con efectos generales (erga omnes) y hasta para derogar a la norma inconstitucional.

–   Eso importa un enorme poder político-institucional. Que no puede confiarse al Poder Judicial clásico, sino a un cuerpo intermedio, situado a mitad de camino entre el viejo Poder Judicial y el parlamento

–   El control constitucional exige un cuerpo especializado, a fin de garantizar una mayor capacitación entre sus miembros y una suerte de mentalidad constitucionalista al dictar sus sentencias.  (Austria, Italia, España, Portugal y Alemania)

  • Sistemas Mixtos. Compatibiliza las bases del sistema estadounidense con el austríaco (Perú, Grecia, Guatemala,etc.).  La fórmula puede ser: todo juez puede conocer en litigios de constitucionalidad (régimen estadounidense), tomando decisiones con valor par el caso concreto; pero ciertas acciones, que pueden promover sólo determinados sujetos (ejm. El presidente o el fiscal general), se diligencias exclusivamente en el tribunal constitucional; y la sentencia de éste tiene efectos erga omnes.
  • Sistemas no judiciales. Control parlamentario. En numerosos países el control de constitucionalidad no está sometido a la judicatura ya por que se desconfía de ésta o ya entendérsela demasiado conservadora. En otros, se impugna su carácter no popular.

En los países tributarios del constitucionalismo marxista-leninista, lo usual ha sido conferir el control de constitucionalidad al propio órgano que sanciona las leyes, es decir, el mismo Poder Legislativo. En estos países, el control parlamentario se justifica, además por la tesis del centralismo democrático; el órgano más representativo del pueblo (el Poder Legislativo) debe prevalecer sobre los demás. En los países occidentales, el parlamento realiza también control de constitucionalidad cuando deroga una ley por reputarla inconstitucional.

  • Control ejecutivo. En los países occidentales, el Poder Ejecutivo ejerce algunas veces control de constitucionalidad sobre el congreso mediante el veto (entre otras cosas por inconstitucionalidad)
  • Control por el electorado. Es un caso no habitual. En los Estados Unidos de América fue instrumentado en la Constitución del Estado de Colorado.  Si el Superior Tribunal del Estado declaraba inconstitucional una norma, el 5% del electorado tenía el derecho a que se sometiera a referéndum lo resuelto por el tribunal (esto se llamó apelación popular de sentencias)
  • Control por órganos sui géneris.
  • Portugal: Consejo de la Revolución}
  • Irán: Consejo de los Custodios.
  • Francia. Consejo Constitucional.
  • Control Nacional y control supranacional. Los Tribunales transnacionales han sido creados por convenios internacionales con la misión de tutelar el derecho comunitario, y cuyas sentencias definitivas son obligatorias para los Estados, quienes deben cumplirlas. Esta jurisdicción transnacional está autorizada para revisar lo decidido por la Corte Suprema  nacional, por ejemplo sobre la libertad de cultos y esto importa un control, por ejemplo sobre la libertad de cultos y esto importa un control transnacional del derecho reconocido o enunciado en la constitución local.
  • Órganos de control letrados, legos y mixtos. Habitualmente los cuerpos de control judiciales son letrados, pero algunas veces se admiten jueces legos, especialmente en los sistemas de control difuso, donde cualquier juez (incluso no abogado) puede revisar la constitucionalidad de una norma.

Clasificación de los sistemas en razón del procedimiento de control. Según el momento: control preventivo, reparador y mixto. Con relación al momento del control de constitucionalidad, éste  puede presentar diversas características:

  • Preventivo. Se lleva a cabo antes de que la norma sea tal.
  • Reparador: tiene lugar después de entrar en vigencia la norma controlada (EEUU., América, España, Austria, etc.)
  • Mixto. Se puede practicar antes y después de que la norma se sancione. (Ejm. Irlanda, el control preventivo se concreta a iniciativa del presidente de la República y queda a cargo del Tribunal Supremo, respecto de un proyecto de ley; y el reparador, también por el mismo tribunal)

Según el modo de articular la impugnación de inconstitucionalidad: Control Abstracto y control Concreto.

En el control judicial de constitucionalidad se divisan dos variables principales:

  • Control abstracto. Quien lo promueve puede no estar, necesariamente, involucrado en una relación jurídica específica donde se aplique la norma que él juzga inconstitucional. Esto pasa en algunas acciones populares y en ciertas acciones declarativas puras de inconstitucionalidad, articulables en el derecho comparado por determinados funcionarios (Ej. El presidente de la República, fiscal de la nación, etc.)
  • Control concreto. Solo está autorizado para impulsarlo quien tenga determinado interés (derecho subjetivo, interés legítimo,, interés simple, según los casos) afectado por la norma que califica como inconstitucional.

 

Control condicionado e incondicionado. El primero se presenta cuando, para acceder al órgano de control de constitucionalidad, es necesario pasar previamente por un órgano de preselección, que decide si los autos se remiten o no al primero. En el control incondicionado el órgano de control no está subordinado al parecer de otro mecanismo anterior a él.

Según los sujetos autorizados a impulsar el trámite control  restringido, amplio, amplísimo y automático. En el restringido, sólo determinados sujetos están habilitados para reclamar el funcionamiento del órgano de control de constitucionalidad (ejm. Francia, donde únicamente el presidente de la República, los presidentes de las cámaras, el primer ministro y sesenta diputados o senadores están legitimados para actuar ante el Consejo Constitucional).

EEUU. y Argentina propician un control amplio: quien tenga un derecho subjetivo, o un interés legítimo vulnerados por una norma constitucional (según algunos, también si media interés simple, en ciertos casos), está habilitado para impetrar ante la justicia la declaración de inconstitucionalidad de una norma.

El control amplísimo se da en las acciones populares. En la argentina un caso parecido es la acción de hábeas corpus, promovible por cualquier persona, aunque no fuese pariente ni apoderado del detenido.

El control automático ocurre, según Naranjo Mesa, cuando sin que nadie lo requiera, por mero imperativo constitucional, un órgano está obligado a evaluar la constitucionalidad de una norma o acto.

Según el radio de cobertura: total o parcial. Un régimen total de control sometería a todas las normas y actos estatales al juicio de constitucionalidad sometería a todas las normas y actos estatales al juicio de constitucionalidad que emita el órgano de control.

Es difícil hallar un tipo total de control; normalmente hay áreas de la actividad del Estado exentas de él. Por ejemplo normas que tratan las llamadas cuestiones políticas no justiciables (declaración de guerra, de estado de sitio)

En función del efecto del control: sistemas no decisorios y decisorios.

Inconstitucionalidades relativas y evolutivas. En los sistemas no decisorios, el órgano de control de la constitucionalidad dicta pronunciamientos que no invalidan la norma reputada inconstitucional: emite un dictamen en tal sentido, pero transfiere la decisión definitiva a otro ente.

En cambio, en los sistemas decisorios lo resuelto por el órgano de control invalida a la norma inconstitucional, ya sólo para el caso concreto (los EEUU, Argentina, aunque hay excepciones, especialmente respecto de los fallos de la Corte Suprema, con eficacia más general) , ya erga omnes (España, Italia)

Cuando el efecto de la “cosa juzgada constitucional” es erga omnes, la ley declarada inconstitucional es abolida o derogada. Cuando es inter partes, la norma es invalidada para el caso judicial concreto, pero persiste vigente¸ en otro expediente, el mismo tribunal puede reputarla constitucional.

El sistema estadounidense permite recibir mejor la doctrina de las inconstitucionalidades relativas y evolutivas. En el primer caso puede ocurrir que una ley sea declarada inconstitucional en determinado proceso, pero que en otro no causa agravio a la constitución y que, por ende, no se la declare inconstitucional.

Las evolutivas o “sobrevivientes” cambian con el tiempo, según las variaciones en las creencias sociales y el contexto de vida. (Ejem. En argentina se reputó constitucional el régimen que sólo admitía el divorcio “no vincular”, sin posibilidad de contraer nuevo matrimonio) y luego reputó inconstitucional aquel precepto legal.

Sistemas retroactivos y no retroactivos. En ciertos casos la declaración de inconstitucionalidad no tiene efectos retroactivos, mientras que en otros sí. En nuestro país, la norma reputada inconstitucional por la justicia se considera como derecho no válido, con efecto retroactivo.

Sentencias constitucionales. Evaluación.

El pronunciamiento que haga un órgano de la jurisdicción constitucional ante un planteo de inconstitucionalidad, puede configurar una sentencia estimatoria, si lo acepta y fulmina de inconstitucionalidad a la norma, o una sentencia desestimatoria, si lo rechaza. Desde luego, la decisión puede ser total o parcial, según se invalide todo o parte de una norma.

La doctrina habla de sentencias constitucionales de estimación parcial o manipulativas, cuando el pronunciamiento de inconstitucionalidad se refiere no estrictamente a una norma, sino a una interpretación dada a tal norma. Aquí se está descartando, por inconstitucional, una variable interpretativa.

A su turno hay sentencias constitucionales aditivas o acumulativas cuando el juez de la magistratura constitucional infiere de un texto constitucional, un precepto o directriz que reputa constitucional, o cuando cubre un vacío normativo de la constitución por medio de la integración; y sentencias sustitutivas cuando rechaza por inconstitucional una norma extraída por interpretación de un texto legal, e indica cuál es la norma compatible con la constitución que debe entenderse incluida en dicho texto.

En las sentencias exhortativas, se encomienda (generalmente al  Poder Legislativo) cambiar a una norma, para tornarla compatible con la constitución.

 

Pueden clasificarse según:

La naturaleza del órgano:

  • Político: Típico del Francia, que creó un Consejo Constitucional al cual deben someterse todas las leyes orgánicas antes de su promulgación (siempre que no sea declarada inconstitucional)
  • Judicial: a su vez el control por parte de este órgano puede ser:

–    Concentrado: Hay un órgano judicial único y específico que tiene la competencia exclusiva para las declaraciones de inconstitucionalidad. (Uruguay, Italia)

–    Difuso: cualquier órgano (y todos) pueden declararla.

La vía procesal: puede ser a su vez:

  • Directa: Se promueve directamente una demanda de inconstitucionalidad.
  • Indirecta: Cuando el objeto de la demanda no es la declaración de inconstitucionalidad, pero ese tópico se introduce indirectamente en el proceso.

Los efectos: pueden ser:

  • Limitados: La norma declarada inconstitucional no se aplica al caso concreto, pero sigue vigente.
  • Amplios: La sentencia puede derogar automáticamente la norma u obligar al órgano que la dictó a que la modifique o derogue.

Los sistemas de control en nuestro país son:

  • Jurisdiccional difuso,
  • Efecto limitado,
  • Vía indirecta.

 

Orden jerárquico de las normas

El bloque federal está constituido por:

  1. Constitución Nacional
  2. Tratados y concordatos con potencias extranjeras y organizaciones supranacionales.
  3. Leyes del Congreso de carácter federal o nacional.

 

La constitución como norma fundamental. La fuerza normativa de la constitución.

La constitución es la “norma fundamental” del sistema, es decir, una especie de “super ley” que impone las limitaciones sustanciales a las atribuciones de los órganos constituidos que ejercen el poder político. Lo fracciona y lo encierra y limita mediante diversos artificios, como por ejemplo, ampliando el catálogo de los derechos del hombre, a los que sacraliza, y por ende, otorga intangibilidad.

En realidad, esa ley suprema define las garantías para la defensa de los derechos declarados, enumerados o implícitos y crea permanentemente otras nuevas. Patentiza una apreciable desconfianza hacia el poder y hacia sus titulares, traducida en el célebre axioma pautando que “el mejor gobierno es el que menos gobierna” base del constitucionalismo moderno o clásico, como vimos, nacido por efecto de la reacción contra el absolutismo monárquico.

La norma fundamental está en el vértice de la pirámide jurídica, y es norma operativa. Impregna desde lo formal y material la creación y contenido de las normas infraconstitucionales de cualquier jerarquía hasta llegar a la sentencia, en su condición de norma jurídica para el caso concreto. El principio de supremacía encuentra en la rigidez constitucional, que impide que la norma fundamental sea modificada por una ley de jerarquía inferior, la razón por la cual estatuye, para su concreción práctica, la garantía de tal principio en el procedimiento de reforma especial con mayoría agravada, prevista en el art. 30

 

El recurso extraordinario

Concepto, finalidad, requisitos de procedencia y procedimiento 

Como primera descripción, cabe decir que el recurso extraordinario es un recurso, o sea una vía de acceso a la Corte que no es originaria, sino posterior a una instancia previa o anterior. En ese sentido, responde a la previsión constitucional de que haya una jurisdicción no originaria (apelada) de la Corte.

Se discute si es un recurso de apelación. En tanto el acceso a la Corte que por el se obtiene no es originario, cabe responder que sí, aun cuando no habilita una revisión total del fallo inferior.

De todos modos, sus características son especiales. Por algo se lo llama extraordinario, o sea, no ordinario. Esa naturaleza extraordinaria consiste en que no es un recurso de apelación común, sino excepcional, restringido y de materia federal. En este aspecto, puede decirse que es parcial porque recae sobre la parte federal y exclusivamente.

El objeto del recurso extraordinario consiste en asegurar en última instancia ante la Corte el control de la supremacía constitucional. Puede desglosarse este control en dos: a) interpretación constitucional; b) conflicto de constitucionalidad.

La revisión constitucional en instancia extraordinaria en torno del objeto propio del recurso ante la Corte, confiere primordial importancia a lo que en él se llama cuestión constitucional (o caso federal), requisito inexorable sin cuya concurrencia el mismo recurso pierde su meollo. En instancia extraordinaria se recurre contra una sentencia que se sitúa dentro del marco de un juicio; la misma debe provenir de tribunales del poder judicial sean federales o provinciales.

Con respecto a los requisitos pueden agruparse en tres grupos:

Requisitos comunes:

a)    previa intervención de un tribunal judicial federal o provincial que haya tenido lugar en un juicio y concluido con una sentencia.

b)    decisión en la sentencia de una cuestión que sea judiciable.

c)     gravamen o agravio para quien deduce el recurso, con interés personal en la cuestión.

d)    subsistencia actual de los requisitos anteriores en el momento en que la Corte va a sentenciar la causa.

Requisitos propios:

a)    existencia en la causa de una cuestión (o caso) constitucional (o federal)

b)    relación directa entre esa cuestión constitucional y la solución que la sentencia recurrida ha dado al juicio.

c)     que la sentencia recurrida haya sido contraria (y no favorable) al derecho federal invocado por el proponente,

d)    existencia de sentencia definitiva dictada por el superior tribunal componente de la causa

Requisitos formales:

a)    introducción oportuna y clara de la cuestión constitucional en el juicio, por parte de quien luego interpone el recurso.

b)    mantenimiento sucesivo de dicha cuestión en todas las instancias del juicio

c)     interposición por escrito del recurso, contra la sentencia definitiva, con debido fundamento y con relación completa de las circunstancias del juicio que se vinculan a la cuestión constitucional planteada.

 

La cuestión constitucional: clases 

Se puede definir la cuestión constitucional como una cuestión de derecho en que, directa o indirectamente, está comprometida la constitución federal.

La cuestión constitucional se abre en dos grandes rubros o clases: a) cuestión constitucional simple; b) cuestión constitucional compleja.

La cuestión constitucional simple versa siempre sobre la interpretación pura y simple de normas o actos de naturaleza federal. La cuestión constitucional compleja versa siempre sobre un conflicto de constitucionalidad entre normas o actos infraconstitucionales y la constitución federal.

La cuestión constitución simple pone bajo interpretación a normas o actos federales, de forma que queda fuera de ella la interpretación de normas o actos no federales (derecho común, derecho provincial). Recae, entonces, sobre la interpretación de:

a)    la propia constitución federal y los tratados con jerarquía constitucional

b)    las leyes federales

c)     los demás tratados internacionales

d)    los decretos reglamentarios de leyes federales

e)    otras normas federales (por ejemplo reglamentos autónomos del poder ejecutivo, resoluciones o instrucciones ministeriales, etc.)

f)      los actos federales de órganos del gobierno federal

La cuestión constitucional compleja se subdivide en:

a)    compleja directa, cuando el conflicto de constitucionalidad se suscita directamente, entre una norma o un acto infraconstitucionales y la constitución federal.

b)    compleja indirecta, cuando el conflicto de suscita entre normas o actos infra-constitucionales que, dentro de su gradación jerárquica, infringen indirectamente a la constitución federal que establece la prelación de la norma o del acto superiores sobre los inferiores.

Ejemplos de cuestión constitucional compleja directa son los conflictos entre la constitución federal mas los tratados con jerarquía constitucional por un lado y por el otro, una ley del congreso, un tratado sin jerarquía constitucional, etc.

Ejemplos de cuestión constitucional compleja indirecta son:

a)    conflicto entre normas o actos de autoridad federales, por ejemplo entre un decreto reglamentario y la ley reglamentaria.

b)    conflicto entre normas federales y locales, por ejemplo entre una ley federal y una ley o decreto provincial.

c)     conflicto entre normas nacionales de derecho común y normas provinciales, por ejemplo entre una norma del código civil y una constitución o ley provinciales.

d)    conflicto entre normas federales y actos provinciales.

e)    conflicto entre actos federales y normas provinciales.

f)      conflicto entre actos federales y actos provinciales.

 

La sentencia definitiva del tribunal superior de la causa: jurisprudencia 

Para estar en condiciones de abrir el recurso extraordinario, es menester que el mismo se interponga contra una sentencia definitiva, que en el respectivo juicio debe haber dictado el superior tribunal de la causa.

La sentencia definitiva es la decisión que pone fin a la cuestión debatida en el juicio, de forma que tal cuestión no pueda ya renovarse o replantearse ni en ese juicio ni en otro posterior.

La Corte también considera como sentencia definitiva a todas las decisiones judiciales que en cualquier etapa del juicio impiden su continuación, o que causan un agravio de imposible, difícil o deficiente reparación ulterior.

El requisito de sentencia definitiva puede asimismo ser eximido cuando sobre la cuestión constitucional anidada en el juicio se dicta una resolución que, sin ser sentencia definitiva, reviste gravedad institucional.

Es fácil advertir que no son sentencias definitivas las que admiten un recurso para ser revisadas; las que no concluyen el proceso ni traban su continuación; las que permiten proseguir la causa judicial por otra vía, etc.

La sentencia definitiva de cada juicio ha de haber abarcado y resuelto la cuestión constitucional inserta en el juicio, que es la materia propia del recurso extraordinario.

Cuando se trata de procesos tramitados ante tribunales provinciales, el derecho judicial de la Corte solo considera sentencia definitiva a la que emana del superior tribunal de justicia de la provincia.

 

El recurso por arbitrariedad 

Tratándose de una sentencia que, por arbitrariedad, s inconstitucional, hay mas que fundamento para sostener que se trata de una cuestión constitucional compleja directa

Nos parece importante hacer sumariamente la enumeración de supuestos que tipifican arbitrariedad de sentencia

a)    Sentencias arbitrarias con relación al derecho aplicable: la que decide en contra de la ley; la que carece de fundamento normativo; la que solo se basa en afirmaciones dogmáticas del juez que relevan apoyo en su mera voluntad personal; la que se aparta del derecho aplicable, etc..

b)    Sentencias arbitrarias con relación a las pretensiones de las partes: la que omite decidir pretensiones articuladas; la que excede las pretensiones de las partes, decidiendo cuestiones no propuestas; la que omite considerar pruebas conducentes a la decisión que se han rendido en el proceso; la que considera probado algo que no está probado en el proceso; la que valora arbitrariamente la prueba.

c)     Sentencias arbitrarias en relación a la irreversibilidad o inmutabilidad de resoluciones o actos procesales: la que viola la cosa juzgada; la que incurre en exceso de jurisdicción, reviendo en la alzada cuestiones que, por no integrar la materia del recurso, adquirieron fuerza de cosa juzgada en la instancia inferior; la que viola la preclusión procesal.

d)    Sentencias arbitrarias por exceso ritual manifiesto: la que desnaturalizando las formas procesales en desmedro de la verdad objetiva o material, utiliza excesivo rigor formal en la interpretación de los hechos o del derecho aplicable.

e)    Sentencias arbitrarias por autocontradicción: la que usa fundamentos contradictorios o incomprensibles entre sí; la que en su parte dispositiva resuelve en contra de lo razonado en los considerandos que le sirven de fundamento.

 

La gravedad institucional

A criterio de la Corte, una cuestión es de interés o gravedad institucional cuando lo resuelto en la causa excede el mero interés individual de las partes y atañe a la colectividad.

La teoría jurisprudencial de la gravedad institucional ha servido para suavizar requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario (ápices procesales) y hacer procedente el recurso; también para disponer la suspensión de la sentencia inferior recurrida ante la Corte.

Nosotros solamente admitimos la llamada gravedad institucional dentro de una cuestión constitucional o federal, a fin de atenuar lo que se denomina ápices procesales, es decir, para sortear o ablandar uno o mas requisitos formales del recurso, o para moderar su rigor; pero en modo alguno admitimos que con la gravedad institucional se fabrique una causal más o una causal independiente para el andamiento del recurso extraordinario, cuando no se tipifica la cuestión constitucional o federal que el exige.

 

El certiorari. Concepto y alcances

La ley 23774 del año 1990, incorporó el certiorari en el art. 280 del código procesal civil y comercial, al que, para el caso de queja por denegación del recurso extraordinario, remite el art. 285. Según la nueva norma, la Corte puede, según su sana discreción y con la sola invocación del art. 280 rechazar el recurso extraordinario en tres supuestos, que están tipificados así: a) cuando falta agravio federal suficiente, b) cuando las cuestiones planteadas son insustanciales, c) cuando esas mismas cuestiones carecen de transcendencia.

Fundamentalmente, el certiorari argentino es visto como negativo, porque la norma que lo habilita prevé supuestos en que la Corte puede excluir su intervención. Aún siendo así, hay un perfil de certiorari positivo porque ante la diversidad de causas llegadas a la jurisdicción apelada de la Corte, el tribunal que selecciona cuáles excluye en virtud del art. 280 del código procesal, también opta por cuales va a conocer y decidir.

La inexistencia de agravio federal suficiente o de sustancialidad o transcendencia de la cuestión, solamente es evaluada por la propia Corte, de forma que no incumbe al tribunal ante el cual se interpone el recurso expedirse sobre tales aspectos cuando dicta la resolución que concede o niega dicho recurso.

No cabe duda de que, tanto si la Corte emplea el certiorari para restringir como para asumir el acceso de una causa, el certiorari argentino es un instrumento procesal discrecional en manos de la Corte.

 

El per saltum : concepto

Per saltum significa procesalmente salteamiento de instancias en un proceso. En otros términos, significa alcanzar la instancia última de la Corte Suprema sin haber recorrido todas las inferiores a ella que, para cada proceso, están previstas en las leyes de procedimiento aplicables a él.

Tal forma de abreviar las etapas y la duración del proceso es siempre reputada excepcional, porque responde a situaciones de urgencia y gravedad institucional de alta intensidad en la causa en que el salteamiento se produce. Al certiorari se le llama “by pass” porque hace de puente hacia la Corte desde el tribunal cuya decisión llega a ella con salteamiento de instancias intermedias.

Estamos rotundamente convencidos de que el per saltum sin ley del congreso que lo prevea es inconstitucional.

Las razones son: a) una primera, nos recuerda que la jurisprudencia apelada de la Corte funciona según las reglas y excepciones que establece el congreso (art. 117); b) las leyes tienen reglamentadas las instancias procesales de las causas que pueden llegar en último término a la Corte; sin habilitación legal, la Corte no puede abreviar los procesos con salteamiento de esas instancias; c) una cosa es aliviar excepcionalmente los recaudos propios de la instancia extraordinaria ante la Corte, y otra muy distinta es arrasar etapas establecidas en las leyes procesales, que son de orden público indisponible; d) si existiendo diversidad de instancias la propia Corte afirma que no puede privarse al justiciable del derecho a usarlas y recorrerlas, parece imposible que ella misma, al saltearlas, impida que aquél ejerza ese derecho.

 


UNIDAD N° V

 

Art. 27. El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados  que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución

Art. 31. Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia está obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.

Art. 75. Corresponde al congreso:

inc. 22Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículos derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

inc. 24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.

La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara después de de ciento veinte días del acto declarativo.

La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Art. 99. El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:

inc. 11. Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules.

 

El derecho constitucional Internacional:

El Estado nacional como marco del derecho constitucional clásico.

Estado, es la entidad jurídica de un pueblo, manifestada por la acción de un gobierno, que ejerce su poder en un territorio determinado y orienta su finalidad en procura de lograr el bien común.

Elementos del Estado:

a)    Humano o población: esta constituye la causa material del estado, pudiendo definirla: “como el conjunto de individuos que formal el elemento humano de la comunidad política. S/Legón: “el estado no es una realidad previa que luego busque el elemento humano para aprovecharlo y surgir; surge con un determinado capital de hombres”

b)    Geográfico o territorio: es el elemento geográfico del estado

c)     Formal o poder. Es una fuerza social que impone comportamientos humanos en la dirección que establece quien la ejerce, o lo que es lo mismo es una libre energía que asume la empresa del gobierno de un grupo humano.

d)    Gobierno y órganos que ejercen el poder. El Gobierno, afirma Linares Quintana: “indica la acción y el efecto de mandar con autoridad, ordenar, dirigir y regir, su fin se desenvuelve y actúa mediante el gobierno.

e)    Finalidad y objetivos propuestos. El bien común es el objetivo o finalidad que la empresa política llamada estado tiene en miras alcanzar. S/Francisco Suárez “es un estatus en el cual los hombres viven en un orden de paz y justicia, con bienes suficientes para conservar y desarrollar su vida material y con la probidad moral necesaria para preservar la paz, felicidad, cuerpo político y la conservación continua de la naturaleza humana”

El estado Argentino surge en 1853 y se organiza en la Constitución de ese año, aunque de naturaleza abierto, recuerda Bidart Campos- a 1860 ocasión de la reincorporación de Bs. As. En la Federación luego de suscribirse el Pacto de San José de Flores.

Nuestro país recibe diversos nombres a partir de 1810, así lo indica el texto del art. 35 de la C.N., empleándose República Argentina y Nación Argentina.

En cuanto a los elementos de estado (población, territorio, poder, gobierno, bien común) cuadra hacerlo para la Nación Argentina, pero respetando las particularidades que le son propias.

 

Relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional

El Art. 31 de la C.N. califica como ley suprema a los tratados internacionales. Habrá que determinar si éstos ocupan el mismo escalón jerárquico que la constitución o al contrario si se hallan por encima de esta o en subordinación de ella. La jurisprudencia de la Corte Suprema ha acogido, en general a un enfoque dualista, que parte del supuesto del reconocimiento  de dos ordenamientos jurídicos: uno interno propio de cada estado y otro internacional que deberá subordinarse al primero. Sin embargo la propia Corte Suprema ha aceptad la aplicación de la tesis monista que parte del reconocimiento de un único ordenamiento jurídico internacional, al cual queda necesariamente subordinado el ordenamiento jurídico de cada estado. Ahora la Constitución Nacional reconoce al menos seis tipos diferentes de acuerdos internacionales a los cuales otorga tratamiento constitucional distinto. Ellos son:

  • · Los Tratados Internacionales con otros estados y los concordatos: tienen jerarquía superior a las leyes (art. 75 inc. 22, 1° párrafo)
  • · Los Tratados, Convenciones y Declaraciones sobre derechos humanos: mencionados en el Art. 75 inc. 22 segundo párrafo, tienen jerarquía Constitucional.
  • · Los Tratados y Convenciones de derechos humanos, que el Congreso apruebe, en el futuro, con las mayorías especiales requeridas por el art. 75 inc. 22, tercer párrafo. Ellos también adquieren jerarquía constitucional.
  • · Los Tratados de integración con estados latinoamericanos que deleguen competencia  y jurisdicción a organizaciones supraestatales, tienen jerarquía superior a las leyes, Art. 75 inc. 24, primer párrafo.
  • · Los Tratados de integración con países no latinoamericanos que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones supraestatales. Estos tienen jerarquía superior a las leyes.
  • · Los Convenios internacionales que celebren las provincias, en virtud de la autorización del art. 124, entendemos que están subordinados a la constitución y las leyes federales, por lo tanto ocupan un grado inferior a ellas.

 

El Art. 27 de la Constitución Nacional

Esta norma impone la conformidad de los tratados “con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”, lo que significa que aquellos deben ajustarse a la supremacía de la ley fundamental, de la misma manera que las leyes y los demás actos del derecho público interno del Estado. El Art. 27, en este sentido, hace a la superlegalidad constitucional. Por el Art. 31, resulta que los tratados forman parte de la “ley suprema de la Nación” , junto con la propia Constitución y loas leyes nacionales que “en su consecuencia se dicten por el Congreso”: ello indica la supremacía del derecho federal sobre el derecho local de cada una de las provincias, haciendo de los tratados parte componente del primero. El Art. 27 resulta entonces, una norma dirigida a los poderes públicos encargados de la conducción de las relaciones exteriores, a quienes fija los límites de su potestad, encuadrándola en la subordinación al derecho público de la Constitución. Ésta es una limitación del contenido  de los tratados, que coloca a éstos dentro del control jurisdiccional al que están sometidos los demás actos estatales, haciendo factible la hipótesis de que por la vía de ese control se pueda llegar eventualmente a la impugnación de inconstitucionalidad de un tratado cuyo contenido fuese violatorio de principios que la Constitución asegura. Lo antedicho vale en el orden interno , ya que en un caso de violación el tratado cuestionado rige como obligación internacional, más en virtud del Art. 27 no cabría su aplicación como derecho nacional por los jueces internos.

Según Vélez Sarsfield “El tratado es una ley particular que no puede destruir la Constitución. Por consiguiente, diciendo la Constitución, no hay esclavos, ninguna ley puede decir hay esclavos en un caso dado”. Y contestando a Mitre que equiparaba los tratados con la Constitución, éste aclaraba: “ninguna Constitución puede decir que un tratado es ley constitutiva. Es ley suprema, con relación a las leyes provinciales”

El artículo no fue modificado en la reforma Constitucional de 1994, dada la prohibición expresa al constituyente de realizar cambio alguno en la primera pare del texto constitucional. Sin embargo, su alcance se ha visto influido por la reforma del Art. 75, incs. 22 y 24, respectivamente, que se refieren a los efectos de los tratados internacionales sobre derechos humanos y de integración, respectivamente. En especial el Art. 75 Inc. 22, en su primera parte señala que los tratados internacionales son superiores en jerarquía a las leyes, afectando especialmente el alcance del Art. 31 y superando la antigua polémica entre “monismo” y “dualismo”, a favor de la primera posición.

 

Los tratados internacionales a partir de la reforma de 1994

La reforma constitucional de 1994 fue la más extensa e importante de las reformas constitucionales que se han realizado en nuestro país utilizando la vía prevista por la propia Constitución en el Art. 30. Entre ellos quedaron involucrados los tratados internacionales. En el texto histórico eran siete las disposiciones referidas a esta temática, en tanto han pasado a ser once los artículos que en la actualidad se refieren a diferentes aspectos y clases de tratados internacionales.

Alberto García Lema, decía en el recinto de sesiones, “…debemos examinar si existe un verdadero impedimento en los arts. 27,30 y 31 de la Constitución para que se otorgue jerarquía constitucional a los tratados internacionales. Esa prescripción no violenta el Art. 31 de la Constitución puesto que no hace otra cosa que explicitar el orden de prelación de la Constitución, de los tratados y de las leyes para el futuro.

Miguel Ángel Ekmekdjian, que en general ha sido un crítico del actual proceso de reforma, señala que no existe ningún impedimento para llegar a esta solución.

Bidart Campos dice que el Art. 27 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados, de la que es parte la República Argentina, impide que un Estado invoque derecho interno par incumplir los términos de un tratado. En tal sentido, sostiene que no es posible alegar la supremacía de la Constitución para eludir el cumplimiento de un tratado internacional, incorporado al derecho interno para su ratificación…”

Diferentes razones confluyeron para la envergadura alcanzada por la reforma, como era el caso de los tratados de integración con otros países, que permitiesen delegar competencias en organismos internacionales, así como el problema referido al orden jerárquico que debían ocupar los tratados sobre derechos humanos.

El debate interno sobre esta última cuestión arrancó con especial énfasis al adherir nuestro país a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). Una publicación realizada por la Asociación Argentina de Derecho Constitucional da cuenta de las posiciones asumidas por nuestros constitucionalistas frente a un problema jurídico complejo donde la tendencia generalizada a dar directa recepción en el derecho interno a los tratados sobre derechos humanos chocaba contra la valla del Art. 27 de nuestro texto constitucional, y donde especialmente, el reconocimiento de jurisdicción a un tribunal internacional chocaba frontalmente con la redacción del Art. 116 C.N, a la par que tanto la adscripción a nuevos tratados internacionales sobre derechos humanos, como así también el avance en los procesos de integración regional, a partir del hito que significó la firma del Tratado con el Brasil en el año 1986, abriría la puerta para que en 1990 se firmara el Tratado de Asunción que diera el punto de partida para la conformación del Mercado Común del Sur (MERCOSUR). A fines de 1994 tuvo lugar la firma del Protocolo de Ouro Preto y en esa misma línea de avance se inscriben los acuerdos especiales firmados con Bolivia, con Chile y con la Unión Europea.

Otros temas no estaban específicamente previstos, como fue el caso del orden de prelación normativo entre leyes y tratados internacionales.

El Art. 27 en cuanto determina los requisitos y condiciones que deben cumplir los tratados internacionales para poder ser incorporados al derecho interno, siendo el primero de ellos el de no ser contrarios a la Constitución.

El Art. 31 en cuanto determina la jerarquía del derecho federal sobre el derecho público provincial en el ámbito interno tampoco ha sufrido modificaciones y se mantiene inalterado aunque ha recibido una importante aclaración complementaria en la primera parte del Art. 75 Inc. 22, al establecer que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

El Prof. Néstor Sagües calificó con la expresión “contrabando normativo” a la actitud de la Convención de realizar reformas indirectas sobre la parte dogmática –donde estaba prohibido hacer reformas- haciéndolo con modificaciones en la parte orgánica que afectaron el significado de aquéllas.

La Dra. Elisa Carrió, destacó que el núcleo ideológico de la reforma se encontraba en el Art. 75 referido a las atribuciones del Congreso. Las razones de ese “desplazamiento ideológico” de la parte dogmática son las mismas apuntadas por el Dr. Sagües.

La consecuencia más importante de mantenerse inalterados los Art. 27, 31 y 116 ha sido que le acento reformista se centrara en la disposición del Art. 67inc. 19, que con las modificaciones del caso pasó a denominarse Art. 75 Inc. 22, agregándose un inciso nuevo, el 24 del mismo artículo, donde específicamente se trata la problemática de los tratados de integración.

De todos los proyectos y antecedentes de reforma, los que más se han reflejado en la labor constituyente fueron los de la Reforma Transitoria de 1972 y los Dictámenes del denominado Consejo para la Consolidación de la Democracia.

El derecho público provincial tuvo también una importante influencia como consecuencia de la oleada de reformas a las constituciones provinciales. Es desde esa vertiente federalista donde toman origen las facultadas (limitadas) de las provincias de suscribir tratados internacionales, contando con la debida autorización del Congreso.

Los dictámenes del Consejo para la Consolidación de la Democracia (1986/1987) propusieron mantener sin alteraciones el texto del Art. 27, aunque modificando el orden de prelación normativo del Art. 31 “…estableciéndose que los tratados, hayan sido celebrados con anterioridad o con posterioridad a la sanción de la ley, tendrán preeminencia respecto de ésta…”

A los efectos de evitar una tacha de inconstitucionalidad de los tratados suscriptos por nuestro país, en el segundo dictamen se consideró la necesidad de modificar los Art. 94 y 100 CN., admitiendo instancias jurídicas superiores a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la delegación de competencia federal en árbitros internacionales o tribunales jurisdiccionales judiciales o administrativos de carácter internacional.

Una de las características salientes de la reforma constitucional de 1994 fue también la influencia del derecho continental europeo y –especialmente- de la Constitución española de 1978 y la Constitución italiana de 1947.

 

El asiento jurídico de la decisión política en materia de relaciones internacionales.

Los ejes principales de la reforma constitucional de 1994 se orientan a dar cabida a la problemática de los tratados en materia de derechos humanos y a los tratados de integración, pero sin modificar en modo alguno el mecanismo de firma, aprobación y ratificación de los tratados internacionales ni el reparto de competencias entre los poderes del Estado en materia de relaciones exteriores.

Sí, por vía indirecta, al afirmarse la primacía de tratados y concordatos sobre las leyes se ha seguido una línea doctrinaria que reafirma la vigencia plena de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, con todas sus consecuencias procedimentales en materia de firma, aprobación, ratificación, canje, denuncia y reservas.

El Prof. Juan Vicente Solá, entiende que la atribución de competencia en materia de relaciones exteriores ha recibido un impacto reformista con la incorporación del jefe de Gabinete de Ministros (Art. 100CN.), quien si bien no tiene atribución directa en materia de política exterior puede llegar a tenerla por vía de la delegación de funciones “…al jefe de gabinete le corresponde convocar y coordinar las reuniones del gabinete de ministros, recaudar las rentas y ejecutar la ley de presupuesto. No es el jefe de gobierno de un régimen parlamentario puro, pero es mucho más que un ministro secretario en la antigua organización constitucional. Si cuenta con suficiente apoyo parlamentario podrá llegar a conducir la política exterior de la Nación.

La exacta relevancia, está aún discutida en nuestra doctrina. En general existe coincidencia en cuanto a que su importancia puede verse acrecentada en situaciones de crisis institucional o cuando el presidente de la Nación esté debilitado de apoyo parlamentario. A nuestro juicio en nada alteran la atribución de funciones en materia de relaciones exteriores y en donde la facultad de celebrar tratados continúa siendo propia del presidente de la Nación (Art. 99 Inc. 11), y la delegación en el jefe de gabinete y otro ministro continúa siendo una facultad propia que evaluará según las circunstancias pero que en modo alguno se modifica por decisión del Congreso.

Solá reconoce que el jefe de gabinete no tiene visibilidad internacional y que sus dos funciones importante en las relaciones exteriores, son: como auxiliar del presidente de la Nación y en la función gubernamental autónoma de jefe de administración.

La reforma constitucional de 1994 no ha producido modificaciones en el tema de competencias, toda vez que, no se cumplieron las expectativas sobre reformas de fondo que recortaran el poder presidencial, de manera tal que la conducción de las relaciones internacionales sigue siendo una facultad exclusiva  del presidente de la Nación, quien ni siquiera depende de una concurrencia o aprobación previa del Senado, el papel del Congreso se limita a la aprobación  o al rechazo de un tratado o concordato, en tanto que el control judicial de constitucionalidad es por su propia naturaleza y tradición enmarcada en el sistema de control “difuso”, un control posterior.-

Las críticas en parte se basan en la poca participación que tiene el poder más representativo de la voluntad popular en la elaboración de la política exterior que, en definitiva, depende de quien ocupe el poder ejecutivo. En la literatura jurídica europea, se realizan frecuentes referencias al “déficit democrático” y la escasa influencia de los parlamentos. Esa característica se observa también, aunque de manera aún más agravada, en los países del MERCOSUR.

A fines de 1984, con motivo de la aceptación de la propuesta papal para dar fin al litigio con Chile sobre el Canal de Beagle, el poder Ejecutivo forzó la decisión legislativa recurriendo al mecanismo de una consulta popular no vinculante donde obtuvo un muy importante apoyo al presentar la cuestión ante la opinión pública como una alternativa entre paz o conflicto con el país vecino.

En este aspecto, puede afirmarse que la reforma constitucional de 1994, al incorporar el nuevo Art. 40, ha legitimado esa posibilidad para situaciones similares, afirmando aún más las facultades del Poder Ejecutivo en materia de política exterior, aunque cabe señalar que el propio Congreso puede convocar también a una consulta popular no vinculante o a una consulta de carácter vinculante si se trata de un proyecto de ley, que, de ser aprobado, no podría ser vetado.

Queda como tema final la posibilidad del control previo de constitucionalidad de un tratado internacional, que si bien no responde a las modalidades en que se desenvuelve nuestro sistema difuso de control de constitucionalidad encontraría fundamentos importantes en el Art. 27 CN que manda a los tratados internacionales no vulnerar el derecho interno. Toda vez que asumir compromisos en el orden internacional y dejar después de cumplirlos puede acarrear consecuencias en materia de responsabilidad del Estado en el orden internacional (Art. 27 Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados), aparece prima facie, como una propuesta muy razonable que tanto el control político a cargo del Congreso como el control jurídico que debería realizar la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Art. 116 y 117 CN) se ejerzan a priori.

 

Diferentes tratados contemplados en la Constitución Nacional

La constitución histórica se refería a los tratados en varias oportunidades, pero las que interesan son las siguientes:

  • · El Art. 31, al incluir los tratados dentro del derecho federal, se refiere a la supremacía de éste respecto del derecho local.
  • · El Art. 27, al establecer la relación entre la primacía de la Constitución Nacional y los tratados prescribiendo que éstos deben guardar conformidad con el derecho público de la norma fundamental
  • · En materia de provincias, estaban previstos los tratados interprovinciales, pero no se las habilitaba para la celebración de tratados externos.
  • · Por supuesto la Constitución mencionaba los concordatos, en plural.

El Art. 31 no ha sufrido ningún cambio.

El Art. 27, en cambio, sí puede ser reinterpretado. Si bien el texto, desde el punto de vista formal, no quedó incluido dentro de las modificaciones habilitadas por la ley que declaró la necesidad de la reforma –por estar en la parte dogmática de la Constitución, expresamente excluida por ley-, los incs. 22 y 24 del nuevo Art. 75 tienen, por supuesto, una incidencia directa e inmediata en su contenido.

Respecto de la situación de las provincias, el Art. 124 introduce también una modificación importante desde el momento en que ellas pueden celebrar cierto tipo de tratados externos.

No obstante lo más importante del nuevo texto legal está en los incs. 22 y 24 del Art. 75, referido a las facultades del Congreso, que son las normas a través de las cuales ha penetrado este conjunto de cambios.

El Art. 23, que se refiere a la igualdad real de oportunidades, a la protección del niño, y también a las normas vinculadas con mujeres, ancianos y discapacitados. La técnica de los constituyentes no tuvo el buen cuidado de colocar los contenidos vinculados con los tratados en forma conjunta o en dos incisos consecutivos, introdujo, en vez, en el medio otro inciso que no tiene en realidad, relación directa e inmediata con este tema.

Del análisis de estos dos incisos mencionados resulta que pueden celebrarse cinco tipos de tratados:

-Un primer grupo sería el de los tratados clásicos, que pueden ser bilaterales o multilaterales.

-Un segundo grupo es el de los tratados y demás normas vinculadas con derechos humanos que aparecen “con nombre y apellido” en el inc. 22 del Art. 75, y que, según el constituyente, formarían o constituirían en su conjunto un sistema.

-Un tercer grupo son los otros tratados de derechos humanos, “los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos”

-Un cuarto grupo de tratados son los de integración con los países latinoamericanos, que tienen una forma de sanción y una determinada consecuencia

-El quinto y último grupo serían los tratados de integración con Estados no latinoamericanos.

El tema clave, entonces, es la asignación de jerarquía a los distintos tratados en la pirámide jurídica.

 

Simples tratados

Para los tratados comunes se ha previsto un rango tal que cubre la laguna que existía en la Constitución de 1853. La Corte Suprema de Justicia, durante más de un siglo, la interpretó en el sentido de la paridad de rango y, por lo tanto, como tratado y ley estaban en una misma jerarquía, la norma posterior podía modificar a la anterior. Esto no era grave si el tratado modificaba a la ley anterior. Pero sí traía consecuencias si la ley posterior era  la que modificaba a un tratado anterior.

Para el juez interno había que aplicar el principio lex posteriori derogat a priori, sin embargo, desde el punto de vista externo, subsistía o aparecía la responsabilidad del Estado argentino, por incumplimiento de un tratado no denunciado, y que supuestamente seguía vigente desde el plano internacional.

La jurisprudencia más reciente de la Corte dejó de lado esta postura dualista, y adoptó la tesis dominante en el derecho constitucional moderno, esto es, asignar a los tratados una prevalencia sobre dos leyes internas ordinarias de un país.

 

Tratados sobre derechos humanos específicamente enunciados en la Constitución.

Respecto de los tratados enunciados “con nombre y apellido”, aparece una gran innovación: se les reconoce jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia. Esto quiere decir, que tienen el mismo rango que las demás cláusulas de la Constitución.

Para una primera interpretación posible parecería querer decir que se trata de la forma en que estos tratados rigen, es decir, si al ratificar alguno de éstos tratados o convenciones la Argentina formuló reservas (el Pacto de San José de Costa Rica, por ejemplo tiene dos reservas y una mal llamada “cláusula de entendimiento”)

Para el caso de que el país quisiera apartarse de su régimen, la Constitución prescribe que sólo podrán ser denunciados por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Hasta entonces, el Ejecutivo acudía al Congreso sólo al momento de la aprobación. La reforma de 1994, en este aspecto, logra dos cuestiones importantes. En primer lugar, institucionaliza el papel del Congreso con una suerte de paralelismo de las competencias, es decir, si el Congreso debe intervenir en la aprobación, también debe hacerlo en la denuncia. En segundo lugar exige una mayoría agravada para el conjunto de estos tratados y convenios.

En cuanto a las normas internacionales de derechos humanos de alcance regional, sólo se ha incorporado las más famosa, el Pacto de San José de Costa Rica, pero no son menos importantes, otras cinco, vinculadas con la tortura, la condición de los extranjeros, la nacionalidad de la mujer, la concesión de derechos políticos a la mujer y la concesión de derechos civiles a la mujer.

 

Otros tratados sobre derechos humanos

Respecto de los demás tratados y convenciones de derechos humanos, la Constitución establece que luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de jerarquía constitucional, es decir, está abierta la posibilidad de que también adquiera jerarquía constitucional un número indeterminado de tratados, pactos y convenios sobre derechos humanos.

 

Tratados de integración

Se entiende que, a este respecto, el constituyente ha adoptado la decisión política fundamental de apoyar los procesos de integración, caso contrario no hubiera incluido el inc. 24 del Art. 75, con los pormenores con que lo ha hecho.

En general, las constituciones latinoamericanas han contemplado un artículo o cláusula donde queda expuesta la decisión política a favor del proceso de integración y de la inserción de la respectiva Nación en ese proceso, y, por otro, un mecanismo de habilitación de competencias para la delegación en organismos supranacionales.

En nuestro caso el constituyente se refiere, en el mismo inciso, por un lado, a las condiciones en que se va a aceptar la delegación de competencias y jurisdicción (“en condiciones de reciprocidad e igualdad, y a continuación, con carácter genérico, que las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.

De esta manera, se resuelva el problema que fatalmente se va a producir el día en que los organismos supranacionales o comunitarios, comiencen a emitir normas que deban ser aplicadas directamente en nuestro país porque no esté previsto un derecho de veto al respecto y porque tengan además carácter self-executing, es decir que sean autoaplicativas y  no dependan de normas a dictar por otros organismos del Estado.

Si se diera jerarquía superior a las leyes respecto de las normas supranacionales, el proceso de integración –cualquiera que sea éste- carecería de seguridad jurídica y sobre todo de firmeza, podría estar permanentemente pendiente de normas internas que entrarán en colisión con las supranacionales, o de impugnaciones que pretendieran que, por esa vía jurisdiccional, se le asignara primacía al derecho local.

Un tipo de integración como la contemplada en el nuevo artículo de la Constitución, requiere un organismo jurisdiccional supranacional, y nosotros entendemos que esto está contemplado en el Inc. 24 del Art. 75 porque, al delegar la competencia y jurisdicción a organizaciones superestatales, obviamente también está aceptando una jurisdicción judicial, no la excluye. De modo que es dable pensar que a la brevedad, si el MERCOSUR avanza u otras formas de integración progresan, se contemple el funcionamiento de una Corte Supranacional cuyas decisiones van a ser válidas erga omnes, y directamente operativas para todos los países incorporados a esa zona comunitaria.

El Párr. 2° del Inc. 24 del Art. 75 de la Constitución establece una distinción en materia de aprobación de los tratados de integración, diferenciando los celebrados entre países de América latina y los formados con otros Estados. Así, la norma dice: “la aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara”, y luego agrega “en el caso de tratados con miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo”

Entonces, para los tratados de integración con Estados no latinoamericanos, se establece un mecanismo dividido en dos pasos, temporalmente separados por un plazo determinado y dos votaciones distintas, es decir se ha prescripto un recaudo agravado, más complicado para los casos de integración con otros países.

En cuanto a la denuncia de los tratados de integración en general, se prevé un mecanismo especial. La norma prescribe: “la denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cántara?” (art. 75, inc. 24, párr. 3°. CN.). por lo tanto, será más difícil denunciar un tratado sobre derechos humanos que un tratado de integración.

 

Tratados celebrados por las provincias.

El Art. 124 después de contemplar la posibilidad de que las provincias formen regiones entre sí, las faculta también para celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al gobierno federal o el crédito público de la Nación, con el requisito del conocimiento del Congreso –nótese que no se exige su aprobación-

Esta norma se aparta algo de la estructura del Estado federal y nos aproxima a la idea de confederaciones. Vale aclarar que en 1853 se interpretó que la delegación del manejo de las relaciones exteriores en el gobierno federal debía ser total, y por ello la facultad de celebrar tratados debía ser exclusiva y excluyente del poder federal. Sin embargo, el artículo citado no se refiere a tratados, sino a convenios internacionales.

Cualquiera fuese la lectura que se haga del Art. 124, el hecho es que en la práctica no excluye de responsabilidad internacional al Estado federal. Porque, como resulta de la convención de viene en materia de tratados –que se suele llamar”el tratado de los tratados”- los Estados no pueden ampararse o precaverse para el cumplimiento de compromisos internacionales en el incumplimiento formal de normas del derecho público interno.

Entonces creemos que el Art. 124, era innecesario, porque en vez de poner coto a una práctica que ya había merecido críticas por las dificultades que traía, ha abierto un espectro de posibilidades donde no hay una contención debida. Ya que los únicos límites que pone es “en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas del Gobierno federal, o el crédito público de la Nación”, y es muy probable que la Nación considere que son incompatibles y afectan esas facultades o al crédito nacional, y la provincia lo niegue.

 

Acuerdos ejecutivos.

El constituyente ha guardado silencio respecto de las normas internacionales que más abundan hoy en el derecho moderno, y que no son ni tratados, ni convenios, ni pactos. Son aquellas normas que, al margen de la intervención parlamentaria, se utilizan para celebrar compromisos que suelen ser formalizados entre los poderes ejecutivos de los Estados que se comprometen entre sí. Se llaman “acuerdos en forma simplificada”, en tanto que los anglosajones van directamente al grano, y los llaman executive agreements (acuerdos ejecutivos), porque se celebran de Ejecutivo a Ejecutivo.

La práctica demuestra que este tipo de actos internacionales se ha simplificado más, y ya esta clase de acuerdos es tan simplificada que se celebran de Cancillería a Cancillería, a través de una modalidad llamada “notas reversales”. Esta deformación en el manejo de las relaciones exteriores viene de larga data, por lo menos desde los últimos sesenta años, e incluso grandes acontecimientos internacionales han tenido lugar mediante esta forma, y no de los tratados clásicos que requieren la aprobación parlamentaria.

Por ejemplo, cuando Hitler y Mussolini claudicaron frente a Francia e Inglaterra en Munich, permitiendo la mutilación y el consiguiente reparto de Checoslovaquia, lo hicieron sin que interviniera el parlamento francés, o el inglés, ni siquiera el de Checoslovaquia, país que resultaba mutilado, sino simplemente mediante acuerdos ejecutivos. Muchos de los compromisos resultantes de la Segunda Guerra Mundial también fueron acuerdos en forma simplificada.  Las guerras de Cores y de Vietnam empezaron y terminaron con este tipo de normas.

Lo que queremos señalar es la omisión del constituyente de regular internamente –de acuerdo con el derecho público interno-el trámite de intervención de los poderes. Creemos que se perdió la gran oportunidad de dar participación al Congreso. Esto es lo que se conoce en derecho internacional como el “escamoteo de la política parlamentaria”

En tiempos más actuales, la Argentina, recientemente ha asumido compromisos muy importantes con simples notas reversales (sin intervención del Congreso); estas situaciones acarrearán tarde o temprano impugnaciones judiciales, sin que exista en la Constitución una norma clara que resuelva el problema.

 

Supremacía Constitucional en relación con el Derecho internacional público.

s/JEAN BODIN la soberanía es la cualidad esencial y perpetua de una República. Esa soberanía como característica distintiva de los estados se manifiesta en el orden internacional y en el orden interno. En el ámbito de las relaciones internacionales, la expresión de la soberanía se denomina independencia, de manera que una nación soberana es independiente en el plano internacional.

De allí también que en la época de apogeo del estado nación fueran frecuentes las declaraciones de independencia, como ocurrió en nuestro país el 9 de julio de 1816. Cuando un estado declara su independencia, adquiere reconocimiento en el derecho internacional público. En los tiempos que corren, ya no existe la independencia en términos absolutos y por ello los estados han variado así hacia la “interdependencia” como concepto de convivencia entre las naciones.

En el estado constitucional de derecho, la supremacía de la constitución es al orden normativo interno, lo mismo que la independencia es al orden externo de las relaciones internacionales. La supremacía de la constitución es un concepto clave en la interpretación constitucional y es también una condición o cualidad que hace a la definición de la constitución en sí misma. Sobre todo para los sistemas que adscribimos a una concepción racional-normativa de constitución.

 

Limitaciones en materia de soberanía:

El estado y las relaciones internacionales. Regímenes de los tratados.

El estado no es una comunidad aislada, la existencia de la sociedad internacional es un hecho imposible de negar. Debido al  hecho de coexistir los estados y las personas internacionales, no se puede deducirlos como construcciones cerradas, en ignorancia o prescindencia mutua. Si los estados al igual que los hombres conviven y se influencian, la sociedad internacional es un hecho, un fenómeno social.

El Derecho internacional, a su vez,  existe para regular estas relaciones, aún antes de toda constitución nacional elaborado como contrato o como ley.

s/Carlos Alberto Alcorta, “el estado individual no representa el orden jurídico más elevado que existe en la tierra; precisamente porque la humanidad no vive en un solo estado sino en una multitud de ellos. Por eso al par de la vida de aquel aparece la vida internacional como consecuencia de la necesaria unión universal que los estados forman, unión que requiere una norma de justicia que atendiendo a la comunidad estado, como organización legal de un grupo de hombres, se dirige al conjunto de todos ellos precisamente porque a todos los grupos de hombres corresponde siempre una protección de estricta igualdad jurídica. Y esa norma de justicia es lo que se llama derecho internacional”.

La interdependencia de las personas internacionales alcanza hoy un nivel muy alto y exige una organización especial, parcialmente lograda en estructura como la ONU, OEA, UE, etc.

Como asimismo debe también expresarse que resultan incompatibles con el desarrollo que demuestra la humanidad, pretender escudarse en argumentaciones que invocan el derecho de no intervención, cuando con tal sistema se pretenden cubrir u ocultar flagrantes violaciones a los derechos  fundamentales a la persona humana, caracterizado por los regímenes totalitarios.

Ante ello la teoría de la intervención de humanidad, propicia el reconocimiento con categoría de derecho el ejercicio del control internacional sobre los actos estatales de soberanía.

Cada vez que los derechos humanos de un pueblo han sido desconocidos por sus gobernantes, uno o varios estados pueden intervenir en nombre de la sociedad de las naciones unidas, sea para requerir actuaciones puntuales, o para suplir la inactividad del gobierno de que se trate.

Y bien, siendo los tratados genéricamente considerados el vínculo jurídico que reúne a las personas de derecho internacional por motivaciones de variada naturaleza, corresponde señalar que la convención de Viena a propósito del derecho de los tratados, define al mismo como “una acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados” (agregamos por nuestra parte la denominación de “sujeto de derecho internacional” que es mas comprensiva que el de “estados”) y regidos por el derecho internacional.

La concertación de tratados exige el cumplimiento de formalidades internas que el derecho positivo de cada uno de los suscriptores impone transitar, tal el caso de nuestro país cuya constitución, vía del Art. 99 Inc. 11, al instituir las atribuciones del poder ejecutivo, marca que el presidente de la nación “concluye y firma tratados, concordatos, y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules”;

El Art. 27 dice “el gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”;

además ateniéndonos a lo marcado por el Art. 75 Inc. 22, es materia atribuida al congreso, “aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los Tratados y los Concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

Por último, en este tema de los tratados debemos mencionar que antes de la reforma se entendía que los “Tratados internacionales” se encontraban en igual ubicación jerárquica que las leyes de la nación, siendo que tal situación ha variado sustancialmente a raíz de las disposiciones contenidas en los Inc. 22 y 24 del Art. 75 C.N. los que establecen “los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”, esto es que las segundas quedan subordinadas a los primeros.

 

La integración supraestatal

El Art. 75 inc. 24 asigna al congreso la facultad de “aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes…”

La indicada normativa era imprescindible, si se quería encarar con realismo un fenómeno universal aperturista, favorable a las integraciones supraestatales y al derecho comunitario que es propio de ellas.

La transferencia de competencias referidas con la palabra delegación-es un presupuesto indispensable, una vez que se prevé la incorporación a sistemas de integración mediante los tratados que los organizan. Se impone una serie de condiciones, la norma cita cuatro:

ü        reciprocidad

ü        igualdad

ü        respeto del orden democrático

ü        respeto de los derechos humanos

Para el desarrollo nacional es menester hacer conciencia que para nuestros países latinoamericanos es indispensable una acción integrada. Integración tanto económica como política que es requerida por una serie de factores entre los que podemos indicar:

“Limitación de los mercados nacionales

“la necesidad de una política común con respecto a los Estados Unidos.

“pérdida de poder de decisión en la política mundial actuando aisladamente.

El ejemplo de Europa unida es significativo, ya que el mercado común europeo se ha definido como el medio de crear –con un mercado ampliado- las condiciones más favorables para la utilización del progreso técnico y para la expansión económica, para mejorar el nivel de vida.

Es menester reflexionar sobre este hecho. Si Europa con su alto nivel de vida y su potencial económico ha necesitado la integración, cuanto más los latinoamericanos.

 

 


UNIDAD N° VI

 

Art. 4. El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación  con los fondos del Tesoro nacional formado del producto de derechos de importación y exportación, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad nacional

Art. 25. El Gobierno federal fomentará la inmigración europea; y no podrá restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y enseñar las ciencias y las artes.

Art. 75. Corresponde al Congreso

Inc. 2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables.

 

Formación del Tesoro Nacional

De acuerdo al art. 4º, el Tesoro Nacional se integra con fondos provenientes de:

Derechos aduaneros: Esto se encuentra complementado por el art. 9º, que elimina las aduanas interiores y establece que las tarifas (que deben ser uniformes) serán determinadas por el Congreso.

Venta o locación de tierras de propiedad nacional: Se refiere a los bienes del dominio privado del Estado, no a los del dominio público, que son inalienables.

Renta de correos: en la actualidad esto rige para la porción no privatizada.

Contribuciones de la población: impuestas a ella por ley del Congreso.

Empréstitos y operaciones de crédito: Deben ser operaciones decretadas y autorizadas por el Congreso. En este caso, el “deber ser” no se ajusta a la realidad. Esta dicotomía entre la norma y la realidad permite caracterizar a un régimen político, estableciendo si actúa legalmente o no.

 

1) Los recursos económicos del Estado federal 

a) Concepto

Los recursos económicos del estado son los aportes de índole económica y financiera que éste se halla habilitado a percibir para sufragar sus gastos y cumplir su finalidad. Son, en consecuencia, todos aquellos valores económicos que el estado puede incorporar a su tesoro o caja. Los recursos económicos estatales no tienen como única finalidad costear los gastos del estado en cuanto a su administración, sino que serán un instrumento de relevancia en el desarrollo de la política económica.

Según el art. 4 de la constitución nacional, configuran recursos económicos del estado: a) los derechos de importación y exportación; b) la venta o locación de tierras de propiedad nacional; c) la renta de correos; d) las demás contribuciones que imponga el congreso; e) los empréstitos y las operaciones de crédito.

 

b) Tributarios, monetarios, del crédito público, patrimoniales, de actividades industriales. Fundamento constitucional

Los recursos que se enumeran en el art. 4 pueden clasificarse en dos : ordinarios y extraordinarios. Los ordinarios son aquellos que son corrientes y sirven para hacer frente a los gastos mas comunes de estado como el pago de sueldos.

Los extraordinarios son los que se dirigen a situaciones excepcionales como ejemplo: los empréstitos y contribuciones directas que decreta el congreso en caso de necesidad y urgencia. Hay distintos tipos de recursos: tributarios, monetarios, del crédito público, patrimoniales, de actividades industriales.

Tributarios: son todos aquellos recursos económicos que surgen como consecuencia del pago de tributos o impuestos que es facultad del congreso (art. 75 incs. 1 y 2). Son ejemplo de ellos los derechos de importación y exportación y las demás contribuciones directas e indirectas.

Monetarios: son todos aquellos recursos económicos que surgen como consecuencia de la emisión monetaria y que constituyen un recurso de evidente magnitud económica y financiera. Su uso discrecional y sin respaldo es promotor primario de la inflación.

Del crédito público: son todos aquellos recursos económicos que surgen como consecuencia de otorgamiento al estado de préstamos de origen interno o externo, generalmente pagaderos a largo o mediano plazo y anticipos o bonos de tesorería, que tienden a satisfacer necesidades económicas concretas e inmediatas. Con respecto a los empréstitos, la doctrina tradicional los consideraba una herramienta para los procesos económicos de emergencia; por tanto, su utilización importaba recurrir a un instituto extraordinario. La doctrina mas moderna, en cambio, se ha inclinado por sostener la utilización de los empréstitos como medios ordinarios y caso habituales de financiamiento, que debe ser necesariamente empleados con extrema prudencia, y en consonancia con las posibilidades de ahorro interno que tenga el estado.

Patrimoniales: son todos aquellos recursos económicos que surgen como consecuencia de la venta o locación de tierras de propiedad nacional. El estado federal tiene bienes, que conforme a su naturaleza pueden pertenecer al dominio público o privado. Los primeros no son pasibles de apropiación privada; por lo tanto no podrían ser enajenados por el estado. Los bienes del dominio privado, pueden ser vendidos y locados. Ellos también constituyen un recurso económico, según el art. 4.

De actividades industriales: son todos aquellos recursos económicos que surgen como consecuencia de las utilidades que las empresas estatales puedan obtener. La concesión de servicios o la explotación de juegos importan asimismo ingresos. También forma parte la renta de correos  que constituye otro de los recursos que conforman el tesoro nacional. El servicio público de correos ha sido tradicionalmente deficitario; ello no significa que deba descalificárselo. Los servicios públicos en general no tienen como propósito obtener rentas para las arcas del estado, sino satisfacer necesidades primordiales de la población.

 

Distribución de poderes impositivos entre el Estado federal y las provincias

La distribución del poder tributario en un estado federal plantea situaciones de difícil resolución. Hay que armonizar convenientemente las atribuciones del poder central con las de los estados miembros o provincias y también con las de los municipios o comunas.

Con relación a los impuestos directos, se los ha considerado en principio, de competencia provincial, aun cuando la constitución no lo dice expresamente. Ello es consecuencia de la interpretación del art. 75 inc. 2 que establece que es facultad del congreso imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del estado lo exijan.

Si en circunstancias excepcionales la atribución le es conferida al congreso, se entiende que ordinariamente les corresponde a las provincias, y por excepción al estado federal.

Respecto de los impuestos indirectos habrá que considerar separadamente la distribución de competencias según sean externos o internos. Le incumbe al congreso establecer los derechos de importación y exportación. Los impuestos indirectos externos son, por tanto, exclusivamente federales.

Sin embargo los impuestos indirectos internos son de naturaleza concurrente y pueden ser fijados tanto por el estado federal como por las provincias, conjunta o alternativamente.

En definitiva, en nuestro régimen constitucional, los impuestos directos son de competencia provincial; como excepción, pueden ser establecidos por el Congreso por tiempo determinado y en los casos autorizados por el art. 75 inc. 2. Los impuestos indirectos se pueden dividir en externos e internos, los externos están relacionados con el tráfico del exterior y son exclusivos del estado federal. Los internos son facultad de la nación y de las provincias.

 

Las leyes convenio

Las leyes de convenio son sancionadas por la Nación con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara; tendrá origen en el Senado y luego debe ser aprobada por las provincias. Dicha ley prevé un acuerdo entre el estado federal y las provincias respecto de la recaudación y coparticipación de los impuestos indirectos, que consiste en un reparto autónomo con las siguientes características: 1) El Estado federal dicta las leyes fiscales. 2) El Estado federal recauda impuestos y los distribuye solidaria y equitativamente entre las provincias. 3) Las provincias deben inhibir su poder impositivo y en compensación coparticipan de la recaudación.

Dado que las provincias también podrían recaudar, se decide que lo haga el estado federal a través de la A.F.I.P. que está instalada en todo el país, sino sería muy costoso para una provincia tener que crear un órgano recaudatorio.

 

El régimen de coparticipación impositiva

La coparticipación es el régimen de colaboración acordado entre el estado federal y las provincias, en virtud de leyes – convenio por medio de las cuales las provincias delegan en el poder central el ejercicio de determinadas facultades impositivas con la condición de participar en un sistema de reparto de los impuestos incluidos en ese régimen.

La reforma constitucional de 1994 incorporó la coparticipación a la constitución formal. La última parte del primer párrafo del inc. 2 del art. 75 aclara: las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables. Esto implica que las contribuciones indirectas internas que las provincias convienen en unificar con el poder central, así como los impuestos directos por tiempo determinado que establezca el congreso por razones de emergencia, deben ser objeto de reparto, salvo que tengan prevista una asignación total o parcialmente específica.

 

Doble o múltiple imposición

La jurisprudencia de la Corte suprema puntualiza que la existencia de múltiple imposición (p.ej., nacional y provincial) sobre un mismo hecho, no es de por sí inconstitucional , en tanto exista en áreas donde esa doble imposición es viable, por mediar poderes impositivos concurrentes de la nación y de las provincias.

La doble imposición solamente es inconstitucional si uno de los poderes del caso tiene competencia exclusiva, o si el poder provincial está interfiriendo en facultades del gobierno nacional. También ha dicho la Corte que la circunstancia de que un gravamen establecido por una municipalidad de provincia coincida con un impuesto provincial, no basta por sí sola para declarar su invalidez constitucional.

 

Los principios constitucionales que rigen la tributación

a) Legalidad, igualdad, no confiscatoriedad y razonabilidad

Los principios constitucionales que rigen la tributación son las pautas básicas e interrelacionadas consagradas por la constitución con el propósito de establecer ciertas y determinadas exigencias para el ejercicio, por parte del Estado, de su poder de imposición. Los principios o bases constitucionales de la tributación están expresamente previstos con la finalidad de proteger a los habitantes frente al poder del Estado. Se pueden distinguir cuatro principios: legalidad, igualdad, no confiscatoriedad y razonabilidad.

La legalidad es uno de los postulados básicos del constitucionalismo liberal que ha superado la prueba de la historia. Esta claramente enunciado por la constitución, en la segunda parte del art. 19: Ningún habitante de la Nación se obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

En materia impositiva, este principio adquiere características especiales, que potencian aún mas su existencia. El art. 17 preceptúa sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Artículo 4. De estas pautas constitucionales se infiere muy claramente que en nuestro ordenamiento jurídico no puede haber impuesto sin ley que lo establezca. Debe ser emanada del congreso de acuerdo a los arts. 4 y 17. Específicamente le corresponde a la cámara de diputados la iniciativa de las leyes sobre contribuciones.

La igualdad es un principio constitucional establecido con alcance general en el art. 16. Esa norma le ha prestado atención a la aplicación de ese principio en la relación tributaria, al proclamar, en su última parte que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.

Respetará el principio de igualdad aquel impuesto que tenga en consideración la capacidad tributaria del contribuyente y sea proporcional a su riqueza.

La no confiscatoriedad es un principio en el cual los impuestos no pueden ser tan elevados que traigan encubierta una confiscación. Los jueces determinaran hasta donde llega la confiscatoriedad o no de los impuestos. En la medida que un impuesto sea razonable no será confiscatorio.

La razonabilidad es un principio en el cual el impuesto que se establece sobre bienes o personas debe existir un criterio razonable para las clasificaciones que se adoptan. Ejemplos: el impuesto que supere el 33 % del bien es inconstitucional; la imposición legal de cargas no puede hacerse si no es por ley.

 

Retroactividad fiscal.

Paralelamente, la jurisprudencia de la Corte suprema advierte que el tributo solo es constitucional cuando se aplica a una manifestación de riqueza o de capacidad contributiva, pero si no se lo efectiviza retroactivamente sobre una manifestación de riqueza agotada antes de la sanción de la ley del caso.

Por lo demás, un impuesto  exagerado que exceda la capacidad contributiva del contribuyente tiende a perfilarse como una confiscación, prohibida por el art. 17 in fine de la CN. Averiguar cuándo un impuesto es confiscatorio o no, es la cuestión de hecho, de prueba concreta y circunstanciada por quien alega ese vicio. Aunque, como pauta general, la Corte ha reputado inconstitucional al tributo que excede el 33% de la base imponible.

 

Recaudación, inversión y control

El presupuesto lo fija y sanciona el congreso por el plazo de un año. El jefe de gabinete de ministros ejecuta la Ley de presupuesto, y hace recaudar; el Congreso juega el rol de contralor, controla que se cumpla lo fijado. Lo lleva a cabo a través de la Contaduría y de la Tesorería General de la Nación (la contaduría evalúa y la tesorería paga). Los órganos de control son creados por ley. Las instituciones de control externo son dirigidas por personas de la oposición y rinden cuentas al Congreso.

 

La Auditoría General de la Nación

La auditoría general de la nación ejerce control externo que responde al Congreso de la Nación y que debe estar a cargo de la primera minoría. Es un organismo de asistencia técnica del Congreso con autonomía funcional. Según ley 24156 art. 116: la Auditoría General de la Nación es un ente de control externo del sector público nacional, dependiente del Congreso Nacional. El ente creado es una entidad con personería jurídica propia e independencia funcional. A los fines de asegurar esta cuenta con independencia financiera. La Auditoría General de la Nación estará a cargo de siete miembros designados cada una como Auditor General, los que deberán ser de nacionalidad argentina, con titulo universitario en ciencias económicas o derecho, y comprobada especialización en administración financiera y control. Según el artículo 85: El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo. El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la Administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoría General de la Nación. Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por la mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso. Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la Administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción.

 

La Sindicatura General de la Nación

La sindicatura general de la nación es una entidad de control interno del Poder Ejecutivo Nacional que controla las acciones de la Administración central. Tiene a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la Administración Pública. Sus funciones más importantes son; dictar y aplicar normas de control interno, vigilar el cumplimiento de las normas contables emanadas de la Contaduría, e informar al Presidente de la República, a la Auditoría y a la opinión pública sobre la gestión de los entes fiscalizados. La Sindicatura General de la Nación es una entidad con personería jurídica propia y autarquía administrativa y financiera, dependiente del Presidente de la Nación. Esta a cargo de un funcionario denominado Sindico General de la Nación, designado por el Poder Ejecutivo Nacional, y con rango de Secretario de la presidencia de la Nación; se le requiere titulo universitario en alguna rama de ciencias económicas y una experiencia en administración financiera y auditoría no inferior a los ocho años.


UNIDAD Nº VII

 

Los Derechos en la Constitución Nacional

La Parte Dogmática:

El estudio de la constitución suele dividirse entre la llamada “parte dogmática” (primera parte, arts. 1º a 43) y la llamada “parte orgánica” (segunda parte, arts. 44 a 129). Dicha división respondió a razones pedagógicas en la enseñanza de la materia, toda vez que la Constitución responde al principio hermenéutico de unidad, y por ello, no debe considerarse aisladamente sino como una totalidad. En tal sentido, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que las normas constitucionales no deben interpretarse aisladamente ni ponerse en pugna unas frente a otras sino armonizarse, de manera que todas conserven igual valor y efecto.

No puede decirse con precisión terminológica que la primera parte conforme un “dogma” determinado. No obstante, la expresión dogma puede ser valiosa si no la consideramos en sentido gramatical sino como identificadora de un conjunto de creencias comunes de un determinado conjunto social o pueblo.

Tales afirmaciones son los mejores argumentos para rechazar la división de la Constitución en partes. Es justamente la parte orgánica, al organizar y dividir el poder, la mayor garantía de la vigencia de las libertades enunciadas en la primera parte.

Sin embargo, dos diferencias o matices permiten afirmar la división entre parte dogmática y parte orgánica de la Constitución Nacional.

El primero está marcando la naturaleza propia de las grandes declaraciones de derecho, incluyendo la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de Francia de 1.798 y siguiendo con las diez primeras enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos de América, en cuya tradición constitucional se enmarca la primera parte de nuestro texto fundamental. Se trata de declaraciones de voluntad dirigidas a la humanidad en donde se consagran derechos y garantías pero teniendo la libertad como principio.

Para la segunda parte, en cambio, el principio es inverso: los poderes públicos solo tienen las competencias que las provincias expresamente delegaron en cada una de las ramas del Gobierno federal: Poder Legislativo (art. 75), Poder Ejecutivo (arts. 99 y 100) y Poder Judicial (arts. 116 y 117).

Por ende, considero que la parte orgánica de la Constitución es consecuencia de la delegación efectuada por las provincias a la Nación en el momento del acto constituyente originario.

En tanto que la parte dogmática no es consecuencia de una “delegación” sino de una “declaración” conjunta del pueblo de la Nación y de las provincias reunidos en Congreso General Constituyente; sin perjuicio de que se hayan delegado también, en los poderes públicos del gobierno federal, las garantías de tales derechos y los mecanismos para hacer cumplir y proteger los mismos.

El profesor Bidart Campos afirma que las declaraciones, derechos y garantías de la parte dogmática de la Constitución federal conforman un piso mínimo de protección, por encima del cual las provincias pueden ampliar, pero nunca disminuir el ámbito garantista.

El otro matiz, que nos lleva a sostener la conveniencia de mantener la división entre parte dogmática y parte orgánica, es el que surge del art. 75, inc. 22 conforme la redacción dada por la convención nacional reformadora de 1.994, cuando al referirse a los tratados de derechos humanos, se dice en la última parte del segundo párrafo que “…tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos…”, de donde surge una diferente interpretación de la jerarquía normativa de la primera y segunda parte de la Constitución, respecto de los tratados internacionales en materia de derechos humanos.

Ahora bien, como el principio constitucional de unidad interpretativa no admite realizar distinciones entre la primera y la segunda parte, cabe concluir que la jerarquía constitucional de tales tratados implica reconocerles un status especial, que no afecta al principio de supremacía que sigue siendo condición exclusiva de la Constitución Nacional.

La cuestión, sin embargo, pone de resalto el carácter especial que han alcanzado los derechos fundamentales en este siglo, tanto en el orden nacional como en el internacional.

La parte dogmática resume el ideario que constituyó la Nación y la puso en marcha, por eso tampoco faltan en ella las referencias históricas como es el caso de los arts. 15 o 29. Posiblemente por esa misma razón, la ley 24.309, declarativa de la necesidad de la reforma constitucional de 1.994, estableció que cualquier modificación a la primera parte de la Constitución sería declarada “nula de nulidad absoluta”; por ese motivo ni siquiera se cambió la numeración que sigue siendo la misma, inclusive en el caso del art. 14 bis.

En 1.957 se había incorporado el mencionado artículo para dar entrada a los llamados derechos “de segunda generación” o derechos económicos, sociales y culturales, que pasaban a integrar la lista de derechos humanos o derechos fundamentales junto con los clásicos, los civiles o políticos, también llamados “de primera generación” y que se encuentran principalmente en los arts. 14 a 20, CN.

En 1.994 se agregó un segundo capítulo a la parte dogmática, se denomina “De los nuevos derechos y garantías” y ha dado cabida a los llamados “derechos de tercera generación” o derechos colectivos, como los derechos al ambiente y los de usuarios y consumidores, en los arts. 41 y 42, así como las garantías procesales de los mismos (art. 43), además de ampliar el catálogo de derechos políticos y electorales.

 

Declaraciones, derechos y garantías:

La Constitución Nacional parece diferenciar los derechos de las garantías, ya que utiliza ambas palabras en algunas ocasiones.

Una distinción teórica puede ser la siguiente: mientras los derechos importan facultades o atribuciones, las garantías significan herramientas o medios para efectivizar los derechos. Por ejemplo, tengo el derecho a transitar libremente por el territorio argentino (art. 14), y la garantía del hábeas corpus si me violan tal derecho (inferida del art. 18, CN); “el derecho es lo protegido, la garantía es la protectora” (Lazzarini).

Sin embargo, la diferenciación entre derechos y garantías no siempre es nítida.

 

Características arts. 14 y 20

El art. 14, junto con el 19, constituyen la piedra angular del sistema liberal adoptado por la Constitución histórica de 1.853/60, y son la expresión y consagración normativa del respeto a la libertad y dignidad de la persona.

Las normas declaran y enumeran derechos/facultades que el Estado reconoce a todos los habitantes del país. Por lo tanto, aunque se convierten en norma positiva al sancionarse la Constitución Nacional no son otorgados por el Estado y encuentran su fuente y razón de ser en la concepción de los derechos naturales e inalienables del ser humano, aceptada por los constituyentes de 1.853/60.

 

El principio de reparto (art. 19) y los principios de autonomía, inviolabilidad y dignidad de la persona:

El texto del art. 19, introducido en la Covención Constituyente de 1.853, tuvo como antecedente el art. 194 de la Constitución de 1.813.

Se trata de una norma fundamental de nuestro ordenamiento, especialmente por la última parte que enuncia un principio liminar de limitación que se reduce a los siguientes términos: lo que no está prohibido está permitido.

Ese es el principio de reparto a favor de la libertad individual limitando el poder público que, a contrario sensu, es siempre limitado. Mientras los individuos pueden hacer todo lo que la ley no les prohíba, el principio es que los poderes públicos solo tienen competencias expresas.

Pero además de la premisa lógica “lo que no está prohibido está permitido”, la parte final del artículo agrega un elemento lógico formal de legitimidad y es que tal prohibición o autorización debe ser efectuada por ley. Se sacraliza de este modo, como eje o fundamento de nuestro sistema, la necesidad de que la expresión de la voluntad general deba ser formal y conforme los procedimientos que la Constitución determina, ya que es el cumplimiento de tales pautas procesales la que justifica al sistema. Esta es la máxima rusoniana “dentro de la ley todo, fuera de la ley nada”, pero también la máxima kantiana “cada hombre es un fin en sí mismo”. En nuestro sistema constitucional, el fin no justifica los medios.

La primera parte del art. 19, al proteger las acciones privadas de los hombres, protege el ámbito de la intimidad y de la conciencia individual en la medida en que no sean cuestiones públicas que no afecten la moral o el orden público no perjudiquen a un tercero. Carlos Nino puso el acento en el llamado “principio de autonomía personal” conforme al cual todo individuo tiene derecho a perseguir sus propios planes de vida sin que el Estado intervenga con actitudes paternalistas. Como expresa John Stuart Mill, la democracia es un sistema que sirve para formar mayorías en las decisiones pero no para que una mayoría imponga a una determinada minoría como ésta debe vivir. De tal manera, el principio de autonomía individual se relaciona con los principios de dignidad e inviolabilidad de la persona humana.

La conciencia es la máxima expresión de la libertad, el derecho a la conciencia es el único que la acción externa del Estado no puede alcanzar o restringir, pertenece a nuestro fueron interior. Ya señalaba Montesquieu: “…La conciencia es libertad, y solo desde la conciencia adquiere su verdadero y profundo sentido la vieja y olvidada definición: en un Estado, es decir, en una sociedad donde haya leyes, la libertad solo puede consistir en poder hacer lo que se debe hacer, y en no estar forzado a hacer lo que no se debe querer…”.

Esta definición de Montesquieu contiene el principio liberal del reparto de normas y conductas que la mayoría de las constituciones demoliberales ha recogido y que en la nuestra se expresa en la fórmula de la última parte del art. 19: “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

Este principio de legalidad encierra el prius ontológico de la libertad al determinar que todo lo que no está prohibido está permitido y que toda prohibición debe estar expresa en la ley.

Desde este punto de vista, el derecho de conciencia, que se manifiesta también en la libertad de creencia y en la libertad de pensamiento, es considerado como el único derecho constitucional absoluto en tanto pertenece al fuero interno y al no exteriorizarse en conducta está fuera de toda regulación legal.

La Corte ha señalado que “la libertad de conciencia consiste en no ser obligado a realizar un acto prohibido por la propia conciencia, sea que la prohibición obedezca a creencias religiosas o a convicciones morales”.

Esta ampliación del concepto de la libertad de conciencia a la realización o no realización de “actos” prohibidos por la misma, lleva a la conciencia al campo de la conducta humana y lo introduce más en el plano de lo jurídico, ya que habrá que atender a que algunas obligaciones jurídicas habrán de ceder frente a imperativos de conciencia, como ocurre con la objeción de conciencia.

Este concepto de libertad de conciencia acuñado por la Corte va en línea con el principio de “autonomía” de la persona humana, cuyo contenido se expresa en el art. 19, CN, y cuyo sentido ha sido notificado por la misma jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal a partir del caso “Bazterrica”.

El concepto de la Corte es además bien claro al no limitar la conciencia al contenido religioso sino referirlo también a los motivos de índole moral.

 

El principio de autonomía

El principio de autonomía de la persona humana es una elaboración clásica del liberalismo y se refiere a la no interferencia del Estado en los planes de la vida particular de cada individuo. Este principio prescribe que el Estado debe permanecer neutral respecto de los planes de vida individuales e ideales de excelencia humana, limitándose a diseñar instituciones y adoptar medidas para facilitar la persecución de esos planes individuales de vida y la satisfacción de los ideales de excelencia que cada uno sustenta, y para impedir la interferencia mutua en el curso de tal persecución. Esta concepción, como señala Nino, se opone al enfoque “perfeccionista” según el cual es misión del Estado hacer que los individuos adopten y lleven a cabo ciertos ideales de excelencia humana homologados y, en consecuencia, que el derecho debe regular todos los aspectos importantes de la vida humana. De ahí la postura liberal de que el derecho debe sólo ocuparse de reprimir acciones que perjudiquen a terceros.

Este principio de autonomía, cuya reafirmación y vigencia resulta de gran importancia para la realización efectiva del derecho de conciencia, ha recibido un especial fortalecimiento en la tendencia de nuestra Corte Suprema de Justicia en los últimos años.

La línea de avance del Supremo Tribunal, expresada con claridad en el caso Bazterrica, fue iniciada por otros pronunciamientos que fueron mostrando el consenso. En la causa “Capalbo, Alejandro C.”, del 29/8/1.986, la Corte ha señalado que a los efectos de asegurar la libertad de conciencia cabe la interposición del recurso de amparo. Entre los fundamentos de dicha sentencia, que tuvo la disidencia de los Dres. Caballero y Fayt, se sostuvo que el ciudadano de este día se encuentra instalado en la era de la “dignidad del hombre”.

Esta apelación a la dignidad de la persona, más allá de la propia protección a la conciencia que otorga el fallo, constituye una nueva reafirmación de los principios liberales que surgen de la Corte Suprema en la interpretación ampliada que se da al art. 19.

El pleno ejercicio del derecho de conciencia o de la libertad de conciencia, encuentra un primer límite en la colisión que puede producirse con otros derechos, como ocurre con todos los derechos y libertades consagrados en la Constitución. Es bien conocida la máxima en cuanto a que el derecho de un individuo termina donde comienza el derecho de otro.

La protección de los derechos de terceros constituye una línea que no debe sobrepasar el derecho a la intimidad y los derechos que se incluyen en él como el de conciencia. Tal formulación también es clara en nuestra Constitución Nacional, en el mismo art. 19, cuando establece el límite en la moral y el orden público y no perjudicar a terceros.

Este límite se impone a la acción del Estado, que debe abstenerse de regular todo accionar individual en tanto no se afecten derechos de terceros no se contravenga la moral público ni el orden jurídico.

La reafirmación que le ha dado la Corte Suprema al art. 19, en especial en el caso “Bazterrica”, destaca la importancia de la norma como eje de la libertad individual que la Constitución consagra y reafirma los principios de autonomía y de dignidad de la persona humana.

Desde tal perspectiva, el perjuicio real a terceros puede ser el límite de la norma pero no el hecho simple de la expresión de la conciencia individual por algún culto minoritario.

 

La libertad y la igualdad como ejes del sistema

La igualdad

Junto a la libertad es uno de los principios más importantes de nuestro ideario constitucional y político. El ideal de una sociedad más justa se relacionó con los tiempos de la emancipación con la eliminación de desigualdades que resultaban irritantes, como el caso de la eliminación de los títulos de nobleza. Cuando nuestra Constitución concede privilegios o inmunidades especiales, por ejemplo, la inmunidad de opinión y la de arresto que tienen los legisladores, lo hace no para crear una categoría especial de personas sino para preservar a los representantes del pueblo para que no sufran persecuciones de parte de factores de poder; del mismo modo que las inmunidades de la intangibilidad de las remuneraciones de los jueces y la inamovilidad en sus cargos, apuntan a asegurar la independencia judicial.

La prohibición de los fueros personales no contraría la posibilidad de establecer reglas de competencia en razón de la materia ni tampoco la posibilidad de que existan los llamados “fueros reales”, es decir, tribunales especiales de juzgamiento, no en razón de las personas sino en la materia específica de juzgamiento, como es el caso de los tribunales militares para temas de competencia estrictamente profesional.

El ideal de igualdad absoluta es, sin embargo, imposible de alcanzar porque no responde al orden natural de las cosas, toda vez que la propia perspectiva liberal que consagra la Constitución permite el desarrollo de las capacidades individuales cuando hay personas que tienen distintas habilidades a otras. De allí también que entre libertad e igualdad, como valores superiores del ordenamiento, aparezca una cierta tensión, de modo que en tiempos del Estado Liberal de Derecho se privilegió la libertad, y en tiempos del Estado Social de Derecho se buscó la afirmación de la igualdad a través de una acción de intervención estatal más decidida. El tercer término del lema de la Revolución Francesa: la solidaridad o fraternidad, busca un equilibrio entre los dos valores anteriores.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha puesto el acento, desde una perspectiva marcadamente liberal, en la “igualdad ante la ley”, entendida, no como una igualdad absoluta sino como la consideración de dar el mismo tratamiento ante iguales o parecidas circunstancias y en no establecer discriminaciones arbitrarias.

Con el desarrollo del llamado Estado de Bienestar y la reivindicación de los derechos sociales y la participación democrática como valores del sistema, la exigencia de igualdad y de “justicia social” requiere no solamente de un rol abstencionista o “vigilante” por parte del Estado, sino también de un papel activo para remover los obstáculos que ocasionan desigualdades y no permiten el mayor desarrollo de las potencialidades de los individuos, por eso en los tratados internacionales de derechos humanos y la propia reforma de la Constitución Nacional en 1.994, hablan de la “igualdad real de oportunidades” frente a la anterior concepción material o formal de igualdad ante la ley.

En nuestros tiempos, el concepto de igualdad tiene una nueva definición: la “no discriminación”. La democracia entendida como gobierno de las mayorías comienza a mostrar las particularidades de distintas minorías (jóvenes, mujeres, ancianos, grupos religiosos, etc.), cuyas particularidades la ley debe contemplar sin prejuicios ni discriminaciones basadas en valores negativos como la discriminación racial, religiosa, sexual, etc. La garantía constitucional del amparo colectivo (art. 43, parr. 1º, 2º parte, CN), contempla las situaciones de discriminación.

Más allá del principio de igualdad entre todos los habitantes frente a los poderes públicos, de la norma se desprende una obligación del Estado de asegurar esa igualdad como ideal constitucional.

El principio cobrar especial dimensión en tiempos en que nuestro país exhibe niveles lamentables de pobreza y desigualdad no solo económica sino también social. Revertir esa situación es un mandato constitucional de primer orden para el Estado y la sociedad en su conjunto.

El requisito de la idoneidad para los cargos públicos es un principio de importancia que se ensambla con lo dicho en el párrafo anterior. Los niveles de incompetencia que a veces se exhiben, en distintos niveles de la Administración Pública, tienen que ver con la necesidad de afirmar el principio de la idoneidad técnica para acceder a los cargos públicos. Para la designación de magistrados en el Poder Judicial, el constituyente de 1.994 ha incorporado el requisito de un concurso de selección ante el Consejo de la Magistratura (art. 114, CN), previo a la designación por parte del presidente con acuerdo del Senado. Sería menester generalizar los sistemas de concursos imparciales y objetivos por encima de los llamados “amiguismos” o preferencias, basados en valores tales como la afiliac